Sinopses jurdicas 01 2011 - direito civil - parte geral - 18 edio

  • Published on
    18-Dec-2014

  • View
    2.861

  • Download
    3

DESCRIPTION

 

Transcript

  • 1. Direito Civil Parte Geral
  • 2. Carlos Roberto Gonalves Mestre em Direito Civil pela PUCSP. Desembargador aposentado do Tribunal de Justia de So Paulo. Membro da Academia Brasileira de Direito Civil. Direito Civil Parte Geral 18 edio 2011 Volume 1
  • 3. ISBN 978-85-02 Rua Henrique Schaumann, 270, Cerqueira Csar So Paulo SP CEP 05413-909 PABX: (11) 3613 3000 SACJUR: 0800 055 7688 De 2 a 6, das 8:30 s 19:30 saraivajur@editorasaraiva.com.br Acesse: www.saraivajur.com.br Gonalves, Carlos Roberto, 1938Direito civil : parte geral / Carlos Roberto Gonalves. 18. ed. So Paulo : Saraiva, 2011. (Coleo sinopses jurdicas; v. 1) 1. Direito civil - Ttulo. II. Srie. CDU-347 107119.018.001 Filiais AMAZONAS/RONDNIA/RORAIMA/ACRE Rua Costa Azevedo, 56 Centro Fone: (92) 3633-4227 Fax: (92) 3633-4782 Manaus BAHIA/SERGIPE Rua Agripino Drea, 23 Brotas Fone: (71) 3381-5854 / 3381-5895 Fax: (71) 3381-0959 Salvador BAURU (SO PAULO) Rua Monsenhor Claro, 2-55/2-57 Centro Fone: (14) 3234-5643 Fax: (14) 3234-7401 Bauru CEAR/PIAU/MARANHO Av. Filomeno Gomes, 670 Jacarecanga Fone: (85) 3238-2323 / 3238-1384 Fax: (85) 3238-1331 Fortaleza DISTRITO FEDERAL SIA/SUL Trecho 2 Lote 850 Setor de Indstria e Abastecimento Fone: (61) 3344-2920 / 3344-2951 Fax: (61) 3344-1709 Braslia GOIS/TOCANTINS Av. Independncia, 5330 Setor Aeroporto Fone: (62) 3225-2882 / 3212-2806 Fax: (62) 3224-3016 Goinia MATO GROSSO DO SUL/MATO GROSSO Rua 14 de Julho, 3148 Centro Fone: (67) 3382-3682 Fax: (67) 3382-0112 Campo Grande MINAS GERAIS Rua Alm Paraba, 449 Lagoinha Fone: (31) 3429-8300 Fax: (31) 3429-8310 Belo Horizonte PAR/AMAP Travessa Apinags, 186 Batista Campos Fone: (91) 3222-9034 / 3224-9038 Fax: (91) 3241-0499 Belm PARAN/SANTA CATARINA Rua Conselheiro Laurindo, 2895 Prado Velho Fone/Fax: (41) 3332-4894 Curitiba PERNAMBUCO/PARABA/R. G. DO NORTE/ALAGOAS Rua Corredor do Bispo, 185 Boa Vista Fone: (81) 3421-4246 Fax: (81) 3421-4510 Recife RIBEIRO PRETO (SO PAULO) Av. Francisco Junqueira, 1255 Centro Fone: (16) 3610-5843 Fax: (16) 3610-8284 Ribeiro Preto RIO DE JANEIRO/ESPRITO SANTO Rua Visconde de Santa Isabel, 113 a 119 Vila Isabel Fone: (21) 2577-9494 Fax: (21) 2577-8867 / 2577-9565 Rio de Janeiro RIO GRANDE DO SUL Av. A. J. Renner, 231 Farrapos Fone/Fax: (51) 3371-4001 / 3371-1467 / 3371-1567 Porto Alegre SO PAULO Av. Antrtica, 92 Barra Funda Fone: PABX (11) 3616-3666 So Paulo ndice para catlogo sistemtico: 1. Direito civil 347 Diretor editorial Antonio Luiz de Toledo Pinto Diretor de produo editorial Luiz Roberto Curia Gerente de produo editorial Lgia Alves Editor Jnatas Junqueira de Mello Assistente editorial Sirlene Miranda de Sales Assistente de produo editorial Clarissa Boraschi Maria Preparao de originais Maria Izabel Barreiros Bitencourt Bressan Arte e diagramao Cristina Aparecida Agudo de Freitas Ldia Pereira de Morais Rita Reviso de provas de Cssia Queiroz Gorgati Simone Silberschimidt Servios editoriais Cristina Marques Carla Elaine Cristina da Silva Capa Aero Comunicao Data de fechamento da edio: 27-9-2010 Dvidas? Acesse www.saraivajur.com.br Nenhuma parte desta publicao poder ser reproduzida por qualquer meio ou forma sem a prvia autorizao da Editora Saraiva. A violao dos direitos autorais crime estabelecido na Lei n. 9.610/98 e punido pelo artigo 184 do Cdigo Penal.
  • 4. Abreviaturas art. CBA CC CDC cf. CF CLT CP CPC CTB Dec.-Lei DJU ECA ed. ENTA (VI) Funai j. JTA LD LF LICC LRP Min. MP n. OEA ONU artigo Cdigo Brasileiro de Aeronutica Cdigo Civil Cdigo de Defesa do Consumidor conferir ou confronte Constituio Federal Consolidao das Leis do Trabalho Cdigo Penal Cdigo de Processo Civil Cdigo de Trnsito Brasileiro Decreto-Lei Dirio da Justia da Unio Estatuto da Criana e do Adolescente edio VI Encontro Nacional de Tribunais de Alada Fundao Nacional do ndio julgado Julgados do Tribunal de Alada Lei do Divrcio Lei de Falncias Lei de Introduo ao Cdigo Civil Lei dos Registros Pblicos Ministro Ministrio Pblico nmero Organizao dos Estados Americanos Organizao das Naes Unidas
  • 5. p. p. ex. Rel. REsp RSTJ RT RTJ s. STF T. v. pgina por exemplo Relator Recurso Especial Revista do Superior Tribunal de Justia Revista dos Tribunais Revista Trimestral de Jurisprudncia seguinte(s) Supremo Tribunal Federal Turma vide
  • 6. ndice Abreviaturas. .............................................................................. . 5 INTRODUO AO DIREITO CIVIL................................................. 13 Captulo I Conceito e Diviso do Direito..................................... 15 Captulo II Direito Civil............................................................. 19 6. codificao............................................................................. A 7.O Cdigo Civil brasileiro........................................................... 19 19 LEI DE INTRODUO AO CDIGO CIVIL. .................................... . 23 1.Contedo e funo.................................................................... 2.Fontes do direito........................................................................ 3.A lei e sua classificao............................................................... 4.Vigncia da lei........................................................................... . 5.Obrigatoriedade das leis............................................................. 6.A integrao das normas jurdicas............................................... 7.Aplicao e interpretao das normas jurdicas............................ 8.Conflito das leis no tempo. ........................................................ . 9.Eficcia da lei no espao............................................................. 25 26 26 28 30 31 34 35 37 PARTE GERAL DO CDIGO CIVIL................................................. . 47 Livro I DAS PESSOAS................................................................ 49 1.Conceito de direito. Distino entre o direito e a moral.............. 2.Direito positivo e direito natural................................................. 3.Direito objetivo e direito subjetivo............................................. 4.Direito pblico e direito privado................................................ 5.A unificao do direito privado.................................................. 15 16 16 17 18
  • 7. Ttulo I DAS PESSOAS NATURAIS. ............................................. 49 Captulo I Da Personalidade e da Capacidade........................... 49 1.Conceito de pessoa natural......................................................... 2.Das incapacidades....................................................................... 2.1. Incapacidade absoluta......................................................... 2.1.1. Os menores de dezesseis anos.................................. . 2.1.2. Os privados do necessrio discernimento por enfer midade ou deficincia mental.................................. . 2.1.3. Os que, mesmo por causa transitria, no puderem exprimir sua vontade............................................... 2.2. Incapacidade relativa............................................................ 2.2.1. Os maiores de dezesseis e menores de dezoito anos.. 2.2.2. Os brios habituais, os viciados em txicos e os defi cientes mentais de discernimento reduzido.............. . 2.2.3. Os excepcionais sem desenvolvimento mental com pleto....................................................................... . 2.2.4. Os prdigos. ........................................................... . 2.2.5. Os ndios. ............................................................... . 3.Cessao da incapacidade........................................................... . 4.Comeo da personalidade natural............................................... 5.Extino da personalidade natural............................................... 6.Individualizao da pessoa natural............................................... 6.1. Nome................................................................................ 6.1.1. Conceito................................................................. 6.1.2. Natureza jurdica..................................................... 6.1.3. Elementos do nome completo................................. 6.1.3.1. Prenome..................................................... 6.1.3.2. Sobrenome................................................. 6.1.4. Imutabilidade do nome........................................... . 6.2. Estado................................................................................ 6.2.1. Aspectos.................................................................. 6.2.2. Caracteres............................................................... . 6.3. Domiclio.......................................................................... 49 50 51 51 55 55 56 57 59 60 62 62 62 63 63 64 64 65 67 67 67 68 Captulo II Dos Direitos da Personalidade................................... 69 7.Conceito. .................................................................................. . 8.Fundamentos e caractersticas..................................................... 9.Disciplina no Cdigo Civil. ....................................................... . 9.1. Os atos de disposio do prprio corpo.............................. 9.2. O tratamento mdico de risco............................................ 69 69 70 70 71 51 53 53 54 54
  • 8. 9.3. O direito ao nome............................................................. 9.4. A proteo palavra e imagem. ....................................... . 9.5. A proteo intimidade..................................................... 72 72 72 Captulo III Da Ausncia........................................................... 73 10.Da curadoria dos bens do ausente............................................... 11.Da sucesso provisria................................................................ 12.Da sucesso definitiva................................................................ . 73 74 75 Ttulo II DAS PESSOAS JURDICAS............................................. 81 13.Conceito. .................................................................................. . 14.Natureza jurdica........................................................................ 14.1. Teorias da fico................................................................. 14.2. Teorias da realidade............................................................ 15.Requisitos para a constituio da pessoa jurdica......................... 16.Classificao da pessoa jurdica................................................... . 17.Desconsiderao da personalidade jurdica.................................. 18.Responsabilidade civil das pessoas jurdicas................................. 19.Extino da pessoa jurdica......................................................... 81 81 81 81 82 83 86 88 90 Ttulo III DO DOMICLIO........................................................... 91 20.Domiclio da pessoa natural........................................................ 20.1. Conceito........................................................................... 20.2. Espcies............................................................................. 21.Domiclio da pessoa jurdica....................................................... 91 91 92 92 Livro II DOS BENS..................................................................... 98 22.Noes introdutrias................................................................ . 23.Classificao............................................................................... 23.1. Bens considerados em si mesmos........................................ 23.1.1. Bens imveis e bens mveis.................................... . 23.1.1.1. Bens imveis............................................. 23.1.1.2. Bens mveis.............................................. 23.1.2. Bens fungveis e infungveis..................................... 23.1.3. Bens consumveis e inconsumveis........................... 23.1.4. Bens divisveis e indivisveis..................................... 23.1.5. Bens singulares e coletivos....................................... 23.2. Bens reciprocamente considerados..................................... . 23.3. Bens quanto ao titular do domnio..................................... 23.4. Bens quanto possibilidade de serem ou no comerciali zados.................................................................................. 98 99 100 100 100 102 102 103 104 105 106 108 110
  • 9. Livro III DOS FATOS JURDICOS.................................................. 114 Ttulo I DO NEGCIO JURDICO.............................................. 114 Captulo I Disposies Gerais................................................... 114 . 24. Conceito. .................................................................................. . 25.Classificao dos negcios jurdicos............................................ . 25.1.Unilaterais, bilaterais e plurilaterais..................................... . 25.2.Gratuitos e onerosos, neutros e bifrontes............................. 25.3.Inter vivos e mortis causa.................................................. 25.4.Principais e acessrios........................................................ . 25.5.Solenes (formais) e no solenes (de forma livre).................. 25.6.Simples, complexos e coligados.......................................... . 25.7.Fiducirios e simulados....................................................... 26.Interpretao do negcio jurdico............................................... 27.Elementos do negcio jurdico................................................... 28.Reserva mental.......................................................................... 114 117 117 117 118 118 119 119 120 120 122 127 Captulo II Da Representao.................................................... 128 29.Introduo................................................................................. 30.Contrato consigo mesmo (autocontrato). ................................... . 128 128 Captulo III Da Condio, do Termo e do Encargo....................... 130 31.Introduo................................................................................. 32.Condio................................................................................... 33.Termo........................................................................................ 34.Encargo ou modo...................................................................... 130 130 135 137 Captulo IV Dos Defeitos do Negcio Jurdico............................. 144 35.Introduo................................................................................. 36.Erro ou ignorncia..................................................................... 37.Dolo.......................................................................................... 38.Coao...................................................................................... . 39.Estado de perigo........................................................................ 40.Leso......................................................................................... . 41.Fraude contra credores............................................................... 41.1.Hipteses legais.................................................................. 41.2.Ao pauliana. ................................................................... . 41.3.Fraude contra credores e fraude execuo. Principais dife renas................................................................................. 144 144 149 151 154 155 157 158 160 161 Captulo V Da Invalidade do Negcio Jurdico. .......................... 170 . 42.Introduo................................................................................. 170
  • 10. 43.Ato inexistente, nulo e anulvel.................................................. 44.Diferenas entre nulidade e anulabilidade. .................................. . 45.Disposies especiais.................................................................. . 46.Simulao.................................................................................. . 170 171 175 176 Ttulo II DOS ATOS JURDICOS LCITOS .................................... 181 Ttulo III DOS ATOS JURDICOS ILCITOS.................................... 182 47.Conceito. .................................................................................. . 48.Responsabilidade contratual e extracontratual............................. 49.Responsabilidade civil e penal.................................................... 50.Responsabilidade subjetiva e objetiva.......................................... 51.Imputabilidade e responsabilidade............................................... 51.1.A responsabilidade dos privados de discernimento.............. 51.2.A responsabilidade dos menores. ........................................ . 52.Pressupostos da responsabilidade extracontratual......................... 52.1.Ao ou omisso................................................................ 52.2.Culpa ou dolo do agente.................................................... 52.3.Relao de causalidade....................................................... 52.4.Dano................................................................................. . 53.Atos lesivos no considerados ilcitos.......................................... . 53.1.A legtima defesa................................................................ 53.2.O exerccio regular e o abuso de direito............................. . 53.3.O estado de necessidade..................................................... 182 183 184 185 187 187 188 189 189 189 190 191 191 191 192 194 Ttulo IV DA PRESCRIO E DA DECADNCIA. ......................... 198 . Captulo I Da Prescrio........................................................... 198 54.Introduo................................................................................. 55.Conceito e requisitos................................................................ . 56.Pretenses imprescritveis........................................................... 57.Prescrio e institutos afins (precluso, perempo e decadncia). 58.Disposies legais sobre a prescrio........................................... 59.Das causas que impedem ou suspendem a prescrio.................. . 60.Das causas que interrompem a prescrio................................... . 198 199 200 200 202 205 207 Captulo II Da Decadncia. ....................................................... 213 61.Conceito e caractersticas........................................................... . 62.Disposies legais sobre a decadncia.......................................... 213 214 Ttulo V DA PROVA.................................................................. 218 63.Introduo................................................................................. 64.Meios de prova. ......................................................................... . 218 219
  • 11. INTRODUO AO DIREITO CIVIL
  • 12. Captulo I CONCEITO E DIVISO DO DIREITO CONCEITO DE DIREITO. DISTINO ENTRE 1 O DIREITO E A MORAL No h um consenso sobre o conceito do direito. Pode ser mencionado, dentre vrios, o de Radbruch: o conjunto das normas gerais e positivas, que regulam a vida social (Introduccin a la filosofa del derecho, p. 47). Origina-se a palavra direito do latim directum, significando aquilo que reto, que est de acordo com a lei. Nasceu junto com o homem, que um ser eminentemente social. Destina-se a regular as relaes humanas. As normas de direito asseguram as condies de equilbrio da coexistncia dos seres humanos, da vida em sociedade. H marcante diferena entre o ser do mundo da natu eza e o r dever ser do mundo jurdico. Os fenmenos da natureza, sujeitos s leis fsicas, so imutveis, enquanto o mundo jurdico, o do dever ser, caracteriza-se pela liberdade na escolha da conduta. Direito, portanto, a cincia do dever ser. A vida em sociedade exige a observncia de outras normas, alm das jurdicas, como as religiosas, morais, de urbanidade etc. As jurdicas e morais tm em comum o fato de constiturem normas de comportamento. No entanto, distinguem-se precipuamente pela sano (que no direito imposta pelo Poder Pblico para constranger os indivduos observncia da norma, e na moral somente pela conscincia do homem, traduzida pelo remorso, pelo arrependimento, porm sem coero) e pelo campo de ao, que na moral mais amplo. clebre, nesse aspecto, a comparao de Bentham, utilizando-se de dois crculos concntricos, dos quais a circunferncia representativa do campo da moral se mostra mais ampla. Algumas vezes tem acontecido de o direito trazer para sua esfera de atuao preceitos da moral, considerados merecedores de sano mais eficaz.
  • 13. 2 DIREITO POSITIVO E DIREITO NATURAL Direito positivo o ordenamento jurdico em vigor em determinado pas e em determinada poca. o direito posto. Direito natural a ideia abstrata do direito, o ordenamento ideal, correspondente a uma justia superior. O jusnaturalismo foi defendido por Santo Agostinho e So Toms de Aquino, bem como pelos doutores da Igreja e pensadores dos sculos XVII e XVIII. Hugo Grcio, j no sculo XVI, defendia a existncia de um direito ideal e eterno, ao lado do direito positivo, sendo considerado o fundador da nova Escola de Direito Natural. A Escola Histrica e a Escola Positivista, entretanto, refutam o jusnaturalismo, atendo-se realidade concreta do direito positivo. No sculo passado, renasceu e predominou a ideia jusnatu alista, especialmente em razo r do movimento neotomista e da ideia neokantiana. , realmente, inegvel a existncia de leis anteriores e inspi adoras do direito positivo, as r quais, mesmo no escritas, encontram-se na conscincia dos povos. Para o direito positivo no exigvel o pagamento de dvida prescrita e de dvida de jogo. Mas para o direito natural esse pagamento obrigatrio. 3 DIREITO OBJETIVO E DIREITO SUBJETIVO Direito objetivo o conjunto de normas impostas pelo Estado, de carter geral, a cuja observncia os indivduos podem ser compelidos mediante coero. Esse conjunto de regras jurdicas comportamentais (norma agendi) gera para os indivduos a faculdade de satisfazer determinadas pretenses e de praticar os atos destinados a alcanar tais objetivos (facultas agendi). Encarado sob esse aspecto, denomina-se direito subjetivo, que nada mais do que a faculdade individual de agir de acordo com o direito objetivo, de invocar a sua proteo. Direito subjetivo , portanto, o meio de satisfazer interesses humanos e deriva do direito objetivo, nascendo com ele. Se o direito objetivo modificado, altera-se o direito subjetivo. As teorias de Duguit e de Kelsen (Teoria Pura do Direito) integram as doutrinas negativistas, que no admitem a existncia do direi-
  • 14. to subjetivo. Para Kelsen, a obrigao jurdica no seno a prpria norma jurdica. Sendo assim, o direito subjetivo no seno o direito objetivo. Predominam, no entanto, as doutrinas afirmativas, que se desdobram em: a) teoria da vontade; b) teoria do interesse; e c) teoria mista. Para a primeira, o direito subjetivo constitui um poder da vontade (Windscheid). Para a segunda, direito subjetivo o interesse juridicamente protegido (Ihering). A teoria mista conjuga o elemento vontade com o elemento interesse. Jellinek o define como o interesse protegido que a vontade tem o poder de realizar. Na realidade, direito subjetivo e direito objetivo so aspectos da mesma realidade, que pode ser encarada de uma ou de outra forma. Direito subjetivo a expresso da vontade individual, e direito objetivo a expresso da vontade geral. No somente a vontade, ou apenas o interesse, configura o direito subjetivo.Trata-se de um poder atribu do vontade do indivduo, para a satisfao dos seus prprios interesses protegidos pela lei, ou seja, pelo direito objetivo. 4 DIREITO PBLICO E DIREITO PRIVADO Embora a diviso do direito objetivo em pblico e privado remonte ao direito romano, at hoje no h consenso sobre os seus traos diferenciadores.Vrios critrios foram propostos, com base no interesse, na utilidade, no sujeito, na finalidade da norma, na sano, sem que todos eles estejam imunes a crticas. Na realidade, o direito deve ser visto como um todo, sendo dividido em direito pblico e privado somente por motivos didticos. A interpenetrao de suas normas comum, encontrando-se com frequncia nos diplomas reguladores dos direitos privados as atinentes ao direito pblico, e vice-versa. Costuma-se dizer, sempre, que direito pblico o destinado a disciplinar os interesses gerais da coletividade, enquanto o direito privado contm preceitos reguladores das relaes dos indivduos entre si. Mais correto, no entanto, afirmar que pblico o direito que regula as relaes do Estado com outro Estado, ou as do Estado com os cidados, e privado o que disciplina as relaes entre os indivduos como tais, nas quais predomina imediatamente o interesse de ordem particular.
  • 15. Do direito civil, que o cerne do direito privado, destacaram-se outros ramos, especialmente o direito comercial, o direito do trabalho, o direito do consumidor e o direito agrrio. Integram, hoje, o direito privado: o direito civil, o direito comercial, o direito agrrio, o direito martimo, bem como o direito do trabalho, o direito do consumidor e o direito aeronutico. Os demais ramos pertencem ao direito pblico, havendo, entretanto, divergncia no tocante ao direito do trabalho, que alguns colocam no elenco do direito privado e outros o consideram integrante tambm do direito pblico. Normas de ordem pblica so as cogentes, de aplicao obrigatria. Normas de ordem privada ou dispositivas so as que vigoram enquanto a vontade dos interessados no conven ionar de forma c diversa, tendo, pois, carter supletivo. No direito civil predominam as normas de ordem privada, malgrado existam tambm normas cogentes, de ordem pblica, como a maioria das que integram o direito de famlia. 5 A UNIFICAO DO DIREITO PRIVADO Desde o final do sculo XIX se observa uma tendncia para unificar o direito privado e, assim, disciplinar conjunta e uniformemente o direito civil e o direito comercial. No se justifica, efetivamente, que um mesmo fenmeno jurdico, como a compra e venda e a prescrio, para citar apenas alguns, submeta-se a regras diferentes, de natureza civil e comercial. A melhor soluo, todavia, no parece ser a unificao do direito privado, mas sim a do direito obrigacional, mantendo-se os institutos caractersticos do direito comercial, como fez o Cdigo Civil de 2002, que unificou as obrigaes civis e mercantis, trazendo para o seu bojo a matria constante da primeira parte do Cdigo Comercial (CC, art. 2.045), procedendo, desse modo, a uma unificao parcial do direito privado.
  • 16. Captulo II DIREITO CIVIL 6 A CODIFICAO No perodo colonial vigoravam no Brasil as Ordenaes Filipinas. Com a Independncia, ocorrida em 1822, a legislao portuguesa continuou sendo aplicada entre ns, mas com a ressalva de que vigoraria at que se elaborasse o Cdigo Civil. A Constituio de 1824 referiu-se organizao de um Cdigo Civil, sendo que em 1865 essa tarefa foi confiada a Teixeira de Freitas, que j havia apresentado, em 1858, um trabalho de consolidao das leis civis. O projeto ento elaborado, denominado Esboo, continha cinco mil artigos e acabou no sendo acolhido, aps sofrer crticas da comisso revisora. Influenciou, no entanto, o Cdigo Civil argentino, do qual constitui a base. Vrias outras tentativas foram feitas, mas somente aps a Proclamao da Repblica, com a indicao de Clvis Bevilqua, foi o Projeto de Cdigo Civil por ele elaborado, depois de revisto, encaminhado ao Presidente da Repblica, que o remeteu ao Congresso Nacional, em 1900. Na Cmara dos Deputados sofreu algumas alteraes determinadas por uma comisso especialmente nomeada para examin-lo, merecendo, no Senado, longo parecer de Rui Barbosa. Aprovado em janeiro de 1916, entrou em vigor em 1 de janeiro de 1917. 7 O CDIGO CIVIL BRASILEIRO O Cdigo Civil de 1916 continha 1.807 artigos e era antecedido pela Lei de Introduo ao Cdigo Civil. Os Cdigos francs (1804) e alemo (1896) exerceram influncia em sua elaborao, tendo sido adotadas vrias de suas concepes. Continha uma Parte Geral, da qual constavam conceitos, categorias e princpios bsicos, aplicveis a todos os livros da Parte Espe-
  • 17. cial, e que produziam reflexos em todo o ordenamento jurdico. Tratava das pessoas (naturais e jurdicas), como sujeitos de direito; dos bens, como objeto do direito; e dos fatos jurdicos, disciplinando a forma de criar, modificar e extinguir direitos, tornando possvel a aplicao da Parte Especial. Esta era dividida em quatro livros, com os seguintes ttulos: Direito de Famlia, Direito das Coisas, Direito das Obrigaes e Direito das Sucesses. Elogiado pela clareza e preciso dos conceitos, bem como por sua brevidade e tcnica jurdica, o referido Cdigo refletia as concepes predominantes em fins do sculo XIX e no incio do sculo XX, em grande parte ultrapassadas, baseadas no individualismo ento reinante, especialmente ao tratar do direito de propriedade e da liberdade de contratar. Por essa razo, algumas tentativas para modific-lo foram realizadas, tendo sido apresentados projetos por grandes juristas como Orozimbo Nonato, Philadelpho Azevedo e Hahnemann Guimares (Anteprojeto de Cdigo de Obrigaes), Orlando Gomes, Caio Mrio da Silva Pereira (Cdigo das Obrigaes). Muitas leis trouxeram modificaes ao Cdigo Civil de 1916, sendo o ramo do direito de famlia o mais afetado. Basta lembrar a Lei n. 4.121/62 (Estatuto da Mulher Casada), a Lei n. 6.515/77 (Lei do Divrcio) e as leis que reconheceram direitos aos companheiros e conviventes (Leis n. 8.971/94 e 9.278/96). A prpria Constituio Federal de 1988 trouxe importantes inovaes ao direito de famlia, especialmente no tocante filiao, bem como ao direito das coisas, ao reconhecer a funo social da propriedade. A Lei dos Registros Pblicos (Lei n. 6.015/73), as diversas leis de locao, o Cdigo de Defesa do Consumidor, o Cdigo de guas, o Cdigo de Minas e outros diplomas revogaram vrios dispositivos e captulos do Cdigo Civil, em uma tentativa de atualizar a nossa legislao civil, at que se ultimasse a reforma do Cdigo. Finalmente, no limiar deste novo sculo, o Congresso Nacional aprovou o atual Cdigo Civil brasileiro, que resultou do Projeto de Lei n. 634/75, elaborado por uma comisso de juristas sob a superviso de Miguel Reale, que unificou, par ialmente, o direito privado, c trazendo para o bojo do Cdigo Civil a matria constante da primeira parte do Cdigo Comercial. Contm 2.046 artigos e divide-se em: Parte Geral, que trata das pessoas, dos bens e dos fatos jurdicos, e Parte
  • 18. Especial, dividida em cinco livros, com os seguintes ttulos, nesta ordem: Direito das Obrigaes, Direito de Empresa, Direito das Coisas, Direito de Famlia e Direito das Sucesses. O atual Cdigo manteve a estrutura do Cdigo Civil de 1916, unificando as obrigaes civis e mercantis. Procurou atualizar a tcnica deste ltimo, que em muitos pontos foi superado pelos progressos da Cincia Jurdica, bem como afastar-se das concepes individualistas que nortearam esse diploma para seguir orientao compatvel com a socializao do direito contemporneo. Contudo, a demorada tramitao legislativa fez com que fosse atropelado por leis especiais modernas e pela prpria Constituio Federal, especialmente no mbito do direito de famlia, j estando a merecer, por isso, uma reestruturao. Quadro Sintico Conceito e diviso do direito 1. Conceito de direito Segundo Radbruch, o conjunto das normas gerais e positivas que regulam a vida social. Origina-se a palavra direito do latim directum, significando aquilo que reto, que est de acordo com a lei. 2. Distino entre o direito e a moral As normas jurdicas e as morais tm em comum o fato de constiturem normas de comportamento. No entanto, distinguem-se preci uamente pela sano (que no direito p imposta pelo Poder Pblico para constranger os indivduos observncia da norma e na moral somente pela cons cincia do homem, sem coero) e pelo campo de ao, que na moral mais amplo. 3. Direito positivo e direito natural Direito positivo o ordenamento jurdico em vigor em determinado pas e em determinada poca. o direito posto. Direito natural a ideia abstrata do direito, o ordenamento ideal, correspondente a uma justia superior. 4. Direito objetivo e direito subjetivo Direito objetivo o conjunto de normas impostas pelo Estado, de carter geral, a cuja observncia os indivduos podem ser compelidos mediante coero (norma agendi). Direito subjetivo (facultas agendi) a faculdade indivi dual de agir de acordo com o direito objetivo, de invocar a sua proteo.
  • 19. 5. Direito pblico e direito privado Pblico o direito que regula as relaes do Estado com outro Estado, ou as do Estado com os cidados. Privado o que disciplina as relaes entre os indivduos como tais, nas quais predomina ime iatamente o interesse d de ordem particular. O direito civil, o direito comercial, o direito agrrio, o direito martimo, bem como o direito do trabalho, o direito do consumidor e o direito aeronutico integram o direito privado. H divergncia no tocante ao direito do trabalho, que alguns colocam no elenco do direito pblico. Os demais ramos pertencem ao direito pblico. Direito civil 1. A Codificao No perodo colonial vigoravam no Brasil as Ordenaes Filipinas. Com a Independncia, em 1822, a legislao portuguesa continuou sendo aplicada entre ns, mas com a ressalva de que vigoraria at que se elaborasse o Cdigo Civil. Vrias tentativas foram feitas, mas somente aps a proclamao da Repblica, com a indicao de Clvis Bevilqua, foi o Projeto de Cdigo Civil, por ele confeccionado, encaminhado ao Congresso Nacional, em 1900, sendo aprovado em janeiro de 1916 e entrando em vigor em 1 de janeiro de 1917. 2. O Cdigo Civil brasileiro O Cdigo Civil de 2002 resultou do Projeto de Lei n. 634/75, elaborado por uma comisso de juristas, sob a superviso de Miguel Reale, que unificou, parcialmente, o direito privado.Contm 2.046 artigos e divide-se em: Parte Geral, que trata das pessoas, dos bens e dos fatos jurdicos, e Parte Especial, dividida em cinco livros, com os seguintes ttulos, nesta ordem: Direito das Obrigaes, Direito de Empresa, Direito das Coisas, Direito de Famlia e Direito das Sucesses. O atual Cdigo manteve a estrutura do Cdigo Civil de 1916, afastando-se, porm, das concepes individualistas que o nortearam, para seguir orientao compatvel com a socializao do direito contemporneo.
  • 20. LEI DE INTRODUO AO CDIGO CIVIL
  • 21. 1 CONTEDO E FUNO O Decreto-Lei n. 4.657/42, com dezenove artigos, revo ou a g antiga Lei de Introduo ao Cdigo Civil, que continha vinte e um. Trata-se de legislao anexa ao Cdigo Civil, mas autnoma, dele no fazendo parte. Embora se destine a facilitar a sua aplicao, tem carter universal, aplicando-se a todos os ramos do direito. Acompanha o Cdigo Civil simplesmente porque se trata do diploma considerado de maior importncia. Na realidade, constitui um repositrio de normas preliminar totalidade do ordenamento jurdico nacional. um conjunto de normas sobre normas. Enquanto o objeto das leis em geral o comportamento humano, o da Lei de Introduo ao Cdigo Civil a prpria norma, pois disciplina a sua elaborao e vigncia, a sua aplicao no tempo e no espao, as suas fontes etc. Contm normas de sobredireito, podendo ser considerada um Cdigo de Normas, por ter a lei como tema central. Dirige-se a todos os ramos do direito, salvo naquilo que for regulado de forma diferente na legislao especfica. Assim, o dispositivo que manda aplicar a analogia, os costumes e os princpios gerais de direito aos casos omissos (art. 4o) aplica-se a todo o ordenamento jurdico, exceto ao direito penal e ao direito tributrio, que contm normas especficas a esse respeito. O direito penal admite a analogia somente in bonam partem. E o Cdigo Tributrio Nacional admite a analogia como critrio de herme nutica, com a ressalva de que no poder resultar na exigncia de tributo no previsto em lei (art. 108, 1o). Quando o art. 3o da Lei de Introduo prescreve que ningum se escusa de cumprir a lei alegando que no a conhece, est-se referindo lei em geral. Tal regra aplica-se a todo o ordenamento. Tem por funes regulamentar: a) o incio da obrigato iedade da r lei (art. 1o); b) o tempo de obrigatoriedade da lei (art. 2o); c) a eficcia global da ordem jurdica, no admitindo a ignorncia da lei vigente, que a comprometeria (art. 3o); d) os mecanismos de integrao das normas, quando houver lacunas (art. 4o); e) os critrios de hermenu-
  • 22. tica jurdica (art. 5o); f) o direito intertemporal, para assegurar a estabilidade do ordenamento jurdico-positivo, preservando as situa es consolidadas (art. 6o); g) o direito internacional privado brasileiro (arts. 7o a 17); h) os atos civis praticados, no estrangeiro, pelas autoridades consulares brasileiras. 2 FONTES DO DIREITO A lei o objeto da Lei de Introduo e a principal fonte do direito. A expresso fontes do direito tem vrias acepes. Podemos consider-la o meio tcnico de realizao do direito objetivo. A autoridade encarregada de aplicar o direito e tambm aqueles que devem obedecer aos seus ditames precisam conhecer as suas fontes, que so de vrias espcies. Fontes histricas so aquelas das quais se socorrem os estudiosos, quando querem investigar a origem histrica de um instituto jurdico ou de um sistema, como o Digesto, as Institutas, as Ordenaes do Reino etc. Atuais so as fontes s quais se reporta o indivduo para afirmar o seu direito, e o juiz, para fundamentar a sentena. So consideradas fontes formais do direito a lei, a analogia, o costume e os princpios gerais de direito (arts. 4 da LICC e 126 do CPC); e no formais a doutrina e a jurispru ncia. Dentre as formais, d a lei a fonte principal, e as demais, so fontes acessrias. Costuma-se, tambm, dividir as fontes do direito em diretas (ou imediatas) e indire tas (ou mediatas). As primeiras so a lei e o costume, que por si s geram a regra jurdica; as segundas so a doutrina e a jurisprudncia, que contribuem para que a norma seja elaborada. 3 A LEI E SUA CLASSIFICAO A exigncia de maior certeza e segurana para as relaes jurdicas vem provocando, hodiernamente, a supremacia da lei, da norma escrita, sobre as demais fontes, sendo mesmo considerada a fonte primacial do direito. Dentre as suas vrias caractersticas destacam-se as seguintes: a) generalidade: dirige-se a todos os cidados, indistintamente. O seu comando abstrato; b) imperaividade: impe um dever, uma t conduta. Essa caracterstica inclui a lei entre as normas que regulam o comportamento humano, como a norma moral, a religiosa etc. Todas
  • 23. so normas ticas, providas de san A imperatividade (imposio de o. um dever de conduta, obrigatrio) distingue a norma das leis fsicas. Mas no suficiente para distingui-la das demais leis ticas; c) autori zamento: o fato de ser autorizante, segundo Goffredo da Silva Telles, que distingue a lei das demais normas ticas. A norma jurdica autoriza que o lesado pela violao exija o cumprimento dela ou a reparao pelo mal causado. ela, portanto, que autoriza e legitima o uso da faculdade de coagir; d) permanncia: a lei no se exaure numa s aplicao, pois deve perdurar at ser revogada por outra lei. Algumas normas, entretanto, so temporrias, destinadas a viger apenas durante certo perodo, como as que constam das disposies transitrias e as leis oramentrias; e) emanao de autoridade competente, de acordo com as competncias legislativas previstas na Constituio Federal. H vrias classificaes das leis. Quanto imperatividade ou fora obrigatria elas se dividem em cogentes (de imperaividade absoluta ou t de ordem pblica) e dispositivas (ou supletivas). As primeiras so as que ordenam ou probem deter inada conduta de forma absoluta, no m podendo ser derrogadas pela vontade dos interessados. As normas que compem o direito de famlia revestem-se dessa caracterstica. No pode a vontade dos interessados alterar, por exemplo, os impedimen tos matrimoniais do art. 1.521, nem dispensar um dos cnjuges dos deveres que a lei impe a ambos no art. 1.566. Normas dispositivas em geral so permissivas, como a que permite s partes estipular, antes de celebrado o casamento, quanto aos bens, o que lhes aprouver (art. 1.639), ou supletivas, quando suprem a falta de manifestao de vontade das partes. Nesse ltimo caso, costumam vir acompanhadas de expresses como salvo estipulao em contrrio ou salvo se as partes convencionarem diversamente (ex.: art. 327). Quanto ao autorizamento (ou encaradas sob o prisma da sano), podem classificar-se em mais que perfeitas, perfeitas, menos que perfeitas e imperfeitas. Mais que perfeitas so as que autorizam a aplicao de duas sanes, na hiptese de serem violadas (pena de priso para o devedor de alimentos e ainda a obrigao de pagar as prestaes vencidas e vincendas, p. ex.). So perfeitas as que impem a nulidade do ato, como punio ao infrator, como a que considera nulo o ato praticado por absolutamente incapaz. Leis menos que perfeitas so as que no acarretam a nulidade ou anulao do ato, em caso de violao,
  • 24. somente impondo ao violador uma sano, como no caso do vivo que se casa antes de fazer inventrio e dar partilha dos bens aos herdeiros do cnjuge falecido (art. 1.523, I). E imperfeitas so as leis cuja violao no acarreta nenhuma consequncia, como as obrigaes decorrentes de dvidas de jogo e de dvidas prescritas. Segundo a sua natureza, as leis so substantivas ou adjetivas. As primeiras so de fundo, tambm chamadas de materiais, porque tratam do direito material. As segundas, tambm chamadas de processuais ou formais, traam os meios de realizao dos direitos. Quanto sua hierarquia, as normas classificam-se em: a) normas constitucionais: so as constanes da Constituio, s quais as demais devem amoldart -se; b) leis complementares: as que se situam entre a norma constitucional e a lei ordinria, porque tratam de matrias espe iais, que no c podem ser deliberadas em lei ordinria e cuja aprovao exige quorum especial; c) leis ordinrias: as elaboradas pelo Poder Legislativo; d) leis delegadas: elaboradas pelo Executivo, por autorizao expressa do Legislativo, tendo a mesma posio hierrquica das ordinrias. 4 VIGNCIA DA LEI A lei passa por trs fases: a da elaborao, a da promulgao e a da publicao. Embora nasa com a promulgao, s comea a vigorar com sua publicao no Dirio Oficial. A vigncia da lei compreende trs momentos: o incio, a continuidade e a cessao. Com a publicao, tem-se o incio da vigncia, tornando-se obrigatria, pois ningum pode es usar-se de cumpri-la alegando que no a conhece (art. 3). c Segundo dispe o art. 1 da Lei de Introduo ao Cdigo Civil, a lei comea a vigorar em todo o pas quarenta e cinco dias depois de oficialmente publicada, salvo disposio em contrrio. Portanto, a sua obrigatoriedade no se inicia no dia da publicao, salvo se ela prpria assim o determinar. Pode, assim, entrar em vigor na data de sua publicao ou em outra mais remota, conforme constar expressamente de seu texto. Se nada dispuser a esse respeito, aplica-se a regra do art. 1 supramencionado. O intervalo entre a data de sua publicao e a sua entrada em vigor chama-se vacatio legis. Em matria de durao do referido intervalo, foi adotado o critrio do prazo nico, porque a lei entra em vigor na mesma data, em todo o pas, sendo simultnea a sua
  • 25. obrigaoriedade. A anterior Lei de Introduo prescrevia que a lei t entrava em vigor em prazos diversos, ou seja, menores no Distrito Federal e Estados prximos, e maiores nos Estados mais distantes da Capital e nos territrios. Seguia, assim, o critrio do prazo progressivo. Quando a lei brasileira admitida no exterior (em geral quando cuida de atribuies de ministros, embaixadores, cnules, convens es de direito internacional etc.), a sua obrigato iedade inicia-se trs r meses depois de oficialmente publicada. Se durante a vacatio legis ocorrer nova publicao de seu texto, para correo de erros materiais ou falha de ortografia, o prazo da obrigatoriedade comear a correr da nova publicao (LICC, art. 1, 3). Se a lei j entrou em vigor, tais correes so consideradas lei nova, tornando-se obrigatria aps o decurso da vacatio legis (art. 1, 4). Os direitos adquiridos na vigncia da lei emendada so resguardados. Admie-se que o juiz, t ao aplicar a lei, possa corrigir os erros mae iais evidentes, especialt r mente os de ortografia, mas no os erros substanciais, que podem alterar o sentido do dispositi o legal, sendo imprescindvel, nesse caso, v nova publicao. A contagem do prazo para entrada em vigor das leis que estabeleam perodo de vacncia far-se- com a incluso da data da publicao e do ltimo dia do prazo, entrando em vigor no dia subsequente sua consumao integral (art. 8, 1, da Lei Complementar n. 95/98, com redao da Lei Complementar n. 107/2001). O prazo de quarenta e cinco dias no se aplica aos decretos e regulamentos, cuja obrigatoriedade determina-se pela publicao oficial. Tornam-se, assim, obrigat ios desde a data de sua publicao, salvo se r dispuserem em contrrio, no alterando a data da vigncia da lei a que se referem. A falta de norma regula enadora , hoje, suprida pelo m t mandado de injuno. Salvo alguns casos especiais, a lei tem carter perma ente, perman necendo em vigor at ser revogada por outra lei. Nisso consiste o prin cpio da continuidade. Em um regime que se assenta na supremacia da lei escrita, como o do direito brasileiro, o costume no tem fora para revogar a lei, nem esta perde a sua eficcia pelo no uso. Revogao a supresso da fora obrigatria da lei, retirando-lhe a eficcia o que s pode ser feito por outra lei. Pode ser total (ab-rogao) ou parcial (der rogao). Se em seu texto, porm, constar o prprio termo, perde a eficcia independentemente de outra lei. A perda da eficcia pode decor-
  • 26. rer, tambm, da decretao de sua inconstitucionalidade pelo Supremo Tribunal Federal, cabendo ao Senado suspender-lhe a execuo. A revogao pode ser expressa ou tcita. Expressa, quando a lei nova declara que a lei anterior, ou parte dela, fica revogada. Tcita, quando no traz declarao nesse sentido, mas mostra-se incompatvel com a lei antiga ou regula inteiramente a matria de que tratava a lei anterior (art. 2, 1). Desse modo, se toda uma matria submetida a nova regulamentao, desaparece inteiramente a lei anterior que tratava do mesmo assunto, como aconteceu com a anterior Lei de Introduo, substituda pela atual. Ocorre, tambm, a revogao tcita de uma lei quando se mostra incompatvel com a mudana havida na Constituio, em face da supremacia desta sobre as demais leis. A lei nova, que estabelea disposies gerais ou especiais a par das j existentes, no revoga nem modifica a lei anterior (art. 2, 2). Podem, portanto, coexistir. possvel, no entanto, que haja incompatibilidade entre a lei geral e a especial. A existncia de incompatibilidade conduz possvel revogao da lei geral pela especial, ou da lei especial pela geral. Preceitua o 3 do art. 2 da Lei de Introduo ao Cdigo Civil que a lei revogada no se restaura por ter a lei revogadora perdido a vigncia, salvo disposio em contrrio. No h, portanto, o efeito re pristinatrio, restaurador, da primeira lei revogada, salvo quando houver pronunciamento expresso do legislador nesse sentido. Assim, por exemplo, revogada a Lei n. 1 pela Lei n. 2, e posteriormente revogada a lei revogadora (n. 2) pela Lei n. 3, no se restabelece a vigncia da Lei n. 1, salvo se a n. 3, ao revogar a revogadora (n. 2), determinar a repristinao da n. 1. 5 OBRIGATORIEDADE DAS LEIS Sendo a lei uma ordem dirigida vontade geral, uma vez em vigor torna-se obrigatria para todos. Segundo o art. 3 da Lei de Introduo ao Cdigo Civil, ningum se escusa de cumpri-la, alegando que no a conhece (ignorantia legis neminem excusat). Tal dispositivo visa garantir a eficcia global da ordem jurdica, que estaria comprometida se se admitisse a alegao de ignorncia de lei vigente. Como conse quncia, no se faz necessrio provar em juzo a existncia da norma jurdica invocada, pois se parte do pressuposto de que o juiz conhece
  • 27. o direito (iura novit curia). Esse princpio no se aplica ao direito municipal, estadual, estrangeiro ou consuetudinrio (CPC, art. 337). Trs teorias procuram justificar o preceito: a da presuno legal, a da fico e a da necessidade social. A primeira presume que a lei, uma vez publicada, torna-se conhecida de todos. criticada por basear-se em uma inverdade. A da fico pressupe que a lei publicada torna-se conhecida de todos, muito embora em verdade tal no ocorra. A teoria da necessidade social a mais aceita, porque sustenta que a lei obrigatria e deve ser cumprida por todos, no por motivo de um conhecimento presumido ou ficto, mas por elevadas razes de interesse pblico, ou seja, para que seja possvel a convivncia social. O preceito de que ningum pode escusar-se de cumprir a lei, alegando que no a conhece, seria uma regra ditada por uma razo de ordem social e jurdica, de necessidade social: garantir a eficcia global do orde namento jurdico, que ficaria comprometido caso tal alegao pudesse ser aceita. O erro de direito (alegao de ignorncia da lei) s pode ser invocado quando no houver o objetivo de furtar-se o agene ao cumprit mento da lei. Serve para justificar, por exemplo, a boa-f em caso de inadimplemento contratual, sem a inteno de descumprir a lei. A Lei das Contravenes Penais, por exceo, admite a alegao de erro de direito (art. 8) como justificativa pelo descumprimento da lei. No direito mexicano tal alegao admitida em vrias hipteses, tendo em vista que a populao daquele pas constituda, em grande parte, de indgenas. 6 A INTEGRAO DAS NORMAS JURDICAS O legislador no consegue prever todas as situaes para o presente e para o futuro. Como o juiz no pode eximir-se de proferir deciso sob o pretexto de que a lei omissa, deve valer-se dos mecanismos legais destinados a suprir as lacunas da lei, que so: a analogia, os costumes e os princpios gerais de direito (LICC, art. 4; CPC, art. 126). Verifica-se, portanto, que o prprio sistema apresenta soluo para qualquer caso sub judice. Sob o ponto de vista dinmico, o da aplicao da lei, pode ela ser lacunosa, mas o sistema no. Isso porque o juiz, utilizando-se dos aludidos mecanismos, promove a integrao
  • 28. das normas jurdicas, no deixando nenhum caso sem soluo (plenitude lgica do sistema). O direito estaticamente considerado pode conter la unas. Sob o aspecto dinmico, entretanto, no, pois ele prc prio prev os meios para suprir-se os espaos vazios e promover a integrao do sistema. Por essa razo que se diz que os mencio ados n mecanismos constituem modos de explicitao da integridade, da plenitude do sistema jurdico. H uma hierarquia na utilizao desses mecanismos, figurando a analogia em primeiro lugar. Somente podem ser utilizados os demais se a analogia no puder ser aplicada. Isso porque o direito brasileiro consagra a supremacia da lei escrita. Quando o juiz utiliza-se da analogia para solucionar determinado caso concreto, no est apartando-se da lei, mas aplicando hiptese no prevista em lei um dispositivo legal relativo a caso semelhante. Nisso consiste o emprego da analogia. O seu fundamento encontra-se no adgio romano ubi eadem ratio, ibi idem jus (ou dispositio). Com essa expresso pretende-se dizer que a situaes semelhantes deve-se aplicar a mesma regra de direito. Costuma-se distinguir a analogia legis da analogia juris. A primeira consiste na aplicao de uma norma existente, destinada a reger caso semelhante ao previsto. A segunda baseia-se em um conjunto de normas, para obter elementos que permitam a sua aplica ilidade ao caso conb creto no previsto, mas similar. A Lei n. 2.681, de 1912, sempre mencionada como interessante exemplo de aplicao da analogia. Destinada a regulamentar a responsabilidade das companhias de estradas de ferro por danos causados a passageiros e a bagagens, passou a ser aplicada, por analogia, a todas as espcies de transportes terrestres (bonde, metr, nibus e at em acidentes ocorridos em elevadores), falta de legislao especfica. O costume , tambm, fonte supletiva em nosso sistema jurdico, porm est colocado em plano secundrio, em relao lei. O juiz s pode recorrer a ele depois de esgotadas as possibilidades de suprir a lacuna pelo emprego da analogia. Diz-se que o costume composto de dois elementos: o uso (elemento externo) e a convico jurdica (elemento interno). Em consequncia, conceituado como a prtica uniforme, constante, pblica e geral de determinado ato, com a convico de sua necessidade.
  • 29. Em relao lei, trs so as espcies de costume: a) o secundum legem, quando sua eficcia obrigatria reconhecida pela lei, como nos casos mencionados, dentre outros, nos arts. 1.297, 1, 596 e 615 do Cdigo Civil; b) o praeter legem, quando se destina a suprir a lei, nos casos omissos (LICC, art. 4). Como exemplo, pode ser mencionado o costume de efetuar-se pagamentos com cheque pr-datado, e no como ordem de pagamento vista, afastando a existncia de crime; c) o contra legem, que se ope lei. Em regra, o costume no pode contrariar a lei, pois esta s se revoga, ou se modifica, por outra lei. No encontrando soluo na analogia, nem nos costu es, para m preenchimento da lacuna, o juiz deve busc-la nos princpios gerais de direito. So estes constitudos de regras que se encontram na conscincia dos povos e so universalmente aceitas, mesmo no escritas. Tais regras, de carter genrico, orientam a compreenso do sistema jurdico, em sua aplicao e integrao, estejam ou no includas no direito positivo. Muitas delas passaram a integrar o nosso direito positivo, como a de que ningum pode lesar a outrem (art. 186), a que veda o enriquecimento sem causa (arts. 1.216, 1.220, 1.255, 876 etc.), a que no admite escusa de no cumprimento da lei por no a conhecer r (LICC, art. 3). Em sua maio ia, no entanto, os princpios gerais de direito esto impl citos no sistema jurdico civil, como o de que ningum pode valer-se da prpria torpeza, o de que a boa-f se presume, o de que ningum pode transferir mais direitos do que tem, o de que se deve favorecer mais aquele que procura evitar um dano do que aquele que busca realizar um ganho etc. A equidade no constitui meio supletivo de lacuna da lei, sendo mero recurso auxiliar da aplicao desta. No considerada em sua acepo lata, quando se confunde com o ideal de justia, mas emsentido estrito, empregada quando a prpria lei cria espaos ou lacunas para o juiz formular a norma mais adequada ao caso. utilizada quando a lei expressamente o permite. Prescreve o art. 127 do Cdigo de Processo Civil que o juiz s decidir por equidade nos casos previstos em lei. Isso ocorre geralmente nos casos de conceitos vagos ou quando a lei formula vrias alternativas e deixa a escolha a critrio do juiz. Como exemplos podem ser citados o art. 1.586 do Cdigo Civil, que autoriza o juiz a regular por maneira diferente dos critrios legais, se houver motivos graves e a bem do menor; e o art. 1.740, II, que
  • 30. permite ao tutor reclamar do juiz que providencie, como houver por bem, quando o menor tutelado haja mister correo, dentre outros. APLICAO E INTERPRETAO DAS 7 NORMAS JURDICAS As normas so genricas e contm um comando abstrato, no se referindo especificamente a casos concretos. O magistrado o intermedirio entre a norma e o fato. Quando este se enquadra na norma, d-se o fenmeno da subsuno. H casos, no entanto, em que tal enquadramento no ocorre, no encontrando o juiz nenhuma norma aplicvel hiptese sub judice. Deve, ento, proceder integrao norma tiva, mediante o emprego da analogia, dos costumes e dos princpios gerais do direito. Para verificar se a norma aplicvel ao caso em julgamento (subsuno) ou se deve proceder integrao normativa, o juiz procura descobrir o sentido da norma, interpretando-a. Interpretar descobrir o sentido e o alcance da norma jurdica. Toda lei est sujeita a interpretao, no apenas as obscuras e ambguas. O brocardo romano in claris cessat interpretatio no , hoje, acolhido, pois at para afirmar-se que a lei clara preciso interpret-la. H, na verdade, interpretaes mais simples, quando a lei clara, e complexas, quando o preceito de difcil entendimento. A herme utica n a cincia da interpretao das leis. Como toda cin tem os seus cia, mtodos. Quanto s fontes ou origem, os mtodos de interpretao classificam-se em: autntico, jurisprudencial e doutrinrio. Interpreta o autntica a feita pelo prprio legislador, por outro ato. Este, reconhecendo a ambiguidade da norma, vota uma nova lei, destinada a esclarecer a sua inteno. Nesse caso, a lei interpretativa considerada a prpria lei interpretada. Interpretao jurisprudencial a fixada pelos tribunais. Embora no tenha fora impositiva, salvo a hiptese de Smula vinculante, influencia grandemente os julgamentos nas instncias inferiores. A doutrinria a feita pelos estudiosos e comentaristas do direito. Quanto aos meios, a interpretao pode ser feita pelos mtodos gramatical (ou literal), lgico, sistemtico, histrico e sociolgico (ou teleolgico). A interpretao gramatical tambm chamada de literal, porque consiste em exame do texto normativo sob o ponto de vista
  • 31. lingustico, analisando a pontuao, a colocao das palavras na frase, a sua origem etimolgica etc. Na interpretao lgica procura-se apurar o sentido e o alcance da norma, a inteno do legislador, por meio de raciocnios lgicos, com abandono dos elementos puramente verbais. A interpretao sistemtica parte do pressuposto de que uma lei no existe isoladamente e deve ser interpretada em conjunto com outras pertencentes mesma provncia do direito. Assim, uma norma tributria deve ser interpretada de acordo com os princpios que regem o sistema tributrio. Em determinado momento histrico, predominava o princpio da autonomia da vontade. Com o surgimento do intervencionismo na economia contratual, a interpretao sistemtica conduziu proteo do contratante mais fraco. A interpretao histrica baseia-se na investigao dos antecedentes da norma, do processo legislativo, a fim de descobrir o seu exato significado. o melhor mtodo para apurar a vontade do legislador e os objetivos que visava atingir (ratio legis). A interpretao sociolgica (ou teleolgica) tem por objetivo adaptar o sentido ou finalidade da norma s novas exigncias sociais, com abandono do individualismo que preponderou no perodo anterior edio da Lei de Introduo ao Cdigo Civil. Tal recomendao endereada ao magistrado no art. 5 da referida lei, que assim dispe: Na aplicao da lei, o juiz atender aos fins sociais a que ela se destina e s exigncias do bem comum. Os diversos mtodos de interpretao no operam isoladamente, no se repelem reciprocamente, mas se completam. 8 CONFLITO DAS LEIS NO TEMPO As leis so feitas para, em geral, valer para o futuro. Quando a lei modificada por outra e j haviam se formado relaes jurdicas na vigncia da lei anterior, pode instaurar-se o conflito das leis no tempo. A dvida dir respeito aplicao ou no da lei nova s situaes anteriormente constitudas. Para solucionar tal questo, so utilizados dois crit ios: o das r disposies transitrias e o da irretroatividade das normas. Disposies transitrias so elaboradas pelo legislador, no prprio texto normativo, destinadas a evitar e a solucionar conflitos que podero emergir do confronto da nova lei com a antiga, tendo vigncia temporria. Irretro
  • 32. ativa a lei que no se aplica s situaes constitudas anteriormente. um princpio que objetiva assegurar a certeza, a segurana e a estabilidade do ordenamento jurdico-positivo, preservando as situaes consolidadas em que o interesse individual prevalece. Entretanto, no se tem dado a ele carter absoluto, pois razes de poltica legislativa podem recomendar que, em determinada situao, a lei seja retroativa, atingindo os efeitos de atos jurdicos praticados sob o imprio da norma revogada. A Constituio Federal de 1988 (art. 5, XXXVI) e a Lei de Introduo ao Cdigo Civil, afinadas com a tendncia contempornea, adotaram o princpio da irretroatividade das leis como regra, e o da retroatividade como exceo. Acolheu-se a teoria de Gabba, de completo respeito ao ato jurdico perfeito, ao direito adquirido e coisa julgada. Assim, como regra, aplica-se a lei nova aos casos pendentes e aos futuros, s podendo ser retroativa (atingir fatos pretritos) quando: a) no ofender o ato jurdico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada; b) quando o legislador, expressamente, mandar aplic-la a casos pretritos, mesmo que a palavra retroati i ade no seja vd usada. Na doutrina, diz-se que justa a retroatividade quando no se depara, na sua aplicao, qualquer ofensa ao ato jurdico perfeito, ao direito adquirido e coisa julgada; e injusta, quando ocorre tal ofensa. Entre a retroatividade e a irretroatividade existe uma situao intermediria: a da aplicabilidade imediata da lei nova a relaes que, nascidas embora sob a vigncia da lei antiga, ainda no se aperfeioaram, no se consumaram. A imediata e geral aplicao deve tambm respeitar o ato jurdico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada. O art. 6 da Lei de Introduo ao Cdigo Civil preceitua que a lei em vigor ter efeito imediato e geral, respeitados o ato jurdico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada. Ato jurdico perfeito o j consumado segundo a lei vigente ao tempo em que se efetuou ( 1). Direi to adquirido o que j se incorporou definitivamente ao patrimnio e personalidade de seu titular. Coisa julgada a imutabilidade dos efeitos da sentena, no mais sujeita a recursos. Exemplo de efeito imediato das leis o que se d sobre a capacidade das pessoas, pois alcana todos aqueles por ela abrangidos. Se a lei reduzir o limite da maioridade civil para dezesseis anos, tornar automaticamente maiores todos os que j tenham atingido essa idade.
  • 33. Por outro lado, se a lei au entar o limite para vinte e dois anos, verbi m gratia, ser respeitada a maioridade dos que j haviam completado dezoito anos na data da sua entrada em vigor. No entanto, os que ainda no haviam atingido a idade de dezoito anos tero de aguardar o momento em que completarem vinte e dois anos. 9 EFICCIA DA LEI NO ESPAO Em razo da soberania estatal, a norma tem aplicao dentro do territrio delimitado pelas fronteiras do Estado. Esse princpio da ter ritorialidade, entretanto, no absoluto. A cada dia mais acentuado o intercmbio entre indivduos pertencentes a Estados diferentes. Muitas vezes, dentro dos limites territoriais de um Estado, surge a necessidade de regular relaes entre nacionais e estrangeiros. Essa realidade levou o Estado a permitir que a lei estrangeira tenha eficcia em seu territrio, sem comprometer a soberania nacional, admitindo assim o sistema da extraterritorialidade. Pelo sistema da territorialidade, a norma jurdica aplica-se no territrio do Estado, estendendo-se s embaixadas, consulados, navios de guerra onde quer que se encontrem, navios mercantes em guas territoriais ou em alto-mar, na ios estrangeiros (menos os de guerra) v em guas territoriais, aeronaves no espao areo do Estado e barcos de guerra onde quer que se encontrem. O Brasil segue o sistema da territorialidade moderada, sujeita a regras especiais, que determinam quando e em que casos pode ser invocado o direito aliengena (LICC, arts. 7 e s.). Pela extraterritorialidade, a norma aplicada em territrio de outro Estado, segundo os princpios e convenes internacio ais. Estabelece-se um privilgio n pelo qual certas pessoas escapam jurisdio do Estado em cujo territrio se achem, submetendo-se apenas jurisdio do seu pas. A norma estrangeira passa a integrar momentaneamente o direito nacional, para solucionar determinado caso submetido apreciao judicial. Denomina-se estatuto pessoal a situao jurdica que rege o estrangeiro pelas leis de seu pas de ori em. Baseia-se ele na lei da nag cionalidade ou na lei do domiclio. Dispe, com efeito, o art. 7 da Lei de Introduo ao Cdigo Civil que A lei do pas em que for domici
  • 34. liada a pessoa determina as regras sobre o comeo e o fim da personalidade, o nome, a capacidade e os direitos de famlia (grifo nosso). Verifica-se que, pela atual Lei de Introduo, o estatuto pessoal funda-se na lei do domiclio, na lei do pas onde a pessoa domiciliada, ao contrrio da anterior, que se baseava na nacionalidade. Em determinados casos, o juiz aplicar o direito aliengena, em vez do direito interno. Por exemplo, se uma brasileira e um estrangeiro residente em seu pas pretenderem casar-se no Brasil, tendo ambos vinte e um anos de idade, e a lei do pas de origem do noivo exigir o consentimento dos pais para o casamento de menores de vinte e dois anos, como acontece na Argentina, precisar ele exibir tal autorizao, por aplicar-se no Brasil a lei de seu domiclio. No entanto, dispensvel ser tal autorizao se o noivo estrangeiro aqui tiver domiclio. Aplicar-se- a lei brasileira, porque o casamento realizar-se- no Brasil e o estrangeiro encontra-se aqui domiciliado. O conceito de domiclio dado pela lex fori (lei do foro competente, da jurisdio onde se deve processar a demanda). O juiz brasileiro ater-se- noo de domiclio assentada nos arts. 70 e s. do Cdigo Civil. O 1 do art. 7 da Lei de Introduo prescreve: Realizando-se o casamento no Brasil, ser aplicada a lei brasileira quanto aos impedimentos dirimentes e s formalidades da celebrao. Ainda que os nubentes sejam estrangeiros, a lei brasileira ser aplicvel (lex loci atus), inclusive no tocante aos impedimentos dirimentes, absolutos e relativos (CC, arts. 1.521, 1.548, I, e 1.550). No, porm, com relao aos impedimentos proibitivos ou meramente impedientes (art. 1.523), que no invalidam o casamento e so considerados apenas causas suspensivas. O estrangeiro domiciliado fora do pas que se casar no Brasil no estar sujeito a tais sanes se estas no forem previstas na sua lei pessoal. De acordo com o 2 do aludido art. 7, o casamento de estrangeiros pode celebrar-se perante as autoridades diplomticas ou consulares do pas de ambos os nubentes (grifo nosso). Nesse caso, o casamento ser celebrado segundo a lei do pas do celebrante. Mas o cnsul estrangeiro s poder realizar matrimnio quando ambos os contraentes forem conacionais. Cessa a sua competncia se um deles for de nacio alidade diversa. Os estrangeiros domiciliados no Brasil n tero de procurar a autoridade brasileira. O casamento de brasileiros
  • 35. no exterior pode ser celebrado perante a autoridade consular brasileira, desde que ambos os nubentes sejam brasileiros, mesmo que domiciliados fora do Brasil. No poder, portanto, ocorrer no consulado o casamento de brasileira com estrangeiro. tambm a lei do domiclio dos nubentes que disciplina o regi me de bens no casamento ( 4 do art. 7). Se os domiclios forem diversos, aplicar-se- a lei do primeiro domiclio do casal. O divrcio obtido no estrangeiro ser reconhecido no Brasil, se os cnjuges forem brasileiros, depois de 1 (um) ano da data da sentena (Lei n. 12.036, de 1-10-2009), desde que observadas as normas do Cdigo Civil brasileiro e homologada a sentena pelo Superior Tribunal de Justia. Sem a observncia de tais formalidades, subsiste o impedimento para novo casamento. Regem-se ainda pela lei do domiclio a sucesso causa mortis (art. 10) e a competncia da autoridade judiciria (art. 12). H, porm, um limite extraterritorialidade da lei: as leis, os atos e as sentenas de outro pas, bem como quaisquer declaraes de vontade, no tero eficcia no Brasil, quando ofenderem a soberania nacional, a ordem pblica e os bons costumes (art. 17). Segundo prescreve o art. 10 da Lei de Introduo ao Cdigo Civil, a sucesso por morte ou por ausncia obedece lei do pas em que era domiciliado o defunto ou o desaparecido, qualquer que seja a natureza e a situao dos bens. a lei do domiclio do de cujus, portanto, que rege as condies de validade do testamento por ele deixado. Mas a lei do domiclio do herdeiro ou legatrio que regula a capacidade para suceder ( 2 do art. 10). A sucesso de bens de estrangeiros situados no Pas ser regulada pela lei brasileira em benefcio do cnjuge ou dos filhos brasileiros, ou de quem os represente, sempre que no lhes seja mais favorvel a lei pessoal do de cujus ( 1, com a redao dada pela Lei n. 9.047, de 185-1995). O art. 12 resguarda a competncia da justia brasileira, quando o ru for domi iliado no Brasil ou aqui tiver de ser cumprida a c obrigao, aduzindo no 1 que s autoridade brasileira compete conhecer das aes relativas a imveis situados no Brasil. As sentenas proferidas no estrangeiro dependem, para ser execu tadas no Brasil, do preenchimento dos requisitos mencionados no art. 15 da Lei de Introduo ao Cdigo Civil: a) haver sido proferida por juiz competente; b) terem sido as partes citadas ou haver-se legalmen-
  • 36. te verificado a revelia; c) ter passado em julgado e estar revestida das formalidades necessrias para a execuo no lugar em que foi proferida; d) estar traduzida por intrprete autorizado; e) ter sido homologada pelo Superior Tribunal de Justia. A Emenda Constitucional n. 45, de 8 de dezembro de 2004, acrescentou, ao art. 105 da Constituio Federal, a alnea i, estabelecendo a competncia do Superior Tribunal de Justia para a homologao de sentenas estrangeiras e a concesso de exequatur s cartas rogatrias. Esse controle ou juzo de delibao visa somente o exame formal do cumprimento daqueles requisitos e de inocorrncia de ofensa ordem pblicae soberania nacional, para se imprimir eficcia deciso estrangeira no territrio brasileiro, sem que haja reexame do mrito da questo. Mas no necessrio o juzo de delibao para o cumprimento de carta rogatria estrangeira, porque no tem carter executrio, nem para a execuo de ttulo executivo extrajudicial oriundo de Estado estrangeiro (CPC, art. 585, 2). Como exceo lei do domiclio, admite a Lei de Introduo a aplicao da lex rei sitae (lei da situao da coisa) para qualificar os bens e regular as relaes a eles concer entes (art. 8), embora determine n que se aplique a lei do domiclio do proprietrio, quanto aos mveis que trouxer ou se destinarem a transporte para outros lugares. Para qualificar e reger as obrigaes, no entanto, aplicar-se- a lei do pas em que se constiturem, segundo dispem o art. 9 e a regra locus regit actum. Tambm a prova dos fatos ocorridos em pas estrangeiro rege-se pela lei que nele vigorar (art. 13). O Cdigo de Bustamante, que constitui uma sistematizao das normas de direito internacional privado, foi ratificado no Brasil, com algumas ressalvas, e, na forma de seu art. 2, integra o sistema jurdico nacional, no tocante aos chamados conflitos de lei no espao, podendo ser invocado como direito positivo brasileiro somente quando tais conflitos envolverem um brasileiro e um nacional de Estado que tenha sido signatrio da Conveno de Havana de 1928. Apesar de o Brasil t-lo ratificado, a Lei de Introduo deixou de consagrar as regras fundamentais de sua orientao.
  • 37. Quadro sintico Lei de introduo ao Cdigo Civil 1. Contedo Contm normas que tratam de normas em geral. Enquanto o objeto das leis em geral o comportamento humano, o da LICC a prpria norma, pois disciplina a sua elaborao e vign ia, a sua aplicao no tempo e no espao, c as suas fontes etc. Dirige-se a todos os ramos do direito, salvo naquilo que for regulado de forma diferente na legislao especfica. 2. Funes da LICC A LICC tem por funes regulamentar: a) o incio da obrigatoriedade da lei; b) o tempo de obrigatoriedade da lei; c) a eficcia global da ordem jurdica, no admitindo a ignorncia da lei vigente; d) os mecanismos de integrao das normas, quando houver lacunas; e) os critrios de hermenutica jurdica; f) o direito intertemporal; g) o direito internacio al privado brasileiro; h) os n atos civis praticados, no estrangeiro, pelas autoridades consulares brasileiras. 3. Fontes do direito A lei o objeto da LICC e a principal fonte do direito. So consideradas fontes formais do direito a lei, a analogia, o costume e os princpios gerais de direito; e no formais a doutrina e a jurisprudncia. Dentre as formais, a lei a fonte principal, e as demais so fontes acessrias. 4. Caractersticas da lei a) Generalidade: dirige-se, abstratamente, a todos. b) Imperatividade: impe um dever, uma conduta. a que distingue a norma das leis fsicas. c) Autorizamento: autoriza que o lesado pela vioao exija l o cumprimento dela ou a reparao pelo mal causado. d) Permanncia: perdura at ser revogada por outra lei. Algumas normas, entretanto, so temporrias, como as que constam das disposies transitrias e as leis oramentrias. e) Emanao de autoridade competente. 5. Classificao das leis a) Quanto imperatividade: dividem-se em cogentes e dispositivas. As primeiras so as que ordenam ou probem determinada conduta de forma absoluta, no podendo ser derrogadas pela vontade dos interessados. Normas dispositivas em geral so permissivas ou supletivas e costumam conter a expresso salvo estipulao em contrrio.
  • 38. 5. Classificao das leis b) Sob o prisma da sano, dividem-se em mais que perfeitas, perfeitas, menos que perfeitas e imperfeitas. Mais que perfeitas so as que impem a aplicao de duas sanes (priso e obrigao de pagar as prestaes alimentcias, p. ex.). So perfeitas as que preveem a nulidade do ato, como punio ao infrator. Leis menos que perfeitas so as que no acarretam a nulidade ou anulao do ato, somente impondo ao violador uma sano. E imperfeitas so as leis cuja violao no acarreta nenhuma consequncia, como as obrigaes decorrentes de dvidas de jogo e de dvidas prescritas. c) Segundo a sua natureza, as leis so substantivas ou adjetivas. As primeiras so tambm chamadas de materiais, porque tratam do direito material. As segundas, tambm chamadas de processuais, traam os meios de realizao dos direitos. d) Quanto sua hierarquia, as normas classificam-se em: constitucionais (constantes da Constituio, s quais as demais devem amoldar-se), complementares (as que se situam entre a norma constitucional e a lei ordinria), ordinrias (as elaboradas pelo Poder Legislativo) e delegadas (as elaboradas pelo Executivo, por autorizao expressa do Legislativo). Incio de sua vigncia A lei s comea a vigorar com sua publicao no Dirio Oficial, quando ento se torna obrigatria. A sua obrigao t riedade no se inicia no dia da publi a c o (LICC, art. 1o), salvo se ela prpria assim o determinar. O intervalo entre a data de sua publicao e a sua entrada em vigor denomina-se vacatio legis. Durao da vacatio legis Foi adotado o critrio do prazo nico, porque a lei entra em vigor na mesma data, em todo o pas, sendo simultnea a sua obrigatoriedade. A anterior LICC prescrevia que a lei entrava em vigor em prazos diversos nos Estados, conforme a distncia da Capital. Seguia, assim, o critrio do prazo progressivo. 6. Vigncia da lei
  • 39. Hipteses Em regra, a lei permanece em vigor at ser revo ada por oug tra lei (princpio da continuidade). Pode ter vigncia temporria, quando o legislador fixa o tempo de sua durao. Revogao Conceito: a supresso da fora obrigatria da lei, retirando-lhe a eficcia o que s pode ser feito por outra lei. Espcies: a) ab-rogao (supresso total da norma anterior); b) derrogao (supresso parcial); c) expressa (quando a lei nova declara que a lei anterior fi ca revogada); d) tcita (quando houver incompatibilidade entre a lei velha e a nova (LICC, art. 2o, 1o). Cessao da vigncia 6. Vigncia da lei Critrios para solucionar o conflito de leis no tempo o das disposies transitrias; o dos princpios da retroatividade e irretroatividade da norma. retroativa a norma que atinge efeitos de atos jurdicos praticados sob a gide da norma revogada. irretroativa a que no se aplica s situaes constitudas anteriormente. No se pode aceitar esses princpios como absolutos, pois razes de ordem poltico-legislativa podem reco-
  • 40. 6. Vigncia da lei Critrios para solucionar o conflito de leis no tempo 7. Obrigatoriedade das leis Sendo a lei uma ordem dirigida vontade geral, uma vez em vigor, torna-se obrigatria para todos. Segundo o art. 3o da LICC, ningum se escusa de cumpri-la, alegando que no a conhece. Tal dispositivo visa garantir a eficcia global da ordem jurdica (teoria da necessidade social). 8. Integrao das normas jurdicas Conceito: o preenchimento de lacunas, mediante aplicao e criao de normas individuais, atendendo ao esprito do sistema jurdico. Meios de integrao: a) Analogia. Figura em primeiro lugar na hierarquia do art. 4o da LICC. Consiste na aplicao a hiptese no prevista em lei de dispositivo legal relativo a caso semelhante. A analogia legis consiste na aplicao de uma norma existente, destinada a reger caso semelhante ao previsto. A analogia juris baseia-se em um conjunto de normas, para obter elementos que permitam a sua aplicao ao caso concreto no previsto, mas similar. b) Costume. a prtica uniforme, constante, pblica e geral de determinado ato, com a convico de sua necessidade. Em relao lei, trs so as espcies de costume: o secundum legem, quando sua eficcia obrigatria reconhecida pela lei; o praeter legem, quando se destina a suprir a lei, nos casos omissos; e o contra legem, que se ope lei. c) Princpios gerais de direito. So regras que se encontram na conscincia dos povos e so universalmente aceitas, mesmo no escritas. Orientam a compreenso do sistema jurdico, em sua aplicao e integrao, estejam ou no includas no direito positivo. A equidade no constitui meio supletivo de lacuna da lei, sendo mero auxiliar da aplicao desta. 9. Interpretao das normas jurdicas Conceito: Interpretar descobrir o sentido e o alcance da norma. A hermenutica a cincia da interpretao das leis. Como toda cincia, tem os seus mtodos, a saber: a) quanto origem, classifica-se em autntica, juris ru p dencial e doutrinria. Interpretao autntica a feita pelo mendar que, em determinada situao, a lei seja retroativa, respeitando o ato jurdico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada (LICC, art. 6o, 1o e 2o).
  • 41. 9. Interpretao das normas jurdicas prprio legislador, por outro ato; jurisprudencial a fixada pelos tribunais; e doutrinria a realizada pelos estudiosos e comentaristas do direito; b) quanto aos meios, a interpretao pode ser feita pelos mtodos: gramatical ou literal, consistente no exame do texto normativo sob o ponto de vista lingustico, analisando-se a pontuao, a ordem das palavras na frase etc.; lgico, identificado pelo emprego de raciocnios lgicos, com abandono dos elementos puramente verbais; sistemtico, que considera o sistema em que se insere a norma, no a analisando isoladamente; histrico, que se baseia na investigao dos antecedentes da norma, do processo legislativo, a fim de descobrir o seu exato significado; sociolgico ou teleolgico, que objetiva adaptar o sentido ou a finalidade da norma s novas exign ias sociais. c 10. Eficcia da lei no espao Em razo da soberania estatal, a norma tem aplicao dentro do territrio delimitado pelas fronteiras do Estado. Esse princpio da territorialidade, entretanto, no absoluto. A necessidade de regular relaes entre nacionais e estrangeiros levou o Estado a permitir que a lei estrangeira tenha eficcia em seu territrio, sem comprometer a soberania nacional, admitindo, assim, o sistema da extraterritorialidade. O Brasil segue o sistema da territorialidade moderada, sujeita a regras especiais, que determinam quando e em que casos pode ser invocado o direito aliengena (LICC, arts. 7o e s.).
  • 42. PARTE GERAL DO CDIGO CIVIL
  • 43. Livro I DAS PESSOAS Ttulo I DAS PESSOAS NATURAIS Captulo I DA PERSONALIDADE E DA CAPACIDADE 1 CONCEITO DE PESSOA NATURAL o ser humano considerado sujeito de direitos e deveres (CC, art. 1). Para ser pessoa, basta existir. Toda pessoa dotada de personalidade, isto , tem capacidade para figurar em uma relao jurdica.Toda pessoa (no os animais nem os seres inanimados) tem aptido genrica para adquirir direitos e contrair obrigaes (personalidade). O art. 1, ao proclamar que toda pessoa capaz de direitos e deveres na ordem civil (grifo nosso), entrosa o conceito de capacidade com o de personalidade. Capacidade a medida da personalidade. A que todos possuem (art. 1) a capacidade de direito (de aquisio ou de gozo de direitos). Mas nem todos possuem a capacidade de fato (de exerccio do direito), que a aptido para exercer, por si s, os atos da vida civil, tambm chamada de capacidade de ao. Os recm-nascidos e os loucos tm somente a capacidade de direito (de aquisio de direitos), podendo, por exemplo, herdar. Mas no tm a capacidade de fato (de exerccio). Para propor qualquer ao em defesa da herana recebida, precisam ser representados pelos pais e curadores.
  • 44. Capacidade no se confunde com legitimao. Esta a aptido para a prtica de determinados atos jurdicos. Assim, o ascendente genericamente capaz, mas s estar legitimado a vender a um descendente se o seu cnjuge e os demais descendentes expressamente consentirem (CC, art. 496). Quem tem as duas espcies de capacidade, tem capacidade plena. Quem s tem a de direito, tem capacidade limitada e necessita de outra pessoa que substitua ou complete a sua vontade. So, por isso, chamados de incapazes. 2 DAS INCAPACIDADES No direito brasileiro no existe incapacidade de direito, porque todos se tornam, ao nascer, capazes de adquirir direitos (CC, art. 1). Existe, portanto, somente incapacidade de fato ou de exerccio. Inca pacidade, portanto, a restrio legal ao exerccio de atos da vida civil. E pode ser de duas esp ies: absoluta e relativa. c A absoluta (art. 3) acarreta a proibio total do exerccio, por si s, do direito. O ato somente poder ser praticado pelo representante legal do absolutamente incapaz, sob pena de nulidade (CC, art. 166, I). A relativa (art. 4) permite que o incapaz pratique atos da vida civil, desde que assistido, sob pena de anulabilidade (CC, art. 171, I). Certos atos, porm, pode o incapaz praticar sem a assistncia de seu representante legal, como ser testemunha (art. 228, I), aceitar mandato (art. 666), fazer testamento (art. 1.860, pargrafo nico), exercer cargos pblicos (art. 5, pargrafo nico, III), casar (art. 1.517), ser eleitor, celebrar contrato de trabalho etc. As incapacidades, absoluta ou relativa, so supridas, pois, pela representao e pela assistncia (art. 1.634, V). Na representao, o incapaz no participa do ato, que praticado somente por seu representante. Na assistncia, reconhece-se ao incapaz certo discernimento e, portanto, ele quem pratica o ato, mas no sozinho, e sim acompanhado, isto , assistido por seu representante. Se o ato consistir, por exemplo, na assinatura de um contrato, este dever conter a assinatura de ambos. Na representao, somente o representante do incapaz assina o contrato.
  • 45. O Cdigo Civil contm um sistema de proteo aos incapazes. Em vrios dispositivos constata-se a inteno do legislador em proteg-los, como nos captulos referentes ao poder familiar, tutela, prescrio, s nulidades e outros. Entretanto, nesse sistema de proteo no est includa a restitutio in integrum (benefcio de restituio), que existia no direito romano e consistia na possibilidade de se anular o negcio vlido, mas que se revelou prejudicial ao incapaz. Hoje, se o negcio foi validamente celebrado (observados os requisitos da representao e da assistncia, e autorizao judicial, quando necessria), no se poder pretender anul-lo se, posteriormente, mostrar-se prejudicial ao incapaz. 2.1. INCAPACIDADE ABSOLUTA O art. 3 do Cdigo Civil traz o rol dos absolutamente incapazes: os menores de dezesseis anos; os que, por enfermidade ou defi cincia mental, no tiverem o necessrio discernimento para a prtica dos atos da vida civil; e os que, mesmo por causa transitria, no puderem exprimir sua vontade. 2.1.1. OS MENORES DE DEZESSEIS ANOS So os menores impberes, que ainda no atingiram a maturidade suficiente para participar da atividade jurdica. A incapacidade abrange as pessoas dos dois sexos. O que se leva em conta, na fixao desse limite, que no igual em todos os pases, o desenvolvimento mental do indivduo. Alguns pases no fazem distino entre incapacidade absoluta e relativa. Outros, como a Argentina, consideram absolutamente incapazes somente os menores de quatorze anos. O Cdigo Civil italiano, no entanto, faz cessar tal incapacidade aos dezoito anos, salvo casos especiais. 2.1.2. S PRIVADOS DO NECESSRIO DISCERNIMENTO POR O ENFERMIDADE OU DEFICINCIA MENTAL O Cdigo usa expresso genrica ao referir-se falta de discernimento para os atos da vida civil, compreensiva de todos os casos de insanidade mental, permanente e duradoura, caracterizada por graves alteraes das faculdades psquicas. Incluiu a expresso ou deficincia mental
  • 46. porque na enfermidade propriamente dita no se contm a deficincia mental. Mas no deixa de estabelecer uma gradao necessria para a debilidade mental, ao considerar relativamente incapazes os que, por deficincia mental, tenham o discernimento reduzido (cf. art. 4o), referindo-se aos fracos da mente. O Decreto n. 24.559/34*, que trata de assistncia aos psicopatas, j permitia que o juiz, no processo de interdio, fixasse os seus limites, podendo, assim, se entendesse que a curatela devia ser limitada, considerar o louco uma pessoa relativamente incapaz. A nossa lei no admite os chamados intervalos lcidos. Assim, se declarado incapaz, os atos praticados pelo privado de discernimento sero nulos, no se aceitando a tentativa de demonstrar que, naquele momento, encontrava-se lcido. que a incapacidade mental considerada um estado permanente e contnuo. O processo de interdio segue o rito estabelecido nos arts. 1.177 e s. do Cdigo de Processo Civil, bem como as disposies da Lei n. 6.015/73, sendo a sentena de natureza declaratria de uma situao ou estado anterior. Para assegurar a sua eficcia erga omnes, deve ser registrada em livro especial no Cartrio do 1 Ofcio do Registro Civil da comarca em que for proferida (LRP, art. 92) e publicada trs vezes na imprensa local e na oficial. nulo o ato praticado pelo enfermo ou deficiente mental depois dessas providncias. Entretanto, como a insanidade mental e no a sentena de interdio que determina a incapacidade, uma corrente sustenta que sempre nulo, tambm, o ato praticado pelo incapaz, antes da interdio. Outra corrente, porm, inspirada no direito francs, entende que deve ser respeitado o direito do terceiro de boa-f que contrata com o privado do necessrio discernimento sem saber das suas deficincias psquicas. Para essa corrente somente nulo o ato praticado pelo amental se era notrio o estado de loucura, isto , de conhecimento pblico geral (cf. RT, 625:166). O Superior Tribunal de Justia, todavia, tem proclamado a nulidade mesmo que a incapacidade seja desconhecida da outra parte e s protegido o adquirente de boa-f com a reteno do bem at a devoluo do preo pago, devidamente corrigido, e a indenizao das benfeitorias (REsp 296.895, 3a.T., rel. Min. Menezes Direito, DJU, 6-5-2004). * Este decreto, que tem fora de lei, no poderia ser revogado, como foi, pelo Decreto n. 99.678, de 8 de novembro de 1990. Da a sua meno nesta obra.
  • 47. A velhice ou senilidade, por si s, no causa de limitao da capacidade, salvo se motivar um estado patolgico que afete o estado mental. 2.1.3. S QUE, MESMO POR CAUSA TRANSITRIA, NO O PUDEREM EXPRIMIR SUA VONTADE A expresso, tambm genrica, no abrange as pessoas portadoras de doena ou deficincia mental permanentes, referidas no inciso anterior, mas as que no puderem exprimir sua vontade por causa transitria, ou em virtude de alguma patologia (arteriosclerose, excessiva presso arterial, paralisia, embriaguez no habitual, uso eventual e excessivo de entorpecentes ou de substncias alucingenas, hipnose ou outras causas semelhantes, mesmo no permanentes). O que no significa que se v interditar algum por causa transitria, pois o art. 1.767, II, que trata das pessoas sujeitas a curatela, s se refere aos que, por causa duradoura, no puderem exprimir a sua vontade. Os brios habituais e os viciados em txicos so considerados pessoas relativamente incapazes (art. 4, II). nulo, assim, o ato jurdico exercido pela pessoa de condio psquica normal, mas que se encontrava completamente embriagada no momento em que o praticou e que, em virtude dessa situao transitria, no se encontrava em perfeitas condies de exprimir a sua vontade. 2.2. INCAPACIDADE RELATIVA O art. 4 do Cdigo Civil considera incapazes, relativamente a certos atos ou maneira de os exercer, os maiores de dezesseis e menores de dezoito anos; os brios habituais, os viciados em txicos e os que, por deficincia mental, tenham o discernimento reduzido; os excepcionais, sem desenvolvimento mental completo; e os prdigos. No pargrafo nico declara que a capacidade dos ndios ser regulada por legislao especial (grifo nosso) (v. n. 2.2.5, infra). Como as pessoas supramencionadas tm algum discer imento, n no ficam afastadas da atividade jurdica, podendo praticar determinados atos por si ss. Estes, porm, constituem excees, pois elas devem
  • 48. estar assistidas por seus representantes, para a prtica dos atos em geral, sob pena de anulabilidade. Esto em uma situao intermediria entre a capacidade plena e a incapacidade total. 2.2.1. S MAIORES DE DEZESSEIS E MENORES O DE DEZOITO ANOS Os maiores de dezesseis e menores de dezoito anos so os menores pberes. J vimos que podem praticar apenas determinados atos sem a assistncia de seus representantes: aceitar mandato, ser testemunha, fazer testamento etc. No se tratando desses casos especiais, necessitam da referida assistncia, sob pena de anulabilidade do ato, se o lesado tomar providncias nesse sentido e o vcio no houver sido sanado. Se, entretanto, dolosamente, ocultarem a sua idade ou espontaneamente declararem-se maiores, no ato de se obrigar, perdero a proteo que a lei confere aos incapazes e no podero, assim, anular a obrigao ou eximir-se de cumpri-la (CC, art. 180). Exige-se, no entanto, que o erro da outra parte seja escusvel. Se no houve malcia por parte do menor, anula-se o ato, para proteg-lo. Como ningum pode locupletar-se custa alheia, determina-se a restituio da importncia paga ao menor se ficar provado que o pagamento nulo reverteu em proveito dele (CC, art. 181). O incapaz, menor de dezoito anos ou deficiente mental, responde pelos prejuzos que causar, se as pessoas por ele responsveis no tiverem obrigao de faz-lo ou no dispuserem de meios suficientes (CC, art. 928). A indenizao, que dever ser equitativa, no ter lugar se privar do necessrio o incapaz ou as pessoas que dele dependem (pargrafo nico). So tambm responsveis pela reparao civil os pais, pelos filhos menores que estiverem sob sua autoridade e em sua companhia, bem como o tutor, pelos pupilos que se acharem nas mesmas condies (CC, art. 932, I e II). 2.2.2. S BRIOS HABITUAIS, OS VICIADOS EM TXICOS E OS O DEFICIENTES MENTAIS DE DISCERNIMENTO REDUZIDO Somente os alcolatras e os toxicmanos, isto , os vi iados no c uso e dependentes de substncias alcolicas ou entorpecentes, so considerados relativamente incapazes. Os usurios eventuais que, por
  • 49. efeito transitrio dessas substncias, ficarem impedidos de exprimir plenamente sua vontade esto includos no rol dos absolutamente incapazes (art. 3, III). Os deficientes mentais de discernimento reduzido so os fracos da mente ou fronteirios. Estabeleceu-se, assim, uma gradao para a debilidade mental: quando privar totalmente o amental do necessrio discernimento para a prtica dos atos da vida civil, acarretar a incapacidade absoluta (art. 3, II); quando, porm, causar apenas a sua reduo, acarretar a incapacidade relativa. Preceituam os arts. 1.772 e 1.782 que, pronunciada a interdio dos deficientes mentais, dos brios habituais e dos viciados em txicos, o juiz assinar, segundo o estado ou o desenvolvimento mental do interdito, os limites da curatela, que podero circunscrever-se privao do direito de, sem curador, praticar atos que possam onerar ou desfalcar o seu patrimnio. 2.2.3. S EXCEPCIONAIS SEM DESENVOLVIMENTO O MENTAL COMPLETO O Cdigo declara relativamente incapazes no apenas os surdos-mudos, mas todos os excepcionais sem desenvolvimento mental completo. Aplicam-se-lhes, tambm, os arts. 1.772 e 1.782, retromencionados, pelos quais o juiz que decretar a interdio das referidas pessoas assinar, segundo o estado ou o desenvolvimento mental do interdito, os limites da curatela. Somente so considerados relativamente incapazes os surdos-mudos que, por no terem recebido educao adequada e permanecerem isolados, ressentem-se de um desenvolvimento mental completo. Se a tiverem recebido, e puderem exprimir plenamente sua vontade, sero capazes. Assim tambm ocorre com todos os excepcionais sem desenvolvimento mental completo. 2.2.4. OS PRDIGOS Prdigo o indivduo que dissipa o seu patrimnio desvairadamente. Trata-se de um desvio da personalidade e no, propriamente, de um estado de alienao mental. Pode ser submetido curatela
  • 50. (art. 1.767, V), promovida pelos pais ou tutores, pelo cnjuge ou companheiro, ou por qualquer parente (CC, arts. 1.768 e 1.769; CF, art. 226, 3). Ao contrrio do Cdigo Civil de 1916, o atual no permite a interdio do prdigo para favorecer a seu cnjuge, ascendentes ou descendentes, mas, sim, para proteg-lo, no reproduzindo a parte final do art. 461 do diploma de 1916, que permitia o levantamento da interdio no existindo mais os parentes designados no artigo anterior, artigo este que tambm no foi mantido. O prdigo s ficar privado, no entanto, de praticar, sem curador, atos que extravasam a mera administrao (esta, poder exercer) e implicam comprometimento do patrimnio, como emprestar, transigir, dar quitao, alienar, hipotecar, demandar ou ser demandado (CC, art. 1.782). Pode praticar, validamente e por si s, os atos da vida civil que no envolvam o seu patrimnio e no se enquadrem nas restries mencionadas. Pode, assim, casar, fixar o domiclio do casal, dar autorizao para casamento dos filhos etc. 2.2.5. OS NDIOS ndios ou silvcolas so os habitantes das selvas, no integrados civilizao. Nos termos do art. 4, pargrafo nico, do Cdigo Civil, a capacidade dos ndios ser regulada por legislao especial. O diploma legal que atualmente regula a situao jurdica dos ndios no Pas a Lei n. 6.001, de 19 de dezembro de 1973, que dispe sobre o Estatuto do ndio, proclamando que ficaro sujeitos tutela da Unio, at se adaptarem civilizao. Referida lei considera nulos os negcios celebrados entre um ndio e pessoa estranha comunidade indgena, sem a participao da Fundao Nacional do ndio (Funai), enquadrando-o, pois, como absolutamente incapaz. Entretanto, declara que se considerar vlido tal ato se o ndio revelar conscincia e conhecimento do ato praticado e, ao mesmo tempo, tal ato no o prejudicar. A Fundao Nacional do ndio foi criada pela Lei n. 5.371/67 para exercer a tutela dos indgenas, em nome da Unio. A Lei dos Registros Pblicos (LRP Lei n. 6.015/73) estabelece, no art. 50, 2, que os ndios, enquanto no integrados, no esto obrigados a
  • 51. inscrio do nascimento. Este poder ser feito em livro prprio do rgo federal de assistncia aos ndios. A tutela dos ndios origina-se no mbito administrativo. O que vive nas comunidades no integradas civilizao j nasce sob tutela. , portanto, independentemente de qualquer medida judicial, incapaz desde o nascimento, at que preencha os requisitos exigidos pelo art. 9 da Lei n. 6.001/73 (idade mnima de 21 anos, conhecimento da lngua portuguesa, habilitao para o exerccio de atividade til comunidade nacional, razovel compreenso dos usos e costumes da comunho nacional) e seja liberado por ato judi ial, diretamente, ou c por ato da Funai homologado pelo rgo judicial. Poder o Presidente da Repblica, por decreto, declarar a emancipao de uma comunidade indgena e de seus membros. Competente para cuidar das questes referentes aos ndios a Justia Federal. A tutela do ndio no integrado comunho nacional tem a finalidade de proteg-lo, sua pessoa e aos seus bens. Alm da assistncia da Funai, o Ministrio Pblico Federal fun ionar nos processos c em que haja interesse dos ndios e, inclusive, propor as medidas judiciais necessrias proteo de seus direitos. 3 CESSAO DA INCAPACIDADE Cessa a incapacidade, em primeiro lugar, quando cessar a sua causa (enfermidade mental, menoridade etc.) e, em segundo lugar, pela emancipao. A menoridade cessa aos dezoito anos completos (CC, art. 5), isto , no primeiro momento do dia em que o indivduo perfaz os dezoito anos. Se nascido no dia 29 de fevereiro de ano bissexto, completa a maioridade no dia 1 de maro. A emancipao pode ser de trs espcies: voluntria, judicial ou legal. A voluntria a concedida pelos pais, se o menor tiver dezesseis anos completos (CC, art. 5, pargrafo nico, I). A judicial a concedida por sentena, ouvido o tutor, em favor do tutelado que j completou dezesseis anos. A legal a que decorre de determinados fatos previstos na lei, como o casamento, o exerccio de emprego pblico efetivo, a colao de grau em curso de ensino superior e o estabelecimento com economia prpria, civil ou comercial, ou a existncia de
  • 52. relao de emprego, tendo o menor dezesseis anos completos. A emancipao voluntria deve ser concedida por ambos os pais, ou por um deles na falta do outro. A impossibilidade de qualquer deles participar do ato, por se encontrar em local ignorado ou por outro motivo relevante, deve ser devidamente justificada em juzo. Se divergirem entre si, a divergncia dever ser dirimida pelo juiz. Quanto forma, expressamente exigido o instrumento pblico, independentemente de homologao judicial (art. 5, pargrafo nico, I). Tal espcie de emancipao s no produz, segundo a jurisprudncia, inclusive a do Supremo Tribunal Federal, o efeito de isentar os pais da obrigao de indenizar as vtimas dos atos ilcitos praticados pelo menor emancipado, para evitar emancipaes maliciosas. Essa afirmao s se aplica s emancipaes voluntariamente concedidas pelos pais, no s demais espcies. Se o menor estiver sob tutela, dever requerer sua emancipao ao juiz, que a conceder por sentena, depois de verificar a convenincia do deferimento para o bem do menor. O tutor no pode emancip-lo. Evitam-se, com isso, emancipaes destinadas apenas a livrar o tutor dos nus da tutela. As emancipaes voluntria e judicial devem ser regisradas em t livro prprio do 1 Ofcio do Registro Civil da comarca do domiclio do menor, anotando-se tambm, com remisses recprocas, no assento de nascimento (CC, art. 9, I; LRP, art. 107, 1). Antes do registro, no produziro efeito (LRP, art. 91, pargrafo nico). Quando concedida por sentena, deve o juiz comunicar, de ofcio, a concesso ao escrivo do Registro Civil. A emancipao legal (casamento, emprego pblico etc.) independe de registro e produzir efeitos desde logo, isto , a partir do ato ou do fato que a provocou. A emancipao, em qualquer de suas formas, irre ogvel. No v podem os pais, que voluntariamente emanciparam o filho, voltar atrs. Irrevogabilidade, entretanto, no se confunde com invalidade do ato (nulidade ou anulabilidade decorrente de coao, p. ex.), que pode ser reconhecida. O casamento vlido produz o efeito de emancipar o menor. Se a sociedade conjugal logo depois se dissolver pela viuvez ou pela separao judicial, no retornar condio de incapaz. O casamento nulo, entretanto, no produz nenhum efeito (CC, art.
  • 53. 1.563). Proclamada a nulidade, ou mesmo a anulabilidade (cf. v. 2 desta Coleo, n. 18.2.2), o emancipado retorna situao de incapaz, salvo se o contraiu de boa-f. Nesse caso, o casamento ser putativo em relao a ele e produzir todos os efeitos de um casamento vlido, inclusive a emancipao (CC, art. 1.561). No tocante ao exerccio de emprego pblico, malgrado ainda dominante a corrente que exige tratar-se de emprego efetivo, afastando os interinos, contratados, diaristas, mensaistas etc., tm algumas del cises abrandado o rigor da lei, entendendo que deve prevalecer o status de servidor pblico, qualquer que seja o servio ou funo administrativa e o modo de sua investidura. O fato de ter sido admitido no servio pblico j denota maturidade e discernimento, mxime quando a simples existncia de relao de emprego, com estabelecimento de economia prpria, suficiente para a emancipao (CC, art. 5,V). A colao de grau em curso de ensino superior, e o estabelecimento civil ou comercial, ou a existncia de relao de emprego, desde que, em funo deles, o menor com dezesseis anos completos tenha economia prpria, justificam a emancipao, por demonstrar maturidade prpria do menor, afastando, nas duas ltimas hipteses, as dificuldades que a subordinao aos pais acarretaria, na gesto dos negcios, ou no exerccio do emprego particular, ao mesmo tempo em que tutela o interesse de terceiros, que de boa-f com ele estabeleceram relaes comerciais. 4 COMEO DA PERSONALIDADE NATURAL A personalidade civil da pessoa comea do nascimento com vida (CC, art. 2) o que se constata pela respirao. Antigamente, utilizava-se a tcnica denominada docimasia hidrosttica de Galeno, extraindo-se os pulmes do que morreu durante o parto e colocando-os em um recipiente com gua. Se no afundassem, era porque tinham inflado com a respirao, concluindo-se que o recm-nascido vivera. Hoje, a Medicina tem recursos mais modernos e eficazes para fazer tal constatao. De acordo com o art. 53, 2, da Lei dos Registros Pblicos, se a pessoa respirou, viveu. No se exige o corte do cordo umbilical, nem que seja vivel (que tenha aptido vital), nem que tenha forma humana. Nascendo vivo, ainda que morra em segui-
  • 54. da, o novo ente chegou a ser pessoa, adquiriu direitos, e com sua morte os transmitiu. Trs teorias procuram explicar e justificar a situao jurdica do nascituro. A natalista afirma que a personalidade civil somente se inicia com o nascimento com vida; a da personalidade condicional sustenta que o nascituro pessoa condicional, pois a aquisio da personalidade acha-se sob a dependncia de condio suspensiva, o nascimento com vida, no se tratando propriamente de uma terceira teoria, mas de um desdobramento da teoria natalista, uma vez que tambm parte da premissa de que a personalidade tem incio com o nascimento com vida; e a concepcionista admite que se adquire a personalidade antes do nascimento, ou seja, desde a concepo, ressalvados apenas os direitos patrimoniais, decorrentes de herana, legado e doao, que ficam condicionados ao nascimento com vida. Para os adeptos da teoria da personali dade condicional, o art. 130 do Cdigo Civil permite ao titular de direito eventual, nos casos de condio suspensiva ou resolutiva, o exerccio de atos destinados a conserv-lo, como requerer, representado pela me, a suspenso do inventrio, em caso de morte do pai, estando a mulher grvida e no havendo outros descendentes, para se aguardar o nascimento. Vrios dispositivos desse Cdigo protegem o nascituro: arts. 542, 1.609, pargrafo nico, 1.779 e outros. O natimorto registrado no livro C Auxiliar, com os elementos que couberem (Lei n. 6.015/73, art. 53, 1). Se morrer na ocasio do parto, tendo porm respirado, sero feitos dois assentos: o de nascimento e o de bito ( 2). So obrigados a fazer o registro, pela ordem: os pais, o parente mais prximo, os administradores de hospitais ou os mdicos e parteiras, pessoa idnea da casa em que ocorrer o parto e a pessoa encarregada da guarda do menor (LRP, art. 52). 5 EXTINO DA PERSONALIDADE NATURAL Somente com a morte real termina a existncia da pessoa natural, que pode ser tambm simultnea (comorincia). Doutrinariamente, pode-se falar em: a) Morte real, prevista no art. 6 do Cdigo Civil. Ocorre com o diagnstico de paralisao da atividade enceflica, segundo o art. 3o da Lei n. 9.434/97, que dispe sobre o transplante de rgos, e extin-
  • 55. gue a capacidade. A sua prova faz-se pelo atestado de bito ou pela justificao, em caso de catstrofe e no encontro do corpo (Lei n. 6.015/73, art. 88). Acarreta a extino do poder familiar, a dissoluo do vnculo matrimonial, a extino dos contratos persona lssimos, a extino da obrigao de pagar alimentos etc. b)Morte simultnea ou comorincia, prevista no art. 8 do Cdigo Civil. Se dois ou mais indivduos falecerem na mesma ocasio (no precisa ser no mesmo lugar), no se podendo averiguar qual deles morreu primeiro, presumir-se-o simultaneamente mortos. Alguns pases adotaram outros critrios, como o de considerar falecida antes a pessoa mais idosa, a do sexo feminino etc. No h transferncia de bens entre comorientes. Por conseguinte, se morre em acidente casal sem descendentes e ascendentes, sem se saber qual morreu primeiro, um no herda do outro. Assim, os colaterais da mulher ficaro com a meao dela, enquanto os colaterais do marido ficaro com a meao dele. Diversa seria a soluo se houvesse prova de que um faleceu pouco antes do outro. O que viveu um pouco mais herdaria a meao do outro e, por sua morte, a transmitiria aos seus colaterais. O diagnstico cientfico do momento exato da morte, modernamente representado pela paralisao da atividade cerebral, circulatria e respiratria, s pode ser feito por perito mdico. Tendo em vista, porm, que o juiz apreciar livremente a prova (CPC, art. 131), cumpre, em primeiro plano, apurar, pelos meios probatrios regulares, desde a inquirio de testemunhas at os processos cientficos empregados pela medicina legal, se alguma das vtimas precedeu na morte s outras. Na falta de um resultado positivo, vigora a presuno da simultaneidade da morte, sem se atender a qualquer ordem de precedncia, em razo da idade ou do sexo. c) Morte civil, existente no direito romano, especialmente para os que perdiam o status libertatis (escravos). H um resqucio dela no art. 1.816 do Cdigo Civil, que trata o herdeiro, afastado da herana por indignidade, como se ele morto fosse antes da abertura da sucesso. Mas somente para afast-lo da herana. Conserva, porm, a personalidade, para os demais efeitos. Tambm na legislao militar pode ocorrer a hiptese de a famlia do indigno do oficialato, que perde o seu posto e respectiva patente, perceber penses, como se ele houvesse falecido.
  • 56. d) Morte presumida, com ou sem declarao de ausncia. Presume-se a morte, quanto aos ausentes, nos casos em que a lei autoriza a abertura de sucesso definitiva (CC, art. 6, 2 parte). A declarao de ausncia produz efeitos patrimoniais, permitindo a abertura da sucesso provisria e, depois, a definitiva. Na ltima hiptese, constitui causa de dissoluo da sociedade conjugal, nos termos do art. 1.571, 1, do Cdigo Civil. A lei que concedeu anistia s pessoas que perderam os seus direitos polticos por terem participado da Revoluo de 1964 (Lei n. 6.683, de 28-8-1979) abriu uma exceo, permitindo aos familiares daqueles que desapareceram e os corpos no foram encontrados a propositura de ao de declarao de ausncia para todos os efeitos, inclusive pessoais, sendo a sentena irrecorrvel. O art. 7 do Cdigo Civil permite a declarao de morte presumida, para todos os efeitos, sem decretao de ausncia: I se for extremamente provvel a morte de quem estava em perigo de vida; II se algum, desaparecido em campanha ou feito prisioneiro, no for encontrado at dois anos aps o trmino da guerra. Segundo dispe o pargrafo nico, a declarao da morte presumida, nesses casos, somente poder ser requerida depois de esgotadas as buscas e averiguaes, devendo a sentena fixar a data provvel do falecimento. 6 INDIVIDUALIZAO DA PESSOA NATURAL A pessoa identifica-se no seio da sociedade pelo nome, pelo estado e pelo domiclio. 6.1. NOME A palavra nome, como elemento individualizador da pessoa natural, empregada em sentido amplo, indicando o nome completo. 6.1.1. CONCEITO Nome a designao pela qual a pessoa identifica-se no seio da famlia e da sociedade. Os criadores intelectuais muitas vezes identificam-se pelo pseudnimo. Dispe o art. 19 do Cdigo Civil que o pseudnimo adotado para atividades lcitas goza da proteo que se d ao nome.
  • 57. 6.1.2. NATUREZA JURDICA Para uns, o nome tem a natureza de um direito de propriedade. Essa corrente inaceitvel, porque a propriedade alienvel e tem caractersticas que no se compatibilizam com o nome. Outros falam em propriedade sui generis, o que o mesmo que nada explicar. Limongi Frana, corretamente, o considera um direito da personalidade. Assim tambm o Cdigo Civil, que trata da proteo dispensada ao nome no captulo referente aos direitos da personalidade (arts. 11 e s.). Destacam-se, no estudo do nome, um aspecto pblico: disciplinado pelo Estado (LRP, arts. 54 a 58; CC, arts. 16 a 19), que tem interesse na perfeita identificao das pesoas; e um aspecto individual: o direis to ao nome (Toda pessoa tem direito ao nome, nele compreendidos o prenome e o sobrenome CC, art. 16), que abrange o de us-lo e o de defend-lo contra usurpao (direito autoral) e contra exposio ao ridculo. Basta o interesse moral. Dispe, com efeito, o art. 17 do Cdigo Civil que o nome da pessoa no pode ser empregado por outrem em publicaes ou representaes que a exponham ao desprezo pblico, ainda quando no haja inteno difamatria. Por sua vez, preceitua o art. 18: Sem autorizao, no se pode usar o nome alheio em propaganda comercial. Trata-se de direito inalienvel e imprescritvel, essen ial para o c exerccio regular dos direitos e do cumprimento das obrigaes. A tutela do nome, como vimos, alcana o pseudnimo (CC, art. 19), propiciando direito indenizao em caso de m utilizao, inclusive em propaganda comercial. 6.1.3. ELEMENTOS DO NOME COMPLETO So dois (CC, art. 16): prenome e sobrenome ou apelido familiar (ou simplesmente nome) e, em alguns casos, agnome, sinal que distingue pessoas de uma mesma famlia (Jnior, Neto, Sobrinho etc.). Axinimo designaco que se d forma corts de tratamento ou expresso de reverncia, como: Exmo. Sr., Vossa Santidade, Dr. etc. Hipocorstico diminutivo do nome, muitas vezes mediante o emprego dos sufixos inho e inha, que denota intimidade familiar,
  • 58. como Zezinho (Jos), Mariazinha (Maria), Beto (Roberto) etc. Alcu nha apelido depreciativo que se pe em algum, geralmente tirado de alguma particularidade fsica ou moral, como, v.g., Aleijadinho, Tiradentes etc. Epteto palavra que qualifica pessoa ou coisa, em regra usada como sinnima de alcunha. Cognome pode ser aposto ao nome como designao qualificativa, como D. Pedro, o justiceiro, por exemplo. 6.1.3.1. Prenome Pode ser livremente escolhido pelos pais, desde que no exponha o filho ao ridculo (LRP, art. 55, pargrafo nico). Irmos no podem ter o mesmo prenome, a no ser que seja duplo, estabelecendo a distino (LRP, art. 63, pargrafo nico). O caput do referido artigo dispe que os gmeos que tiverem o prenome igual devero ser inscritos com duplo prenome ou nome completo diverso, de modo que possam distinguir-se. Pode ser simples ou composto (duplo, triplo ou qudruplo, como ocorre nas famlias reais). 6.1.3.2. Sobrenome Sinal que identifica a procedncia da pessoa, indicando a sua filiao ou estirpe. imutvel (LRP, art. 56). Adquire-se-o com o nascimento (art. 55). Portanto, no escolhido. Mesmo que a criana seja registrada somente com prenome, o sobrenome faz parte, por lei, de seu nome completo, podendo o escrivo lan-lo de ofcio adiante do prenome escolhido pelo pai (art. 55). Assim, o registro, com indicao do sobrenome, tem carter puramente declaratrio. Pode ser o do pai, o da me ou o de ambos. Pode ser simples ou composto (ex.: Paes de Barros, Rebouas de Carvalho). O registro de filhos havidos fora do matrimnio regido pelos arts. 59 e 60 da Lei dos Registros Pblicos: no ser lanado o nome do pai sem que este expressamente autorize. Hoje, a Lei n. 8.560, de 29 de dezembro de 1992, obriga os escrives do Registro Civil a remeter ao juiz os dados sobre o suposto pai, que ser convocado para reconhecer voluntariamente o filho. No o fazendo, os dados sero encaminhados ao Ministrio Pblico, que poder promover a ao de investigao de paternidade. O reconhecimento dos filhos havidos
  • 59. fora do casamento irrevogvel e ser feito pelos modos previstos no art. 1.609 do Cdigo Civil, que admite inclusive que se faa por escrito particular, a ser arquivado em cartrio, e tambm por qualquer espcie de testamento. 6.1.4. IMUTABILIDADE DO NOME O art. 58 da Lei dos Registros Pblicos, em sua redao original, dispunha que o prenome ser imutvel. Todavia, permitia, no pargrafo nico, a retificao, em caso de evidente erro grfico, bem como a sua mudana, no caso do pargrafo nico do art. 55, que probe o registro de nomes que possam expor ao ridculo os seus portadores. A Lei n. 9.708, de 18 de novembro de 1998, deu ao aludido dispositivo a seguinte redao: O prenome ser definitivo, admitindo-se, todavia, a sua substituio por apelidos pblicos notrios. Por sua vez, a Lei n. 9.807, de 13 de julho de 1999, deu nova redao ao pargrafo nico, prescrevendo que a substituio do prenome ser ainda admitida em razo de fundada coao ou ameaa decorrente da colaborao com a apurao de crime, por determinao, em sentena, de juiz competente, ouvido o Ministrio Pblico. A jurisprudncia j vinha admitindo a substituio do prenome oficial pelo prenome de uso. Se a pessoa conhecida de todos por prenome diverso do que consta de seu registro, a alterao pode ser requerida em juzo, pois prenome imutvel, segundo os tribunais, aquele que foi posto em uso e no o que consta do registro (RT, 537:75). Os apelidos pblicos notrios somente eram acrescentados entre o prenome e o sobrenome, como ocorreu com Luiz Incio Lula da Silva e Maria da Graa Xuxa Meneghel, por exemplo. Agora, no entanto, podem substituir o prenome. Se o desejar, Edson Arantes do Nascimento poder passar a chamar-se Pel Arantes do Nascimento. Atualmente, portanto, o prenome oficial tanto pode ser substitudo por apelido popular, como exemplificamos acima, como por outro prenome, pelo qual a pessoa conhecida no meio social em que vive. Malgrado a nova redao dada ao mencionado art. 58, no se nega, como dissemos anteriormente, a possibilidade de ainda se obter a retificao do prenome em caso de evidente erro grfico, com base no art. 110 e pargrafos da Lei dos Registros Pblicos, que preveem para
  • 60. a hiptese um procedimento sumrio, no prprio cartrio, com manifestao do Ministrio Pblico e sentena do juiz. Igualmente continua sendo possvel promover a mudana do prenome, no caso do pargrafo nico do art. 55, se o oficial no o houver impugnado, dispositivo este no revogado e que impe ao escrivo o dever de recusar o registro de nomes que possam expor ao ridculo os seus portadores, com recurso para o juiz. A pretenso depende de distribuio, perante o juiz, de procedimento de retificao de nome (LRP, art. 109). Incluem-se nesse caso as hipteses de pessoas do sexo masculino registradas com nome feminino e vice-versa. Tem a jurisprudncia admitido a retificao no s do prenome, como tambm de outras partes esdrxulas do nome. A jurisprudncia ampliou as possibilidades de alterao do prenome, autorizando a traduo de nomes estrangeiros, para facilitar o aculturamento dos aliengenas que vm fixar-se no Brasil.Tambm pode haver mudana do prenome em caso de adoo, pois o art. 47, 5, do Estatuto da Criana e do Adolescente, com a redao que lhe foi dada pela Lei n. 12.010/2009, dispe que a sentena concessiva de adoo conferir ao adotado o nome do adotante e, a pedido de qualquer deles, poder determinar a modificao do prenome. A alterao nesse caso poder ser total, abrangendo o prenome e o sobrenome. Em outros casos, tm-se admitido alteraes do nome, sem prejudicar o prenome (que em princpio definitivo e imutvel, salvo as excees mencionadas) e o sobrenome. Permite o art. 56 da Lei dos Registros Pblicos que o interessado, no primeiro ano aps ter atingido a maioridade civil, altere o nome, pela via administrativa e por deciso judicial (LRP, art. 110), desde que no prejudique os apelidos de famlia. Costumam-se acrescentar nomes intermedi ios, como o sobrenor me materno, o dos avs etc., bem como apelidos populares pelos quais a pessoa conhecida. Justifica-se a incluso de alcunha ou apelido como consequn ia do entendimento de que o nome de uso deve prevalecer c sobre o de registro. Em vez de substituir o prenome, pode assim o interessado requerer a adio do apelido, como no caso j citado do presidente Luiz Incio Lula da Silva. Se o nome ridculo, ou contm erro grfico, pode ser mudado, antes disso, pela via prpria. Decorrido o prazo decadencial de um ano aps a maioridade, essas alteraes ainda podero ser feitas, no mais administrativamen-
  • 61. te, mediante apresentao do pedido em cartrio, mas, por exceo e motivadamente, em ao de retificao de nome, conforme preceitua o art. 57 da Lei dos Registros Pblicos, que permite tambm, no 1, a incluso do nome abreviado, usado como firma comercial. A homonmia tem sido uma justificativa utilizada e aceita para a referida alterao, motivadamente, do nome, pois causadora de confuses e prejuzos. No 7 do mencionado art. 57, acrescentado pela Lei n. 9.807, de 13 de julho de 1999, de proteo s vtimas e testemunhas ameaadas, permitiu-se a averbao da sentena concessiva da alterao do nome, deferida como medida de proteo, sem meno ao nome alterado. O nome completo pode tambm sofrer alteraes no casamento, na adoo, no reconhecimento de filho, na unio estvel (LRP, art. 57, 2 e s.), na separao judicial e no divrcio. 6.2. ESTADO Estado a soma das qualificaes da pessoa na sociedade, hbeis a produzir efeitos jurdicos. o seu modo particular de existir. 6.2.1. ASPECTOS O estado apresenta trs aspectos: o individual ou fsico, o familiar e o poltico. Estado individual o modo de ser da pessoa quanto idade, sexo, cor, altura, sade (so ou insano e incapaz) etc. Estado familiar o que indica a sua situao na famlia, em relao ao matrimnio (solteiro, casado, vivo, divorciado) e ao parentesco (pai, filho, irmo, sogro, cunhado etc.). Estado poltico a qualidade jurdica que advm da posio do indivduo na sociedade poltica, podendo ser nacional (nato ou naturalizado) e estrangeiro. 6.2.2. CARACTERES As principais caratersticas ou atributos do estado so: a) Indivisibilidade Ningum pode ser, simultaneamente, casado e solteiro, maior e menor etc. O estado uno e indivisvel e regula-
  • 62. mentado por normas de ordem pblica. A obteno de dupla nacionalidade constitui exceo regra. b)Indisponibilidade Trata-se de bem fora do comrcio, sendo inalienvel e irrenuncivel. Isso no impede a sua mutao, diante de determinados fatos e preenchidos os requisitos legais: solteiro pode passar a casado, este pode tornar-se vivo etc. c) Imprescritibilidade No se perde nem se adquire o estado pela prescrio. elemento integrante da personalidade e, assim, nasce com a pessoa e com ela desaparece. 6.3. DOMICLIO A palavra domiclio tem um significado jurdico importante, tanto no Cdigo Civil como no estatuto processual civil. , em geral, no foro de seu domiclio que o ru procurado para ser citado. O Cdigo trata conjuntamente do domiclio da pessoa natural e da pessoa jurdica no Ttulo III do Livro I desta Parte Geral, que ser comentado adiante (v. n. 20, infra).
  • 63. Captulo II DOS DIREITOS DA PERSONALIDADE 7 CONCEITO Os direitos da personalidade, por no ter contedo econmico imediato e no se destacar da pessoa de seu titular, distinguem-se dos direitos de ordem patrimonial. So inerentes pessoa humana, estando a ela ligados de maneira perptua. A sua existncia tem sido proclamada pelo direito natural. Destacam-se, dentre outros, o direito vida, liberdade, ao nome, ao prprio corpo, imagem e honra. Na conceituao de Maria Helena Diniz, os direitos da personalidade so direitos subjetivos da pessoa de defender o que lhe prprio, ou seja, a sua integridade fsica (vida, alimentos, prprio corpo vivo ou morto, corpo alheio vivo ou morto, partes separadas do corpo vivo ou morto); a sua integridade intelectual (liberdade de pensamento, autoria cientfica, artstica e literria); e a sua integridade moral (honra, recato, segredo profissional e domstico, identidade pessoal, familiar e social). O Cdigo Civil dedicou um captulo novo aos direitos da personalidade (arts. 11 a 21), visando, no dizer de Miguel Reale, sua salvaguarda, sob mltiplos aspectos, desde a proteo dispensada ao nome e imagem at o direito de se dispor do prprio corpo para fins cientficos ou altrusticos. Aduziu o Coordenador do Projeto do diploma que, tratando-se de matria de per si complexa e de significao tica essencial, foi preferido o enunciado de poucas normas dotadas de rigor e clareza, cujos objetivos permitiro os naturais desenvolvimentos da doutrina e da jurisprudncia. 8 FUNDAMENTOS E CARACTERSTICAS Certas prerrogativas individuais, inerentes pessoa humana, sempre foram reconhecidas pela doutrina e pelo ordenamento jurdico,
  • 64. bem como protegidas pela jurisprudncia. So direitos inalienveis, que se encontram fora do comrcio, e que merecem a proteo legal. A Constituio Federal expressamente se refere aos direitos da personalidade, no art. 5, X, que proclama: X so inviolveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenizao pelo dano material ou moral decorrente de sua violao. O Cdigo Civil, por sua vez, preceitua, no art. 11: Com exceo dos casos previstos em lei, os direitos da personalidade so intrans issveis e irrenunciveis, no podendo o seu exerccio sofrer m limitao voluntria. So, tambm, inalienveis e imprescritveis. 9 DISCIPLINA NO CDIGO CIVIL O Cdigo Civil, no captulo referente aos direitos da personalidade, disciplina os atos de disposio do prprio corpo (arts. 13 e 14), o direito no submisso a tratamento mdico de risco (art. 15), o direito ao nome e ao pseudnimo (arts. 16 a 19), a proteo palavra e imagem (art. 20) e a proteo intimidade (art. 21). E, no art. 52, preceitua: Aplica-se s pessoas jurdicas, no que couber, a proteo dos direitos da personalidade. 9.1. OS ATOS DE DISPOSIO DO PRPRIO CORPO Dispe o art. 13 do Cdigo Civil: Salvo por exigncia mdica, defeso o ato de disposio do prprio corpo, quando importar diminuio permanente da integridade fsica, ou contrariar os bons costumes. Acrescenta o pargrafo nico: O ato previsto neste artigo ser admitido para fins de transplante, na forma estabelecida em lei especial. Por sua vez, prescreve o art. 14: vlida, com objetivo cientfico, ou altrustico, a disposio gratuita do prprio corpo, no todo ou em parte, para depois da morte. Aduz o pargrafo nico: O ato de disposio pode ser livremente revogado a qualquer tempo. A lei especial que atualmente disciplina os transplantes a Lei n. 9.434, de 4 de fevereiro de 1997, que dispe sobre a remoo de rgos, tecidos e partes do corpo humano para fins de transplante e tratamento e d outras providncias, com as alteraes determinadas pela Lei n. 10.211, de 23 de maro de 2001.
  • 65. O art. 9 e pargrafos da Lei n. 9.434/97, regulamentada pelo Decreto n. 2.268, de 30 de junho de 1997, permitem pessoa juridicamente capaz dispor gratuitamente de tecidos, rgos e partes do prprio corpo vivo, para fins teraputicos ou para transplantes, desde que o ato no represente risco para a sua integridade fsica e mental e no cause mutilao ou deformao inaceitvel. A retirada post mortem disciplinada nos arts. 3 ao 9. A comercializao de rgos do corpo humano expressamente vedada pela Constituio Federal (art. 199, 4). Na viso de corrente mais conservadora, ao vedar a disposio do prprio corpo se tal fato contrariar os bons costumes, o art. 13 do Cdigo Civil, in fine, probe a ablao de rgos do corpo humano realizada em transexuais. A Resoluo n. 1.482/97 do Conselho Federal de Medicina, todavia, no considera ilcita a realizao de cirurgias que visam adequao do sexo, autorizando a sua realizao. A Constituio Federal de 1988, por sua vez, em seu art. 5o, X, inclui entre os direitos individuais a inviolabilidade da intimidade, da vida privada, da honra e da imagem das pessoas, fundamento legal autorizador da mudana do sexo jurdico de transexual que se submeteu a cirurgia de mudana de sexo, pois patente seu constrangimento cada vez que se identifica como pessoa de sexo diferente daquele que aparenta ser. Em conformidade com tal posicionamento, aprovou-se, na IV Jornada de Direito Civil, realizada pelo CJF/STJ, o Enunciado 276, retromencionado, do seguinte teor: O art. 13 do Cdigo Civil, ao permitir a disposio do prprio corpo por exigncia mdica, autoriza as cirurgias de transgenitalizao, em conformidade com os procedimentos estabelecidos pelo Conselho Federal de Medicina, e a consequente alterao do prenome e do sexo no Registro Civil. 9.2. O TRATAMENTO MDICO DE RISCO Ningum pode ser constrangido a submeter-se, com risco de vida, a tratamento mdico ou a interveno cirrgica (CC, art. 15). A regra obriga os mdicos, nos casos mais graves, a no atuarem sem prvia autorizao do paciente, que tem a prerrogativa de se recusar a se submeter a um tratamento perigoso. A matria tem relao com a responsabilidade civil dos mdicos, estudada no 6 volume, tomo II, desta Coleo.
  • 66. 9.3. O DIREITO AO NOME O direito e a proteo ao nome e ao pseudnimo so assegurados nos arts. 16 a 19 do Cdigo Civil e foram comentados no n. 6.1, retro, ao qual nos reportamos. 9.4. A PROTEO PALAVRA E IMAGEM A transmisso da palavra e a divulgao de escritos j eram protegidas pela Lei n. 9.610, de 19 de fevereiro de 1998, que hoje disciplina toda a matria relativa a direitos autorais. O art. 20 do Cdigo Civil, considerando tratar-se de direitos da personalidade, prescreve que podero ser proibidas, a requerimento do autor e sem prejuzo da indenizao que couber, se lhe atingirem a honra, a boa fama ou a respeitabilidade, ou se se destinarem a fins comerciais, salvo se autorizadas, ou se necessrias administrao da justia ou manuteno da ordem pblica. Complementa o pargrafo nico que, em se tratando de morto ou de ausente, so partes legtimas para requerer essa proteo o cnjuge, os ascendentes ou os descendentes. O mesmo tratamento dado exposio ou utilizao da ima gem de uma pessoa, que o art. 5, X, da Constituio Federal considera um direito inviolvel. A reproduo da imagem emanao da prpria pessoa e somente ela pode autoriz-la. A Carta Magna foi explcita em assegurar, ao lesado, direito a indenizao por dano material ou moral decorrente da violao da intimidade, da vida privada, da honra e da imagem das pessoas. Nos termos do art. 20 do Cdigo Civil, a reproduo de imagem para fins comerciais, sem autorizao do lesado, enseja o direito indenizao, ainda que no lhe tenha atingido a honra, a boa fama ou a respeitabilidade. 9.5. A PROTEO INTIMIDADE Dispe o art. 21 do Cdigo Civil: A vida privada da pessoa natural inviolvel, e o juiz, a requerimento do interessado, adotar as providncias necessrias para impedir ou fazer cessar ato contrrio a esta norma. O dispositivo, em consonncia com o disposto no art. 5, X, da Constituio Fe eral, suprarreferido, protege todos os aspectos d da intimidade da pessoa, concedendo ao prejudicado a prerrogativa de pleiear que cesse o ato abusivo ou ilegal. t Caso o dano, material ou moral, j tenha ocorrido, o direito indenizao assegurado expressamente pela norma constitucional mencionada.
  • 67. Captulo III DA AUSNCIA 10 DA CURADORIA DOS BENS DO AUSENTE A ausncia foi deslocada do livro do Direito de Famlia, onde se situava no Cdigo de 1916, para a Parte Geral do atual, onde encontra sua sede natural. Ausente a pessoa que desaparece de seu domiclio sem dar notcia de seu paradeiro e sem deixar um representante ou procurador para administrar-lhe os bens (CC, art. 22). Nesse caso, o juiz, a requerimento de qualquer interessado, ou do Ministrio Pblico, declarar a ausncia, e nomear-lhe- curador. Tambm ser este nomeado quando o ausente deixar mandatrio que no queira ou no possa exercer ou continuar o mandato, ou se os seus poderes forem insuficientes (art. 23). O cnjuge do ausente, sempre que no esteja separado judicialmente, ou de fato por mais de dois anos antes da declarao da ausncia, ser o seu legtimo curador. Em falta de cnjuge, a escolha recair, em ordem preferencial, nos pais e nos descendentes. Dentre estes, os mais prximos precedem os mais remotos. Na falta das pessoas mencionadas, o juiz nomear curador dativo (CC, art. 25, caput e pargrafos). A situao do ausente passa por trs fases. Na primeira, subsequente ao desaparecimento, o ordenamento jurdico procura preservar os bens por ele deixados, para a hiptese de seu eventual retorno. a fase da curadoria do ausente, em que o curador cuida de seu patrimnio. Na segunda fase, prolongando-se a ausncia, o legislador passa a preocupar-se com os interesses de seus sucessores, permitindo a abertura da sucesso provisria. Finalmente, depois de longo perodo de ausncia, autorizada a abertura da sucesso definitiva. A curadoria do ausente fica restrita aos bens, no produzindo efeitos de ordem pessoal. Equipara-se morte ( chamada de morte presumida) somente para o fim de permitir a abertura da sucesso,
  • 68. mas a esposa do ausente no considerada viva. Para se casar, ter de promover o divrcio, citando o ausente por edital, salvo se se tratar de pessoa voltada a atividades polticas e tiver sido promovida a justificao prevista na Lei n. 6.683, de 28 de agosto de 1979, que concedeu anistia aos polticos envolvidos na Revoluo de 1964. Comunicada a ausncia ao juiz, este determinar a arrecadao dos bens do ausente e os entregar administrao do curador nomea do. A curadoria dos bens do ausente prolonga-se pelo perodo de um ano, durante o qual sero publicados editais, de dois em dois meses, convocando o ausente a reaparecer (CPC, art. 1.161). Decorrido o prazo, sem que o ausente reaparea, ou se tenha notcia de sua morte, ou se ele deixou representante ou procurador, e, passando trs anos, podero os interessados requerer a abertura da sucesso provisria (CC, art. 26). Cessa a curadoria: a) pelo comparecimento do ausente, do seu procurador ou de quem o represente; b) pela certeza da morte do ausente; c) pela sucesso provisria. A abertura desta, com a partilha dos bens aos herdeiros, faz cessar, portanto, a curadoria do ausente. Da por diante, segue-se o procedimento especial dos arts. 1.164 e s. do Cdigo de Processo Civil. 11 DA SUCESSO PROVISRIA Esto legitimados para requerer a abertura da sucesso provisria: a) o cnjuge no separado judicialmente; b) os herdeiros presumidos, legtimos ou testamentrios; c) os que tiverem sobre os bens do ausente direito dependente de sua morte; d) os credores de obrigaes vencidas e no pagas (CC, art. 27). A sentena que determinar a abertura da sucesso provisria s produzir efeito cento e oitenta dias depois de publicada pela imprensa; mas, logo que passe em julgado, proceder-se- abertura do testamento, se houver, e ao inventrio e partilha dos bens, como se o ausente fosse falecido (art. 28). Os bens sero entregues aos herdeiros, porm em carter provisrio e condicional, ou seja, desde que prestem garantias da restituio deles, mediante penhores ou hipotecas equivalentes aos quinhes respectivos. Se no o fizerem, no sero imitidos na posse, ficando os respectivos quinhes sob a administrao do curador ou de outro
  • 69. herdeiro designado pelo juiz e que preste dita garantia. Porm os ascendentes, os descendentes e o cnjuge, uma vez provada a sua qualidade de herdeiros, podero, independentemente de garantia, entrar na posse dos bens do ausente (art. 30 e pargrafos). Os imveis do ausente s se podero alienar, no sendo por desapropriao, ou hipotecar, quando o ordene o juiz, para lhes evitar a runa (art. 31). O descendente, o ascendente ou o cnjuge que for sucessor provisrio do ausente far seus todos os frutos e rendimentos dos bens que couberem a este; os outros sucessores devero capitalizar metade desses frutos e rendimentos. Se o ausente aparecer, ficando provado que a ausncia foi voluntria e injustificada, perder ele, em favor do sucessor, sua parte nos frutos e rendimentos (art. 33 e pargrafo nico). Se o ausente aparecer, ou se lhe provar a existncia, depois de estabelecida a posse provisria, cessaro para logo as vantagens dos sucessores nela imitidos, ficando obrigados a tomar medidas assecuratrias precisas, at entrega dos bens a seu dono (art. 36). Cessar a sucesso provisria pelo comparecimento do ausente e converter-se- em definitiva: a) quando houver certeza da morte do ausente; b) dez anos depois de passada em julgado a sentena de abertura da sucesso provisria; c) quando o ausente contar oitenta anos de idade e houverem decorridos cinco anos das ltimas notcias suas (CPC, art. 1.167, III; CC, arts. 37 e 38). 12 DA SUCESSO DEFINITIVA Podero os interessados, dez anos depois de passada em julgado a sentena que concedeu a abertura da sucesso provisria, requerer a definitiva e o levantamento das caues prestadas. Tambm pode ser requerida a sucesso definitiva provando-se que o ausente conta oitenta anos de idade e decorreram cinco anos das ltimas notcias suas. Os sucessores deixam de ser provisrios, adquirindo o domnio dos bens, mas resolvel, porque se o ausente regressar nos dez anos seguintes abertura da sucesso definitiva, ou algum de seus descendentes ou ascendentes, aquele ou estes havero s os bens existentes no estado em que se acharem, os sub-rogados em seu lugar, ou o preo que os herdeiros e demais interessados houverem recebido pelos bens alienados depois daquele tempo. Se, entretanto, o ausente no regressar nesses dez anos, e
  • 70. nenhum interessado promover a sucesso definitiva, os bens arrecadados passaro ao domnio do Municpio ou do Distrito Federal, se localizados nas respectivas circunscries, incorporando-se ao domnio da Unio, quando situados em territrio federal (CC, art. 39 e pargrafo nico). Quadro sintico Pessoa natural 1. Conceito o ser humano considerado sujeito de direitos e deveres (CC, art. 1o). Para ser pessoa, basta existir. 2. Capacidade Conceito: a maior ou menor extenso dos direitos de uma pessoa. , portanto, a medida da personalidade. Espcies: a) de direito ou de gozo, que a aptido que todos possuem (CC, art. 1o) de adquirir direitos; b) de fato ou de exerccio, que a aptido para exercer, por si s, os atos da vida civil. Conceito a restrio legal ao exerccio dos atos da vida civil. Absoluta 3. Incapacidade A que acarreta a proi bio total do exer cio c dos atos da vida civil (art. 3o). O ato somente po e d r ser pratica o peo re d l pre enane le al do in s t t g ca az, sob pe a de nulip n dade (art. 166, I). o caso dos menores de 16 anos, dos privados do necessrio discernimento e dos que, mesmo por motivo transitrio, no puderem exprimir sua vontade (art. 3o, I, II e III). Relativa A que permite que o incapaz pratique atos da vida civil, desde que assistido, sob pena de anulabilidade (art. 171, I). o caso Espcies
  • 71. dos maiores de 16 e menores de 18 anos, dos brios habituais, toxicmanos e deficientes mentais, que tenham discernimento reduzido, dos excepcionais, sem desenvolvimento mental completo e prdigos (art. 4o, I a IV). Certos atos, porm, podem os maiores de 16 e menores de 18 anos praticar sem a assistncia de seu representante legal, como, v.g., fazer testamento (art. 1.860) e ser testemunha (art. 228, I). Espcies Relativa Cessao da incapacidade Cessa a incapacidade quando desaparece a sua causa. Se esta for a menoridade, cessar em dois casos: a) pela maioridade, aos 18 anos; e b) pela emancipao, que pode ser voluntria, judicial e legal (art. 5o e pargrafo nico). 3. Incapacidade 4. Comeo da personalidade natural A personalidade civil da pessoa comea do nascimento com vida o que se constata pela respirao. Antes do nascimento no h personalidade. Mas o art. 2o do Cdigo Civil ressalva os direitos do nasciuro, desde a concept o. Nascendo com vida, ainda que venha a falecer instantes depois, a sua existncia, no tocante aos seus interesses, retroage ao mo ento de sua concepo. Encontrando-se m os seus direitos em estado potencial, sob condio suspen siva, o nascituro pode praticar atos necessrios sua conservao, como titular de direito eventual (art. 130). 5. Individualizao da pessoa natural Nome a designao pe la qual a pessoa se identifica no seio da famlia e da sociedade. Pelo nome Conceito
  • 72. Elementos Prenome e sobrenome (CC, art. 16). Algumas pessoas tm o agnome, sinal que distingue pessoas de uma mesma famlia (Jnior, Neto). Axinimo designao que se d forma corts de tratamento (Sr., Dr.). O prenome pode ser livremente escolhido pelos pais, desde que no exponha o filho ao ridculo (LRP art. 55, pargra, fo nico). O sobrenome indica a origem familiar da pessoa. Alterao a) quando houver erro grfico e mudana de sexo; b) quando expuser seu portador ao ridculo; c) quando houver apelido pblico notrio; d) quando houver necessidade de proteger testemunhas de crimes; e) em caso de homonmia; f) quando houver prenome de uso; g) em caso de traduo de nomes estrangeiros, de adoo, de reconhecimento de filho, de casamento e de dissoluo da sociedade conjugal. Conceito Estado a soma das qualificaes da pessoa na sociedade, hbeis a produzir efeitos jurdicos. o seu modo particular de existir. Pelo nome 5. Individualizao da pessoa natural Pelo estado
  • 73. Aspectos Individual: diz respeito s caractersticas fsicas da pessoa (idade, sexo, cor, altura). Familiar: indica a sua situao na famlia, em relao ao matrimnio e ao parentesco. Poltico: concerne posio do indivduo na sociedade poltica. Caracteres Indivisibilidade: o estado uno e indivisvel e regulamentado por normas de ordem pblica. Indisponibilidade: trata-se de bem fora do comrcio, inalie e irrenuncivel. n vel Imprescritibilidade: no se perde nem se adquire o estado pela prescrio. Conceito Domiclio a sede jurdica da pessoa. o local onde responde por suas obrigaes. Espcies a) Necessrio ou legal: o determinado pela lei. b) Voluntrio, que pode ser geral ou especial. Geral, quando escolhido livremente pela pessoa. O especial pode ser o foro do contrato (CC, art. 78) e o foro de eleio (CPC, art. 111). Mudana Muda-se o domiclio, transferindo a residncia com a inteno manifesta de o mudar (CC, art. 74). Pelo estado 5. Individualizao da pessoa natural Pelo domiclio
  • 74. 6. Extino da personalidade natural a) Morte real (CC, art. 6o, 1a parte). b) Morte simultnea ou comorincia (art. 8o). c) Morte presumida (art. 6o, 2a parte). d) Morte civil (art. 1.816). Conceito So direitos subjetivos da pessoa de defender o que lhe prprio, ou seja, a sua integridade fsica (vida, corpo), intelectual e moral. Caractersticas Os direitos da personalidade so inaie l n v eis, irrenunciveis, imprescri eis, absotv lutos (oponveis erga omnes), impe ho n rveis e vitalcios. Disciplina no Cdigo Civil O Cdigo Civil disciplina: a) os atos de disposio do prprio corpo (arts. 13 e 14); b) o direito no submisso a tratamento mdico de risco (art. 15); c) o direito ao nome e ao pseudnimo (arts.16 a 19); d) a proteo palavra e imagem (art. 20); e) a proteo intimidade (art. 21). Conceito Ausente a pessoa que desaparece de seu domiclio sem dar notcia de seu paradeiro e sem deixar um representante ou procurador para administrar-lhe os bens (art. 22). Fases A situao do ausente passa por trs fases: a) fase da curadoria (arts. 22 a 25); b) fase da sucesso provisria (arts. 26 a 36); c) fase da sucesso definitiva (arts. 37 a 39). 7. Direitos da personalidade 8. Da ausncia
  • 75. Ttulo II DAS PESSOAS JURDICAS 13 CONCEITO Pessoas jurdicas so entidades a que a lei empresta personalidade, capacitando-as a serem sujeitos de direitos e obrigaes. A sua principal caracterstica a de que atuam na vida jurdica com personalidade diversa da dos indivduos que as compem (CC, art. 50, a contrario sensu). Cada pas adota uma denominao para essas entidades. Na Frana, chamam-se pessoas morais. Em Portugal, pessoas coletivas. No Brasil, na Espanha e na Itlia preferiu-se a expresso pessoas jurdicas. 14 NATUREZA JURDICA Vrias teorias procuram explicar esse fenmeno, pelo qual um grupo de pessoas passa a constituir uma unidade orgnica, com individualidade prpria reconhecida pelo Estado e distinta das pessoas que a compem. Podem ser reunidas em dois grupos: o das teorias da fico e o das teo ias da realidade. r 14.1. TEORIAS DA FICO Podem ser da fico legal e da fico doutrinria. Para a primeira, desenvolvida por Savigny, a pessoa jurdica constitui uma criao artificial da lei. Para a segunda, uma criao dos juristas, da doutrina. Ambas no so aceitas. A crtica que se lhes faz a de que o Estado uma pessoa jurdica. Dizer-se que o Estado uma fico o mesmo que dizer que o direito, que dele emana, tambm o . 14.2. TEORIAS DA REALIDADE Opem-se s do primeiro grupo e se dividem em:
  • 76. a) Teoria da realidade objetiva Sustenta que a pessoa jurdica uma realidade sociolgica, ser com vida prpria, que nasce por imposio das foras sociais. A crtica que se lhe faz a de que os grupos sociais no tm vida prpria, personalidade, que caracterstica do ser humano. b)Teoria da realidade jurdica (ou institucionalista, de Hauriou) Assemelha-se da realidade objetiva. Considera as pessoas jurdicas organizaes sociais destinadas a um servio ou ofcio, e por isso personificadas. Merece a mesma crtica feita quela. Nada esclarece sobre as sociedades que se organizam sem a finalidade de prestar um servio ou de preencher um ofcio. c) Teoria da realidade tcnica Entendem seus adeptos, especialmente Ihering, que a personificao dos grupos sociais expediente de ordem tcnica, a forma encontrada pelo direito para reconhecer a existncia de grupos de indivduos, que se unem na busca de fins determinados. REQUISITOS PARA A CONSTITUIO DA 15 PESSOA JURDICA So trs: vontade humana criadora (inteno de criar uma entidade distinta da de seus membros), observncia das condies legais (instrumento particular ou pblico, registro e autorizao ou aprovao do Governo) e liceidade dos seus objetivos (objetivos ilcitos ou nocivos constituem causa de extino da pessoa jurdica cf. CC, art. 69). A vontade humana materializa-se no ato de constituio, que se denomina estatuto, em se tratando de associaes (sem fins lucrativos); contrato social, em se tratando de sociedades, simples ou empresrias (antigamente denominadas civis e comerciais); e escritura pblica ou testa mento, em se tratando de fundaes (CC, art. 62). O ato constitutivo deve ser levado a registro para que comece, ento, a existncia legal da pessoa jurdica de direito privado (CC, art. 45). Antes do registro, no passar de mera sociedade de fato ou sociedade no personificada, equiparada por alguns ao nascituro, que j foi concebido mas que s adquirir personalidade se nascer com vida. No caso da pessoa jurdica, se o seu ato constitutivo for registrado.
  • 77. O registro do contrato social de uma sociedade empresria faz-se na Junta Comercial. Os estatutos e os atos constitutivos das demais pessoas jurdicas de direito privado so registrados no Cartrio de Registro Civil das Pessoas Jurdicas (CC, art. 1.150; LRP, arts. 114 e s.). Mas os das socie ades simples de advogados s podem ser registrad dos na OAB Ordem dos Advogados do Brasil (EAOAB, arts. 15 e 16, 3). Algumas pessoas jurdicas precisam, ainda, de autorizao ou aprovao do Poder Executivo (CC, art. 45), como as seguradoras, as instituies financeiras, as administradoras de consrcios etc. O cancelamento do registro da pessoa jurdica, nos casos de dissoluo ou cassao da autorizao para seu funcionamento, no se promove, mediante averbao, no instante em que dissolvida, mas depois de encer rada sua liquidao (art. 51). Prescreve o art. 12, VII, do Cdigo de Processo Civil que sero representadas em juzo, ativa e passivamente, as socie ades sem perd sonalidade jurdica, pela pessoa a quem couber a administrao dos seus bens. 16 CLASSIFICAO DA PESSOA JURDICA Divide-se a pessoa jurdica: a) Quanto nacionalidade, em nacional e estrangeira. b)Quanto estrutura interna, em corporao (universitas personarum: conjunto ou reunio de pessoas) e fundao (universitas bonorum: reunio de bens). O que as distingue que as corporaes visam realizao de fins internos, estabelecidos pelos scios. Os seus objetivos so voltados para o bem dos seus membros. As fundaes, ao contrrio, tm objetivos externos, estabelecidos pelo instituidor. Nas corporaes tambm existe patrimnio, mas elemento secundrio, apenas um meio para a realizao de um fim. Nas fundaes, o patrimnio elemento essencial. As corporaes dividem-se em associaes e sociedades. Estas, como j dissemos, podem ser simples e empresrias, antigamente denominadas civis e comerciais. Como no sistema do Cdigo Civil todas as sociedades so civis, optou o legislador pela nova designao supramencionada (cf. art. 982). As associaes no tm fins lucrativos, mas morais, cul-
  • 78. turais, desportivos ou beneficentes. Destaque especial deve ser dado previso da excluso de associado, que s admissvel havendo justa causa, assim reconhecida em procedimento que assegure direito de defesa e de recurso, nos termos previstos no estatuto, conforme dispe o art. 57 do Cdigo Civil, com a redao conferida pela Lei n. 11.127, de 28-62005. A referida lei revogou o pargrafo nico e suprimiu a segunda parte do dispositivo, segundo a qual, sendo omisso o estatuto, poderia tambm ocorrer a excluso do associado se fosse reconhecida a existncia de motivos graves, em deliberao fundamentada, pela maioria absoluta dos presentes Assembleia Geral especialmente convocada para esse fim. As sociedades simples tm fim econmico e visam lucro, que deve ser distribudo entre os scios. So constitudas, em geral, por profissionais de uma mesma rea (grandes escritrios de engenharia, de advocacia etc.) ou por prestadores de servios tcnicos. Mesmo que eventualmente venham a praticar atos prprios de empresrios, tal fato no altera a sua situao, pois o que se considera a atividade principal por elas exercida. As sociedades empresrias tambm visam lucro. Distinguem-se das sociedades simples porque tm por objeto o exerccio de atividade prpria de empresrio sujeito ao registro previsto no art. 967 do Cdigo Civil. Aplicam-se-lhes, no que couber, as disposies concernentes s associaes (art. 44, 2). As fundaes constituem um acervo de bens, que recebe personalidade para a realizao de fins determinados. Compem-se de dois elementos: o patrimnio e o fim (estabelecido pelo instituidor e no lucrativo). Somente podero constituir-se para fins religiosos, morais, culturais ou de assistncia (art. 62, pargrafo nico). A limitao, inexistente no Cdigo de 1916, tem a vantagem de impedir a instituio de fundaes para fins menos nobres ou mesmo fteis.Vem-se entendendo, no entanto, que a enumerao aparentemente restritiva meramente exemplificativa, admitindo-se possa ela se prestar a outras finalidades, desde que afastado o carter lucrativo, como proclama o Enunciado 9 da Jornada de Direito Civil promovida pelo CJF/STJ. A formao de uma fundao passa por quatro fases: 1) A do ato de dotao ou de instituio (reserva de bens livres, com indicao dos fins a que se destinam CC, art. 62). Faz-se por escritura pblica ou por testamento.
  • 79. 2) A da elaborao dos estatutos. A elaborao pode ser direta ou prpria (pelo prprio instituidor) ou fiduciria (por pessoa de sua confiana, por ele designada). Se o instituidor no elabora o estatuto, nem indica quem deva faz-lo, o Ministrio Pblico poder tomar a iniciativa. O mesmo acontecer se a pessoa designada no cumprir o referido encargo, no prazo que lhe foi assinalado pelo instituidor, ou, no havendo prazo, dentro em cento e oitenta dias (CPC, art. 1.202; CC, art. 65 e pargrafo nico). 3) A da aprovao dos estatutos. Os estatutos so encaminhados ao Ministrio Pblico para aprovao. Antes, verificar se o objeto lcito (CC, arts. 65, 66 e 69; LRP, art. 155), se foram observadas as bases fixadas pelo instituidor e se os bens so suficientes (art. 63). O Ministrio Pblico, em quinze dias, aprovar o estatuto, indicar modificaes que entender necessrias ou lhe denegar a aprovao. Nos dois ltimos casos, pode o interessado requerer ao juiz o suprimento da aprovao (CC, art. 65). O juiz, antes de suprir a aprovao, poder tambm fazer modificaes no estatuto, a fim de adapt-lo aos fins pretendidos pelo instituidor (CPC, art. 1.201). Qualquer alterao nos estatutos deve ser submetida aprovao do Ministrio Pblico, devendo-se observar os requisitos dos arts. 67 do Cdigo Civil e 1.203 do Cdigo de Processo Civil. Os bens da fundao so inalienveis. Mas a inalienabilidade no absoluta. Comprovada a necessidade da alienao, pode ser esta autorizada pelo juiz competente, com audincia do Ministrio Pblico, aplicando-se o produto da venda na prpria fundao, em outros bens destinados consecuo de seus fins. Feita sem autorizao judicial nula. Com autorizao judicial pode ser feita, ainda que a inalienabilidade tenha sido imposta pelo instituidor. 4) A do registro. Indispensvel o registro, que se faz no Registro Civil das Pessoas Jurdicas. S com ele comea a fundao a ter existncia legal. As fundaes extinguem-se em dois casos: a) se se tornar ilcita (nociva), impossvel ou intil a sua finalidade; b) se se vencer o prazo de sua existncia. Nesses casos, o patrimnio ter o destino previsto pelo instituidor, no ato constitutivo. Se no foi feita essa previso, o art. 69 do Cdigo Civil determina que seja incorporado em outra fundao (municipal, estadual ou federal cf. art. 61), designada pelo
  • 80. juiz, que se proponha a fim igual ou semelhante. A lei no esclarece qual o destino do patrimnio, se no existir nenhuma fundao de fins iguais ou semelhantes. Nesse caso, entende a doutrina que os bens sero declarados vagos e passaro, ento, ao Municpio ou ao Distrito Federal, se localizados nas respectivas circunscries, incorporando-se ao domnio da Unio quando situados em territrio federal, aplicando-se por analogia o disposto no art. 1.822 do Cdigo Civil; c) quanto funo (ou rbita de sua atuao), as pessoas jurdicas dividem-se em: de direito pblico e de direito privado. c1) As de direito pblico podem ser: de direito pblico externo (CC, art. 42: as diversas Naes, inclusive a Santa S, todas as pessoas que forem regidas pelo direito internacional pblico, inclusive organismos internacionais, como a ONU, a OEA, a Unesco, a FAO etc.) e de di reito pblico interno. Estas podem ser (art. 41): da administrao direta (Unio, Estados, Distrito Federal, Territrios, Municpios) e da admi nistrao indireta (autarquias, inclusive as associaes pblicas, fundaes pblicas e demais entidades de carter pblico criadas por lei). So rgos descentralizados, criados por lei, com personalidade prpria para o exerccio de atividade de interesse pblico. c2) As pessoas jurdicas de direito privado so as corporaes (associaes, sociedades simples e empresrias, organizaes religiosas, partidos polticos, sindicatos) e as fundaes particulares (CC, art. 44; CLT, arts. 511 e 512; CF, art. 8). As empresas pblicas e as sociedades de economia mista sujeitam-se ao regime prprio das empresas privadas (CF, art. 173, 1). DESCONSIDERAO DA PERSONALIDADE 17 JURDICA O ordenamento jurdico confere s pessoas jurdicas personalidade distinta da dos seus membros. Essa regra, entretanto, tem sido mal utilizada por pessoas inescrupulosas, com a inteno de prejudicar terceiros, as quais se utilizam da pessoa jurdica como uma espcie de capa ou vu para proteger os seus negcios escusos. A reao a esses abusos ocorreu no mundo todo, dando origem teoria da desconsiderao da personalidade jurdica (no direito an-
  • 81. glo-saxo, com o nome de disregard of the legal entity). Permite tal teoria que o juiz, em casos de fraude e de m-f, desconsidere o princpio de que as pessoas jurdicas tm existncia distinta da dos seus membros e os efeitos dessa autonomia para atingir e vincular os bens particulares dos scios satisfao das dvidas da sociedade. Como no Brasil no existia nenhuma lei que expressamente autorizasse a aplicao de tal teoria entre ns, valiam-se os tribunais, para aplic-la, analogicamente, da regra do art. 135 do Cdigo Tributrio Nacional, que responsabiliza pessoalmente os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurdicas de direito privado por crditos correspondentes a obrigaes tributrias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infrao de lei, contrato social ou estatutos. Atualmente, o Cdigo de Defesa do Consumidor, no art. 28 e seus pargrafos, autoriza o juiz a desconsiderar a personalidade jurdica da sociedade em casos de abuso de direito, excesso de poder, infrao da lei, fato ou ato ilcito ou violao dos estatutos ou contrato social, bem como nos casos de falncia, insolvncia, encerramento da pessoa jurdica provocado por m administrao. E, ainda, sempre que a personalidade da pessoa jurdica for, de alguma forma, obstculo ao ressarcimento de prejuzos causados aos consumidores. Dentre as regras disciplinadoras da vida associativa em geral, previstas no Cdigo Civil, destaca-se a que dispe sobre a represso do uso indevido da personalidade jurdica, quando esta for desviada de seus objetivos socioeconmicos para a prtica de atos ilcitos, ou abusivos. Prescreve, com efeito, o art. 50: Em caso de abuso da personalidade jurdica, caracterizado pelo desvio de finalidade, ou pela confuso patrimonial, pode o juiz decidir, a requerimento da parte, ou do Ministrio Pblico quando lhe couber intervir no processo, que os efeitos de certas e determinadas relaes de obrigaes sejam estendidos aos bens particulares dos administradores ou scios da pessoa jurdica. Observa-se que a desconsiderao da personalidade jurdica no decorre somente do desvio dos fins estabelecidos no contrato social ou nos atos constitutivos, podendo o abuso tambm consistir na confuso entre o patrimnio social e o dos scios ou administradores. Os seus efeitos so meramente patrimoniais e sempre relativos a obrigaes determinadas, pois a pessoa jurdica no entra em processo de
  • 82. liquidao. O emprego da expresso relaes de obrigao demonstra que o direito do demandante tanto pode ser fundado em contrato como em um ilcito civil. Caracteriza-se a desconsiderao inversa quando afastado o princpio da autonomia patrimonial da pessoa jurdica para responsabilizar a sociedade por obrigao do scio, como na hiptese de um dos cnjuges, ao adquirir bens de maior valor, registr-los em nome de pessoa jurdica sob seu controle, para livr-los da partilha a ser realizada nos autos da separao judicial. possvel aplicar a disregard doctrine no processo de execuo, sem necessidade de processo autnomo, quando no encontrados bens do devedor e estiverem presentes os pressupostos que autorizam a sua invocao, requerendo-se a penhora diretamente em bens do scio (ou da sociedade, em caso de desconsiderao inversa). O redirecionamento da ao exige, contudo, citao do novo executado, se no participou da lide. Proclama, todavia, a Smula 430 do Superior Tribunal de Justia: O inadimplemento da obrigao tributria pela sociedade no gera, por si s, a responsabilidade solidria do scio-gerente. A mesma Corte editou tambm a Smula 435, concernente ao mesmo tema: Presume-se dissolvida irregularmente a empresa que deixar de funcionar no seu domiclio fiscal, sem comunicao aos rgos competentes, legitimando o redirecionamento da execuo fiscal para o scio-gerente. RESPONSABILIDADE CIVIL DAS PESSOAS 18 JURDICAS No tocante responsabilidade contratual, as pessoas jurdicas em geral, desde que se tornem inadimplentes, respondem por perdas e danos (CC, art. 389). No campo da responsabilidade extracontratual, as pessoas jurdicas de direito privado (corporaes e fundaes) respondem civilmente pelos atos de seus prepostos, tenham ou no fins lucrativos (CC, arts. 186 e 932, III). A responsabilidade civil das pessoas jurdicas de direito pblico passou por diversas fases: a) a da irresponsabilidade do Estado, representada pela frase universalmente conhecida: The King can do not wrong; b) a fase civilista, representada pelo art. 15 do Cdigo Civil de 1916, que
  • 83. responsabilizava civilmente as pessoas jurdicas de direito pblico pelos atos de seus representantes, que nessa qualidade causassem danos a terceiros; nessa fase, a vtima tinha o nus de provar culpa ou dolo do funcionrio; assegurou-se ao Estado ao regressiva contra este ltimo; c) a fase publicista, a partir da Constituio Federal de 1946, quando a questo passou a ser tratada em nvel de direito pblico, regulamentada na Constituio Federal. A responsabilidade passou a ser objetiva, mas na modalidade do risco administrativo (no a do risco integral, em que o Estado responde em qualquer circunstncia). Assim, a vtima no tem mais o nus de provar culpa ou dolo do funcionrio. Mas admite-se a inverso do nus da prova. O Estado se exonerar da obrigao de indenizar se provar culpa exclusiva da vtima, fora maior e fato exclusivo de terceiro. Em caso de culpa concorrente da vtima, a indenizao ser reduzida pela metade. Alguns autores afirmam que as nossas Constituies adotaram a teoria do risco integral (v. g., Washington de Barros Monteiro, Maria Helena Diniz). Mas trata-se de um equvoco apenas de ordem semntica, porque admitem que o Estado pode provar culpa exclusiva da vtima ou fora maior, para no indenizar. Atualmente, o assunto est regulamentado no art. 37, 6, da Constituio Federal, que trouxe duas inovaes em relao s Constituies anteriores: substituiu a expresso funcion ios por agenr tes, mais ampla, e estendeu essa responsabilidade objetiva s pessoas jurdicas de direito privado prestadoras de servios pblicos (concessionrias, permisionrias). O art. 43 do Cdigo Civil, nesse diapaso, s proclama: As pessoas jurdicas de direito pblico interno so civilmente responsveis por atos dos seus agentes que nessa qualidade causem danos a terceiros, ressalvado direito regressivo contra os causadores do dano, se houver, por parte destes, culpa ou dolo. Embora alguns autores entendam que a ao s pode ser movida contra a pessoa jurdica e no contra o funcionrio, o Supremo Tribunal Federal j decidiu que as aes fundadas na responsabilidade obje tiva s podem ser ajuizadas contra a pessoa jurdica. Mas, se o autor se dispe a provar a culpa ou dolo do servidor (responsabilidade subjetiva), abrindo mo de uma vantagem, poder mov-la diretamente contra o causador do dano, principalmente porque a execuo contra o particular menos demorada, no sujeita a expedio de precatrio. Se preferir mov-la contra ambos, ter tambm de arcar com o nus
  • 84. de descrever a modalidade de culpa do funcionrio e de provar a sua existncia. O Superior Tribunal de Justia tem proclamado ser possvel, por expressa disposio legal e constitucional, a denunciao da lide ao funcionrio, mesmo que o Estado, na contestao, alegue culpa exclusiva da vtima, sendo defeso ao juiz condicion-la confisso de culpa do denunciante (cf. RT, 759:41). Tem repelido, portanto, a corrente restritivista, que no admite a denunciao da lide nesses casos, porque a discusso sobre a culpa ou dolo na lide secundria (entre o Estado e o seu funcionrio, regressivamente) seria introduzir um elemento novo na demanda, retardando a soluo da lide principal entre a vtima e o Estado. E tambm porque se entende no ser correto o Estado assumir posies antagnicas no mesmo processo: na lide principal, ao contestar, alegando culpa exclusiva da vtima; e, na lide secundria, atribuindo culpa ou dolo ao seu funcionrio. Cabe ao contra o Estado mesmo quando no se identifique o funcionrio causador do dano, especialmente nos casos de omisso da Administrao. Esses casos so chamados de culpa annima da administrao (enchentes em So Paulo, que no foram solucionadas pelas diversas administraes que a cidade teve). Malgrado a opinio de Bandeira de Mello, no sentido de que o Estado somente responde de forma objetiva nos casos de ao (no de omisso), a jurisprudncia no faz essa distino. 19 EXTINO DA PESSOA JURDICA Termina a existncia da pessoa jurdica pelas seguintes causas (CC, arts. 54,VI, 2 parte, e 1.033 e s.): convencional (por deliberao de seus membros, conforme quorum previsto nos estatutos ou na lei); legal (em razo de motivo determinante na lei art. 1.034); administrativa (quando as pessoas jurdicas dependem de aprovao ou autorizao do Poder Pblico e praticam atos nocivos ou contrrios aos seus fins. Pode haver provocao de qualquer do povo ou do MP); natural (resulta da morte de seus membros, se no ficou estabelecido que prosseguir com os herdeiros); e judicial (quando se configura algum dos casos de dissoluo previstos em lei ou no estatuto e a sociedade continua a existir, obrigando um dos scios a ingressar em juzo).
  • 85. Ttulo III DO DOMICLIO 20 DOMICLIO DA PESSOA NATURAL Como afirmado anteriormente (n. 6.3, retro), a palavra do miclio tem um significado jurdico importante, tanto no Cdigo Civil como no estatuto processual civil. , em geral, no foro de seu domiclio que o ru procurado para ser citado. 20.1. CONCEITO Domiclio a sede jurdica da pessoa, onde ela se presume presente para efeitos de direito. Onde pratica habitualmente seus atos e negcios jurdicos. o local onde responde por suas obrigaes. conceito jurdico (CC, arts. 327 e 1.785; CPC, art. 94). O Cdigo Civil, no art. 70, considera domiclio o lugar onde a pessoa estabelece a sua residncia com nimo definitivo. A residncia , portanto, um elemento do conceito de domiclio, o seu elemento objetivo. O elemento subjetivo o nimo definitivo. O Cdigo Civil brasileiro adotou o modelo suo. Domiclio tambm no se confunde com habitao ou moradia, local que a pessoa ocupa esporadicamente (casa de praia, de campo). Uma pessoa pode ter um s domiclio e vrias residncias. Pode ter tambm mais de um domiclio, pois o Cdigo Civil admite a pluralidade domiciliar. Para tanto, basta que tenha diversas residncias onde alternadamente viva (CC, art. 71). Diversamente do que dispunha o Cdigo Civil de 1916, o atual no mais considera domiclio o centro de ocupao habitual. certo, porm, que este Cdigo no afasta totalmente o centro de ocupao habitual do conceito de domiclio, pois consagra, no art. 72, o domiclio profissional, nestes termos: tambm domiclio da pessoa natural, quanto s relaes concernentes profisso, o lugar onde esta exer ida. Pargrafo nico. Se a pessoa exercitar profisc so em lugares diversos, cada um deles constituir domiclio para as
  • 86. relaes que lhe corresponderem. possvel, tambm, segundo o art. 73, algum ter domiclio sem ter residncia fixa (domiclio ocasional). o caso dos ciganos e andarilhos, ou de caixeiros-viajantes, que passam a vida em viagens e hotis e, por isso, no tm residncia habitual. Considera-se domiclio o lugar onde forem encontrados. 20.2. ESPCIES O domiclio pode ser voluntrio ou necessrio (legal). O volun trio pode ser geral (fixado livremente) ou especial (fixado com base no contrato: foro contratual ou de eleio). O geral ou comum, escolhido livremente, pode ser mudado, conforme prescreve o art. 74. O do contrato previsto no art. 78 do Cdigo Civil, e o de eleio no art. 111 do Cdigo de Processo Civil. A parte por este beneficiada pode abrir mo do benefcio e ajuizar a ao no foro do domiclio do ru. No se tem admitido o foro de eleio nos contratos de adeso, salvo demonstrando-se a inexistncia de prejuzo para o aderente. Domiclio necessrio ou legal o determinado pela lei, em razo da condio ou situao de certas pessoas. Assim, o recm-nascido adquire o domiclio de seus pais, ao nascer, pois os incapazes em geral tm o domiclio de seus representantes ou assistentes; o servidor pblico tem por domiclio o lugar em que exerce permanentemente suas funes, no perdendo, contudo, o domiclio voluntrio, se o tiver (admite-se a pluralidade domiciliar); o militar em servio ativo tem seu domiclio no lugar onde serve, e, sendo da Marinha ou da Aeronutica, na sede do comando a que se encontra imediatamente subordinado; o domiclio do martimo o local em que o navio est matriculado; e o do preso, o lugar em que se encontra cumprindo a sentena (CC, art. 76 e pargrafo nico). O agente diplomtico do Brasil que, citado no estrangeiro, alegar extraterritorialidade sem designar onde tem, no pas, o seu domiclio poder ser demandado no Distrito Federal ou no ltimo ponto do territrio brasileiro onde o teve (CC, art. 77). 21 DOMICLIO DA PESSOA JURDICA O art. 75 do Cdigo Civil declara que o domiclio da Unio o Distrito Federal; dos Estados e Territrios, as respectivas capitais; e do Municpio, o lugar onde funcione a administrao municipal. O das
  • 87. demais pessoas jurdicas, incluindo-se as de direito privado, o lugar onde funcionarem as respectivas diretorias e administraes, ou onde elegerem domiclio especial no seu estatuto ou atos constitutivos. Tendo a pessoa jurdica diversos estabelecimentos em lugares diferentes, cada um deles ser considerado domiclio para os atos nele praticados ( 1). Se a administrao, ou diretoria, tiver a sede no estrangeiro, haver-se- por domiclio da pessoa jurdica, no tocante s obrigaes contradas por qualquer de suas agncias, o lugar do estabelecimento, sito no Brasil, a que ela corresponder ( 2). Quadro sintico Pessoas jurdicas 1. Conceito So entidades a que a lei confere personalidade, capa citando-as a ser sujeitos de direitos e obrigaes. Atuam na vida jurdica com personalidade diversa da dos indivduos que as compem. a) Fico legal: desenvolvida por Savigny, sustenta que a pessoa jurdica constitui uma criao artificial da lei. b) Fico doutrinria: afirma que a pessoa jurTeorias da dica criao dos juristas, da doutrina. fico A crtica que se faz a tais teorias que o Estado uma pessoa jurdica. Dizer-se que o Estado uma fico o mesmo que dizer que o direito, que dele emana, tambm o . 2. Natureza jurdica a) Realidade objetiva: sustenta que a pessoa jurdica uma realidade sociolgica, que nasce por imposio das foras sociais. b) Realidade jurdica ou institucional: assemelha-se primeira. Considera as pessoas jurdicas organizaes sociais destinadas a um servio Teorias da ou ofcio, e por isso personificadas. realidade c) Realidade tcnica: entendem seus adeptos, especialmente Ihering, que a personificao dos grupos sociais expediente de ordem tcnica, a forma encontrada pelo direito para reconhecer a existncia de grupos de indivduos, que se unem na busca de fins determinados.
  • 88. Teorias da realidade As primeiras so criticadas porque no explicam como os grupos sociais adquirem personalidade. Quanto nacionalidade a) Nacionais. b) Estrangeiras. Quanto estrutura interna 2. Natureza jurdica a) Corporao (universitas personarum): conjunto ou reunio de pessoas. Dividem-se em associaes e sociedades, que podem ser simples e empresrias. b) Fundao. Pessoas jurdicas de direito pblico Externo Administrao direta 3. Classificao Interno Quanto funo Pessoas jurdicas de direito privado (art. 44) Naes estrangeiras. Santa S. Organismos internacionais Unio, Estados, Distrito Federal, Territrios, Municpios. autarquias, inclusive as associaes pAdminis- blicas, fundatrao in- es pblicas direta e as demais entidades de carter pblico criadas por lei. Associaes: entidades que no tm fins lucrativos, mas morais, culturais, desportivos ou beneficentes. Sociedades simples: tm fim econmico e so constitudas, em geral, por profissionais liberais ou presta ores de servios. d
  • 89. 3. Classificao Quanto funo Pessoas jurdicas de direito privado (art. 44) Sociedades empresrias: tambm visam lucro. Distinguem-se das so ie c dades simples jurdicas porque tm por objeto o exerccio de atividade prpria de empresrio sujeito ao registro previsto no art. 967 do CC. Fundaes particulares: acervo de bens que recebe personalidade para a realizao de fins determinados (art. 62, pargrafo nico). Organizaes religiosas: tm fins pastorais e evanglicos e tratam da complexa questo da f, distinguindo-se das demais associaes civis. Partidos polticos: tm fins polticos, no se caracterizando pelo fim econmico ou no. Sindicatos: embora no mencionados no art. 44 do CC, tm a natureza de associao civil (CF, art. 8o; CLT, arts. 511 e 512). a) vontade humana criadora (inteno de criar uma entidade distinta da de seus membros) estatuto (associaes) ato contrato social (sociedades) constitutivo escritura pblica ou testamento (fundaes) 4. Requisitos para a constituio da pessoa jurdica b) observncia das registro conpblico dies legais aprovao do governo sociedade empresria: na Junta Comercial; sociedade simples de advogados: na OAB; demais pessoas jurdicas de direito privado: no Cartrio de Registro Civil das Pessoas Jurdicas (LRP , arts. 114 e s.). algumas pessoas jurdicas precisam ainda de autorizao do Executivo (CC, art. 45).
  • 90. 4. Requisitos para a constituio da pessoa jurdica c) liceidade de seus objetivos ilcitos ou nocivos constituem causa objetivos de extino da pessoa jurdica. (CC, art. 69) 5. Desconsiderao da personalidade jurdica A teoria da desconsiderao da personalidade jurdica (disregard of the legal entity) permite que o juiz, em casos de fraude e de m-f, descon idere o princpio de que as pes s soas jurdicas tm existncia distinta da de seus membros e autorize a penhora de bens particulares dos scios (CC, art. 50; CDC, art. 28). 6. Responsabilidade civil das pessoas jurdicas a) Responsabilidade contratual: as pessoas jurdicas, desde que se tornem inadimplentes, respondem por perdas e danos (CC, art. 389). Tm responsabilidade objetiva por fato e vcio do produto e do servio (CDC, arts. 12 a 25). b) Responsabilidade extracontratual: as pessoas jurdicas de direito privado (corporaes, fundaes etc.) respondem civilmente pelos atos de seus prepostos, tenham ou no fins lucrativos (CC, arts. 186 e 932, III). A responsabilidade das pessoas jurdicas de direito pblico por ato de seus agentes objetiva, sob a modalidade do risco administrativo. A vtima no tem o nus de provar culpa ou dolo do agente pblico, mas somente o dano e o nexo causal. Admite-se a inverso do nus da prova. O Estado se exonerar da obrigao de indenizar se provar culpa exclusiva da vtima, fora maior e fato exclusivo de terceiro. Em caso de culpa concorrente da vtima, a indenizao ser reduzida pela metade (CF, art. 37, 6o; CC, art. 43). 7. Extino da pessoa jurdica de direito privado a) Convencional: por deliberao de seus membros, conforme quorum previsto nos estatutos ou na lei. b) Legal: em razo de motivo determinante na lei CC, art. 1.034. c) Administrativa: quando as pessoas jurdicas dependem de autorizao do Governo e praticam atos nocivos ou contrrios aos seus fins. d) Natural: resulta da morte de seus membros, se no ficou estabelecido que prosseguir com os herdeiros.
  • 91. 7. Extino da pessoa jurdica de direito privado e) Judicial: quando se configura algum dos casos de dissoluo previstos em lei ou no estatuto e a sociedade continua a existir, obrigando um dos scios a ingressar em juzo. 8. Domiclio da pessoa jurdica de direito pblico O art. 75 do Cdigo Civil declara que o domiclio da Unio o Distrito Federal; dos Estados e Territrios, as respectivas capitais; e do Municpio, o lugar onde funcione a administrao municipal. O das demais pessoas jurdicas o lugar onde funcionarem as respectivas diretorias e administraes, ou onde elegerem domiclio especial no seu estatuto ou atos constitutivos.
  • 92. Livro II DOS BENS 22 NOES INTRODUTRIAS Todo direito tem o seu objeto. Como o direito subjetivo poder outorgado a um titular, requer um objeto. Sobre o objeto desenvolve-se o poder de fruio da pessoa. Em regra, esse poder recai sobre um bem. Bem, em sentido filosfico, tudo o que satisfaz uma necessidade humana. Juridicamente falando, o conceito de coisas corresponde ao de bens, mas nem sempre h perfeita sincronizao entre as duas expresses. s vezes, coisas so o gnero e bens, a espcie; outras vezes, estes so o gnero e aquelas, a espcie; outras, finalmente, so os dois termos usados como sinnimos, havendo ento entre eles coincidncia de significao (Scuto, Istituzioni di diritto privato; parte generale, v. 1, p. 291). O Cdigo Civil de 1916 no os distinguia, usando ora a palavra coisa, ora a palavra bem, ao se referir ao objeto do direito. O atual, ao contrrio, utiliza sempre a expresso bens, evitando o vocbulo coisa, que conceito mais amplo do que o de bem, no entender de Jos Carlos Moreira Alves, que se apoia na lio de Trabucchi (Istituzioni di diritto civile, 13. ed., n. 158, p. 366). Bens, portanto, so coisas materiais ou imateriais, teis aos homens e de expresso econmica, suscetveis de apropriao. Os romanos faziam a distino entre bens corpreos e incorpreos. Tal classificao no foi acolhida pela nossa legislao. Corpreos so os que tm existncia fsica, mate ial e podem ser tangidos pelo r homem. Incorpreos so os que tm existncia abstrata, mas valor econmico, como o direito autoral, o crdito, a sucesso aberta. Os primeiros podem ser objeto de compra e venda, e os segundos, somente de cesso. Ambos integram o patrimnio da pessoa. Outros bens, alm das coisas corpreas e incorpreas, podem ser objeto de direito, como certos atos humanos, que expressam um
  • 93. comportamento que as pessoas podem exigir umas das outras, e que se denominam prestaes (de dar, fazer, no fazer). Os direitos tambm podem ser objeto de outros direitos (usufruto de crdito, cesso de crdito). Assim tambm certos atributos da personalidade, como o direito imagem. Em sentido amplo, o conjunto de bens, de qualquer ordem, pertencentes a um titular, constitui o seu patrimnio. Em sentido estrito, tal expresso abrange apenas as relaes jurdicas ativas e passivas de que a pessoa titular, aferveis economicamente. Restringe-se, assim, aos bens avaliveis em dinheiro. No se incluem no patrimnio as qualidades pessoais, como a capacidade fsica ou tcnica, o conhecimento, a fora de trabalho, porque so considerados simples fatores de obteno de receitas, quando utilizados para esses fins, malgrado a leso a esses bens possa acarretar a devida reparao. Certas coisas, insuscetveis de apropriao pelo homem, como o ar atmosfrico, o mar etc., so chamadas de coisas comuns. No podem ser objeto de relao jurdica. Entretanto, sendo possvel sua apropriao em pores limitadas, tornam-se objeto do direito (gases comprimidos, gua fornecida pela Administrao Pblica). As coisas sem dono (res nullius), porque nunca foram apropriadas, como a caa solta, os peixes, podem s-lo, pois acham-se disposio de quem as encontrar ou apanhar, embora essa apropriao possa ser regulamentada para fins de proteo ambiental. A coisa mvel abandonada (res derelicta) foi objeto de relao jurdica, mas o seu titular a lanou fora, com a inteno de no mais t-la para si. Nesse caso, pode ser apropriada por qualquer outra pessoa. 23 CLASSIFICAO A classificao dos bens feita segundo critrios de importncia cientfica, pois a incluso de um bem em determinada categoria implica a aplicao automtica de regras prprias e especficas, visto que no se podem aplicar as mesmas regras a todos os bens. O bem de fa mlia foi deslocado para o direito de famlia, estando regulamentado nos arts. 1.711 a 1.722. O Cdigo Civil brasileiro classifica, inicialmente, os bens considerados em si mesmos.
  • 94. 23.1. BENS CONSIDERADOS EM SI MESMOS Sob esta tica podem ser: 23.1.1. BENS IMVEIS E BENS MVEIS a mais importante classificao, fundada na efetiva natureza dos bens. Os seus principais efeitos prticos so: os bens mveis so adquiridos por simples tradio, enquanto os imveis dependem de escritura pblica e registro no Cartrio de Registro de Imveis; estes exigem tambm, para ser alienados, a outorga uxria, o mesmo no acontecendo com os mveis; usucapio de bens imveis exige prazos maio es do que o de bens mveis; hipoteca, em regra, direito real de r garantia reservado aos imveis, enquanto o penhor reservado aos mveis; s os imveis so sujeitos concesso da superfcie (CC, art. 1.369), enquanto os mveis prestam-se ao contrato de mtuo; os imveis esto sujeitos, em caso de alienao, ao imposto de sisa (ITBI Imposto de Transmisso de Bens Imveis), enquanto a venda de mveis geradora do imposto de circulao de mercadorias. 23.1.1.1. Bens imveis Clvis Bevilqua considera bens imveis as coisas que no podem ser removidas de um lugar para outro sem destruio. Esse conceito no abrange, porm, os imveis por determinao legal. O art. 79 do Cdigo Civil assim descreve os bens imveis: o solo e tudo quanto se lhe incorporar natural ou artificialmente. E o art. 80 complementa o enunciado, mencionando os imveis assim considerados, para os efeitos legais. Os bens imveis em geral podem ser classificados desta forma: imveis por natureza, por acesso natural, por acesso artificial e por determinao legal. a) Imveis por natureza Em rigor, somente o solo, com sua superfcie, subsolo e espao areo, imvel por natureza.Tudo o mais que a ele adere deve ser classificado como imvel por acesso. b) Imveis por acesso natural Incluem-se nessa categoria as rvores e os frutos pendentes, bem como todos os acessrios e adjacncias naturais. As rvores, quando destinadas ao corte, so consideradas bens mveis por antecipao. Mesmo que as rvores tenham
  • 95. sido plantadas pelo homem, deitando suas razes no solo so imveis. No o sero se plantadas em vasos, porque removveis. c) Imveis por acesso artificial ou industrial Acesso significa justaposio ou aderncia de uma coisa a outra. Acesso artificial ou industrial a produzida pelo trabalho do homem. So as construes e plantaes. tudo quanto o homem incorporar permanentemente ao solo, como a semente lanada terra, os edifcios e construes, de modo que se no possa retirar sem destruio, modificao, fratura ou dano. Nesse conceito no se incluem, portanto, as construes provisrias, que se destinam a remoo ou retirada, como os circos e parques de diverses, as barracas de feiras, pavilhes etc. No h aluso, no referido art. 79, aos imveis por destinao do proprietrio, ou por acesso intelectual, como eram denominados, no Cdigo de 1916 (art. 43, III), aqueles que o proprietrio imobilizava por sua vontade, manten o-os intencionalmente empregados em sua exd plorao industrial, aformoseamento, ou comodidade, como as mquinas (inclusive tratores) e ferramentas, os objetos de decorao, os aparelhos de ar condicionado etc. A razo que o atual Cdigo acolhe, seguindo a doutrina moderna, o conceito de pertena, que se encontra no art. 93. No perdem o carter de imveis: a) as edificaes que, separadas do solo, mas conservando a sua unidade, forem removidas para outro local (casas pr-fabricadas); b) os materiais provisoriamente separados de um prdio, para nele se reempregarem (CC, art. 81). Pois o que se considera a finalidade da separao, a destinao dos materiais. Coerentemente, aduz o art. 84: Os materiais destinados a alguma construo, enquanto no forem empregados, conservam sua qualidade de mveis; readquirem essa qualidade os provenientes da demolio de algum prdio. d) Imveis por determinao legal O art. 80 do Cdigo Civil assim considera: I os direitos reais sobre imveis e as aes que os asseguram; II o direito sucesso aberta.Trata-se de bens incorpreos, imateriais (direitos), que no so, em si, mveis ou imveis. O legislador, no entanto, para maior segurana das relaes jurdicas, os considera imveis. O direito abstrato sucesso aberta
  • 96. considerado bem imvel, ainda que os bens deixados pelo de cujus sejam todos mveis. A renncia da herana , portanto, renncia de imvel e deve ser feita por escritura pblica ou termo nos autos (CC, art. 1.806), mediante autorizao do cnjuge, se o renunciante for casado, e recolhimento da sisa. 23.1.1.2. Bens mveis O art. 82 do Cdigo Civil considera mveis os bens suscetveis de movimento prprio, ou de remoo por fora alheia, sem alterao da substncia ou da destinao econmico-social.Trata-se dos mveis por natureza, que se dividem em semoventes (os que se movem por fora prpria, como os animais) e propriamente ditos (os que admitem remoo por fora alheia, sem dano, como os objetos inanimados, no imobilizados por sua destinao). O gs, assim como os navios e as aeronaves, bem mvel. Os ltimos, no entanto, so imobilizados somente para fins de hipoteca (CC, art. 1.473,VI e VII; Cdigo Brasileiro de Aeronutica Lei n. 7.565, de 19-12-1986, art. 138). Os bens mveis podem ser classificados tambm em mveis por determinao legal, mencionados no art. 83 do Cdigo Civil: I as energias que tenham valor econmico; II os direitos reais sobre objetos mveis e as aes correspondentes; III os direitos pessoais de carter patrimonial e respectivas aes. So bens imateriais, que adquirem essa qualidade jurdica por disposio legal. Podem ser cedidos, independentemente de outorga uxria ou marital. Incluem-se, nesse rol, o fundo de comrcio, as quotas e aes de sociedades empresrias, os direitos do autor, os crditos em geral etc. A doutrina distingue, ainda, uma terceira categoria de bens mveis: os mveis por antecipao. So bens incorporados ao solo, mas com a inteno de separ-los oportunamente e convert-los em mveis, como as rvores destinadas ao corte. Ou ento os que, por sua ancianidade, so vendidos para fins de demolio. 23.1.2. BENS FUNGVEIS E INFUNGVEIS Bens fungveis so os mveis que podem ser substitudos por outros da mesma espcie, qualidade e quantidade (CC, art. 85), como o dinheiro. Infungveis so os que no tm esse atributo, porque so encarados de
  • 97. acordo com as suas qualidades individuais, como o quadro de um pintor clebre, uma escultura famosa etc. O Cdigo adotou a orientao de s conceituar o indispensvel, no fazendo aluso a noes meramente negativas, como as de bens infungveis, inconsu veis e indivisveis. No m , porm, pelo fato de o mencionado art. 85 s haver definido bem fungvel que, por isso, deixam de existir os bens infungveis. Mesmo porque se define o bem fungvel para distingui-lo do infungvel. A fungibilidade caracterstica dos bens mveis, como o menciona o referido dispositivo legal. Pode ocorrer, no entanto, em certos negcios, que venha a alcanar os imveis, como no ajuste, entre scios de um loteamento, sobre eventual partilha em caso de desfazimento da sociedade, quando o que se retira receber certa quantidade de lotes. Enquanto no lavrada a escritura, ser ele credor de coisas determinadas apenas pela espcie, qualidade e quantidade. A fungibilidade ou a infungibilidade resultam no s da natureza do bem, como tambm da vontade das partes. A moeda um bem fungvel. Determinada moeda, porm, pode tornar-se infungvel, para um colecionador. Um boi infungvel e, se emprestado a um vizinho para servios de lavoura, deve ser devolvido. Se, porm, foi destinado ao corte, poder ser substitudo por outro. Uma cesta de frutas bem fungvel. Mas, emprestada para ornamentao, transforma-se em infungvel (comodatum ad pompam vel ostentationem). A classificao dos bens em fungveis e infungveis tem importncia prtica, por exemplo, na distino entre mtuo, que s recai sobre bens fungveis, e comodato, que tem por objeto bens infungveis. E, tambm, dentre outras hipteses, na fixao do poder liberatrio da coisa entregue em cumprimento da obrigao. A compensao s se efetua entre dvidas lquidas, vencidas e de coisas fungveis (CC, art. 369), por exemplo. No direito das obrigaes tambm se classificam as obrigaes em fungveis e infungveis. As aes posses srias so fungveis entre si. O direito processual admite, em certos casos, a fungibilidade dos recursos. 23.1.3. BENS CONSUMVEIS E INCONSUMVEIS Os bens podem ser consumveis de fato (natural ou materialmente consumveis) e de direito (juridicamente conumveis). Tais qualidas des levam em conta o sentido econmico dos bens.
  • 98. Com efeito, prescreve o art. 86 do Cdigo Civil que so consumveis os bens mveis cujo uso importa destruio imediata da prpria substncia (de fato, como os gneros alimencios), sendo tambm t considerados tais os destinados alienao (de direito, como o dinheiro). Inconsumveis, ao contrrio, so os que admitem uso reiterado, sem destruio de sua substncia. Pode o bem consumvel tornar-se inconsumvel pela vontade das partes, como um comestvel ou uma garrafa de bebida rara emprestados para uma exposio. Assim tambm, um bem inconsumvel de fato pode transformar-se em juridicamente consumvel, como os livros (que no desaparecem pelo fato de serem utilizados) colocados venda nas prateleiras de uma livraria. Certos direitos no podem recair, em regra, sobre bens consumveis. o caso do usufruto. Quando, no entanto, tem por objeto bens consumveis, passa a chamar-se usufruto imprprio ou quase usufruto, sendo neste caso o usufruturio obrigado a restituir, findo o usufruto, os que ainda existirem e, dos outros, o equivalente em gnero, qualidade e quantidade, ou, no sendo possvel, o seu valor, estimado ao tempo da restituio (CC, art. 1.392, 1). 23.1.4. BENS DIVISVEIS E INDIVISVEIS O Cdigo Civil, no art. 87, considera divisveis os bens que se podem fracionar sem alterao na sua substncia, diminuio considervel de valor ou prejuzo do uso a que se destinam. So divisveis, portanto, os bens que se podem fracionar em pores reais e distintas, formando cada qual um todo perfeito. Um relgio, por exemplo, bem indivisvel, pois cada parte no conservar as qualidades essenciais do todo, se for desmontado. O Cdigo introduziu, na divisibilidade dos bens, o critrio da diminuio considervel do valor, seguindo a melhor doutrina e por ser, socialmente, o mais defensvel, no dizer da Comisso Revisora, cujo relatrio adverte: Atente-se para a hiptese de 10 pessoas herdarem um brilhante de 50 quilates, que, sem dvida, vale muito mais do que 10 brilhantes de 5 quilates; se esse brilhante for divisvel (e, a no ser pelo critrio da diminuio sensvel do valor, no o ser), qualquer dos herdeiros poder prejudicar todos os outros, se exigir a divi so da pedra.
  • 99. Dispe o art. 88 do Cdigo Civil que os bens naturalmente divisveis podem tornar-se indivisveis por determinao da lei ou por vontade das partes.Verifica-se, assim, que os bens podem ser indivisveis por natureza (os que se no podem fracionar sem alterao na sua substncia, diminuio de valor ou prejuzo), por determinao legal (as servides, as hipotecas) ou por vontade das partes (convencional). Nesse ltimo caso, o acordo tornar a coisa comum indivisa por prazo no maior que cinco anos, suscetvel de prorrogao ulterior (CC, art. 1.320, 1). Se a indiviso for estabelecida pelo doador ou pelo testador, no poder exceder de cinco anos ( 2). No primeiro caso, a indivisibilidade fsica ou material; no segundo, jurdica; no terceiro, convencional. Os imveis rurais, por lei, no podem ser divididos em fraes inferiores ao mdulo regional. A Lei n. 6.766, de 19 de dezembro de 1979 (Lei do Parcelamento do Solo Urbano), tambm probe o desmembramento em lotes cuja rea seja inferior a 125 m2, exigindo frente mnima de cinco metros (art. 4, II). As obrigaes tambm so divisveis ou indivisveis conforme seja divisvel ou no o objeto da prestao. 23.1.5. BENS SINGULARES E COLETIVOS O art. 89 do Cdigo Civil declara que so singulares os bens que, embora reunidos, se consideram de per si, independentemente dos demais. So singulares, portanto, quando considerados na sua individualidade (uma rvore, p. ex.). A rvore pode ser, portanto, bem singular ou coletivo, conforme seja encarada individualmente ou agregada a outras, formando um todo (uma floresta). Os bens coletivos so chamados, tambm, de universais ou universalidades e abrangem as universalidades de fato e as universalidades de direito. Estas constituem um complexo de direitos ou relaes jurdicas. O art. 90 do Cdigo Civil considera universalidade de fato a pluralidade de bens singulares que, pertinentes mesma pessoa, tenham destinao unitria (rebanho, biblioteca), acrescentando, no pargrafo nico, que os bens que formam a universalidade podem ser objeto de relaes jurdicas prprias. Por sua vez, o art. 91 proclama constituir uni versalidade de direito o complexo de relaes jurdicas, de uma pessoa, dotadas de valor econmico (herana, patrimnio, fundo de comrcio).
  • 100. 23.2. BENS RECIPROCAMENTE CONSIDERADOS Reciprocamente considerados, os bens dividem-se em principais e acessrios. Principal o bem que tem existncia prpria, que existe por si s. Acessrio aquele cuja existncia depende do principal. Assim, o solo bem principal, porque existe por si, concretamente, sem qualquer dependncia. A rvore acessrio, porque sua existncia supe a do solo, onde foi plantada. Os contratos de locao, de compra e venda so principais. A fiana, a clusula penal, nestes estipuladas, so acessrios. Prescreve o art. 92 do Cdigo Civil: Principal o bem que existe sobre si, abstrata ou concretamente; acessrio, aquele cuja existncia supe a do principal. Em consequn ia, como regra o bem c acessrio segue o destino do principal (accessorium sequitur suum prin cipale). Para que tal no ocorra necessrio que tenha sido convencionado o contrrio (venda de veculo, convencionando-se a retirada de alguns acessrios) ou que de modo contrrio estabelea algum dispositivo legal, como o art. 1.284 do Cdigo Civil, pelo qual os frutos pertencem ao dono do solo onde caram e no ao dono da rvore. As principais consequncias da referida regra so: a) a natureza do acessrio a mesma do principal (se o solo imvel, a rvore a ele anexada tambm o ); b) o acessrio acompanha o principal em seu destino (extinta a obrigao principal, extingue-se tambm a acessria; mas o contrrio no verdadeiro); c) o proprietrio do principal proprietrio do acessrio (v. g., art. 237 do CC). Dentre as inmeras aplicaes do aludido princpio podem ser mencionadas as constantes dos arts. 233, 287 e 1.209 do Cdigo Civil, bem como todo o captulo referente s acesses (arts. 1.248 a 1.259). Na grande classe dos bens acessrios compreendem-se os produ tos e os frutos (art. 95). Produtos so as utilidades que se retiram da coisa, diminuindo-lhe a quantidade, porque no se reproduzem periodicamente, como as pedras e os metais, que se extraem das pedreiras e das minas. Distinguem-se dos frutos porque a colheita destes no diminui o valor nem a substncia da fonte, e a daqueles sim. Frutos so as utilidades que uma coisa periodicamente produz. Nascem e renascem da coisa, sem acarretar-lhe a destruio no todo ou em parte, como o caf, os cereais, os frutos das rvores, o leite, as
  • 101. crias dos animais etc. Dividem-se, quanto origem, em naturais, industriais e civis. Naturais so os que se desenvolvem e se renovam periodicamente, em virtude da fora orgnica da prpria natureza, como as frutas das rvores, as crias dos animais etc. Industriais so os que aparecem pela mo do homem, isto , os que surgem em razo da atuao do homem sobre a natureza, como a produo de uma fbrica. Civis so os rendimentos produzidos pela coisa, em virtude de sua utilizao por outrem que no o proprietrio, como os juros e os aluguis. Clvis Bevilqua classifica os frutos, quanto ao seu estado, em pendentes, enquanto unidos coisa que os produziu; percebidos ou colhi dos, depois de separados; estantes, os separados e armazenados ou acondicionados para venda; percipiendos, os que deviam ser mas no foram colhidos ou percebidos; e consumidos, os que no existem mais porque foram utilizados. So de grande importncia esses conceitos, porque o legislador os utiliza nos arts. 1.214 e s. do Cdigo Civil. O Cdigo Civil incluiu, no rol dos bens acess ios, as pertenas, r ou seja, os bens mveis que, no constituindo partes integrantes (como o so os frutos, produtos e benfeitorias), esto afetados por forma duradoura ao servio ou ornamentao de outro, como os tratores destinados a uma melhor explorao de propriedade agrcola e os objetos de decorao de uma residncia, por exemplo. Prescreve, com efeito, o art. 93 do referido diploma: So pertenas os bens que, no constituindo partes integrantes, se destinam, de modo duradouro, ao uso, ao servio ou ao aformoseamento de outro. Por sua vez, o art. 94 mostra a distino entre parte integrante (frutos, produtos e benfeitorias) e pertena, ao proclamar que os negcios jurdicos que dizem respeito ao bem principal no abrangem as pertenas, salvo se o contrrio resultar da lei, da manifestao de vontade, ou das circunstncias do caso. Verifica-se, pela interpretao a contrario sensu do aludido dispositivo, que a regra o acessrio segue o principal aplica-se somente s partes integrantes, j que no aplicvel s pertenas. Na prtica, j se tem verificado que, mesmo sem disposio em contrrio, as pertenas, como o mobilirio, por exemplo, no acompanham o imvel alienado ou desapropriado. A modificao introduzida, tendo em vista que se operou a unificao parcial do direito privado, atender melhor aos interesses comerciais.
  • 102. Tambm se consideram acessrias todas as benfeitorias, qualquer que seja o seu valor. O Cdigo Civil (art. 96) considera necessrias as benfeitorias que tm por fim conservar o bem ou evitar que se deteriore; teis as que aumentam ou facilitam o uso do bem (o acrscimo de um banheiro ou de uma garagem casa); e volupturias, as de mero deleite ou recreio (jardins, mirantes, fontes, cascatas artificiais), que no aumentem o uso habitual do bem, ainda que o tornem mais agradvel ou sejam de elevado valor. Essa classificao no tem carter absoluto, pois uma mesma benfeitoria pode enquadrar-se em uma ou outra espcie, dependendo das circunstncias. Uma piscina, por exemplo, pode ser considerada benfeitoria volupturia em uma casa ou condomnio, mas til ou necessria em uma escola de natao. Benfeitorias necessrias no so apenas as que se destinam conservao da coisa (obras, medidas de natureza jurdica, pagamento de impostos), mas tambm as realizadas para permitir a normal explorao econmica do bem (adubao, esgotamento de pntanos etc.). Benfeitorias no se confundem com acesses indusriais ou artifi t ciais, previstas nos arts. 1.253 a 1.259 do Cdigo Civil e que constituem construes e plantaes. Benfeitorias so obras ou despesas feitas em bem j existente. As acesses industriais so obras que criam coisas novas e tm regime jurdico diverso, sendo um dos modos de aquisio da propriedade imvel. Malgrado o atual Cdigo Civil no tenha repetido, na Parte Geral, as excees constantes do art. 62 do diploma de 1916, no se consideram bens acessrios: a pintura em relao tela, a escultura em relao matria-prima e a escritura ou outro qualquer trabalho grfico em relao matria-prima que os recebe, considerando-se o maior valor do trabalho em relao ao do bem principal (CC, art. 1.270, 2). 23.3. BENS QUANTO AO TITULAR DO DOMNIO O art. 98 do Cdigo Civil considera pblicos os bens do domnio nacional pertencentes s pessoas jurdicas de direito pblico interno. Os particulares so definidos por excluso: todos os outros so particulares, seja qual for a pessoa a que pertencerem. Os bens pblicos foram classificados em trs classes: a) bens de uso comum do povo; b) bens de uso especial; c) bens dominicais (CC,
  • 103. art. 99). uma classificao feita segundo a destinao dos referidos bens. Os de uso comum e os de uso especial so bens do domnio pblico do Estado. Os dominicais so do domnio privado do Estado. Se nenhuma lei houvesse estabelecido normas especiais sobre esta ltima categoria de bens, seu regime jurdico seria o mesmo que decorre do Cdigo Civil para os bens pertencentes aos particulares. No entanto, as normas de direito civil aplicveis aos bens dominicais sofreram inmeros desvios ou derrogaes impostos por normas publicsticas. Assim, se afetados finalidade pblica especfica, no podem ser alienados. Em caso contrrio, podem ser alienados por meio de institutos do direito privado, como compra e venda, doao, permuta, ou do direito pblico. Tais bens encontram-se, portanto, no comrcio jurdico de direito privado e de direito pblico. Dispe o pargrafo nico do art. 99 que, no dispondo a lei em contrrio, consideram-se dominicais os bens pertencentes s pessoas jurdicas de direito pblico a que se tenha dado estrutura de direito privado. Por sua vez, preceitua o art. 101 que os bens pblicos dominicais podem ser alienados, observadas as exigncias da lei. Bens de uso comum do povo so os que podem ser utilizados por qualquer um do povo, sem formalidades. Exemplificativamente, o Cdigo Civil menciona os rios, mares, estradas, ruas e praas. No perdem essa caracterstica se o Poder Pblico regulamentar seu uso, ou torn-lo oneroso, instituindo cobrana de pedgio, como nas rodovias (CC, art. 103). A Administrao pode tambm restringir ou vedar o seu uso, em razo de segurana nacional ou de interesse pblico, interditando uma estrada, por exemplo, ou proibindo o trnsito por determinado local. O povo somente tem o direito de usar tais bens, mas no tem o seu domnio. O domnio pertence pessoa jurdica de direito pblico. Mas um domnio com caractersticas especiais, que lhe confere a guarda, administrao e fiscalizao dos referidos bens, podendo ainda reivindic-los. Segundo alguns autores, no haveria propriamente um direito de propriedade, mas um poder de gesto. Bens de uso especial so os que se destinam especialmente execuo dos servios pblicos. So os edifcios onde esto instalados os servios pblicos, inclusive os das autarquias, e os rgos da adminis-
  • 104. trao (reparties pblicas, secretarias, escolas, ministrios etc.). So utilizados exclusivamente pelo Poder Pblico. Bens dominicais ou do patrimnio disponvel so os que constituem o patrimnio das pessoas jurdicas de direito pblico, como objeto de direito pessoal, ou real, de cada uma dessas entidades (CC, art. 99, III). Sobre eles o Poder Pblico exerce poderes de proprietrio. Incluem-se nessa categoria as terras devolutas, as estradas de ferro, oficinas e fazendas pertencentes ao Estado. No estando afetados a finalidade pblica especfica, podem ser alienados por meio de institutos de direito privado ou de direito pblico (compra e venda, legitimao de posse etc.), observadas as exigncias da lei (art. 101). Os bens de uso comum do povo e os de uso especial apresentam a caracterstica da inalienabilidade e, como conse uncia desta, a imq prescritibilidade, a impenhorabilidade e a impossibilidade de onerao. Mas a inalienabilidade no absoluta, a no ser com relao queles bens que, por sua prpria natureza, so insuscetveis de valorao patrimonial, como os mares, as praias, os rios navegveis etc. Os suscetveis de valorao patrimonial podem perder a inalienabilidade que lhes peculiar pela desafetao (na forma que a lei determinar CC, art. 100). A alienabilidade, caracterstica dos bens dominicais, tambm no absoluta, porque podem perd-la pelo instituto da afetao (ato ou fato pelo qual um bem passa da categoria de bem do domnio privado do Estado para a categoria de bem do domnio pblico), anotando-se que a alienao sujeita-se s exigncias da lei (art. 101). Dispe, ainda, o art. 102 do Cdigo Civil que os bens pblicos no esto sujeitos a usucapio. Nesse mesmo sentido j proclamava anteriormente a Smula 340 do Supremo Tribunal Federal: Desde a vigncia do Cdigo Civil, os bens dominicais, como os demais bens pblicos, no podem ser adquiridos por usucapio. Trata-se de um daqueles desvios que sofreu o regime jurdico dos bens dominicais. 23.4. BENS QUANTO POSSIBILIDADE DE SEREM OU NO COMERCIALIZADOS Embora o atual Cdigo Civil no tenha dedicado um captulo aos bens que esto fora do comrcio (extra commercium), como o fizera o Cdigo de 1916, no art. 69, encontram-se nessa situao os bens na
  • 105. turalmente indisponveis (insuscetveis de apropriao pelo homem, como o ar atmosfrico, a gua do mar), os legalmente indisponveis (bens de uso comum e de uso especial, bens de incapazes) e os indisponveis pela vontade humana (deixados em testamento ou doados, com clusula de inalienabilidade CC, arts. 1.848 e 1.911). Aduza-se que o ar atmosfrico e a gua do mar que puderem ser captados, em pequenas pores, podem ser comercializados, porque houve a apropriao. Prescreve o art. 1.911 do Cdigo Civil que a clusula de inalienabilidade, imposta aos bens por ato de liberalidade, implica impenhorabilidade e incomunicabilidade. J dispunha, anteriormente, a Smula 49 do Supremo Tribunal Federal: A clusula de inalienabilidade inclui a incomunicabilidade dos bens. Embora no mencionado, abrangia, tambm, a impenhorabilidade. Incluem-se na categoria dos bens legalmente inalienveis os valores e direitos da personalidade, preservados em respeito dignidade humana, como a liberdade, a honra, a vida etc. (CC, art. 11), bem como os rgos do corpo humano, cuja comercializao expressamente vedada pela Constituio Federal (art. 199, 4). Quadro sintico Dos bens 1. Conceito Bens so coisas materiais ou imateriais, teis aos homens e de expresso econmica, suscetveis de apropriao. Coisa gnero do qual bem espcie. A classificao dos bens feita segundo critrios de importncia cientfica. 2. Bens considerados em si mesmos a) Corpreos: os que tm existncia fsica, material. Incorpreos: os que tm existncia abstrata, mas valor econmico, como o crdito, p. ex. b) Imveis: os que no podem ser removidos de um lugar para outro sem destruio e os assim considerados para os efeitos legais (arts. 79 e 80). Dividem-se em: imveis por natureza (art. 79, 1a parte); por acesso natural (art. 79, 2a parte); por acesso artificial ou industrial (art. 79, 3a parte); e por determinao legal (art. 80). c) Mveis: os suscetveis de movimento prprio ou de remoo por fora alheia (art. 82). Classificam-se em:
  • 106. 2. Bens considerados em si mesmos mveis por natureza, que se subdividem em semoventes (os que se movem por fora prpria, como os animais) e mveis propriamente ditos (os que admitem remoo por fora alheia); mveis por determinao legal; e mveis por antecipao (arts. 82 e 83). d) Fungveis e infungveis: os bens mveis que podem e os que no podem ser substitudos por outros da mesma espcie, qualidade e quantidade (art. 85). e) Consumveis: os bens mveis cujo uso importa destruio imediata da prpria substncia (consumveis de fato), sendo tambm considerados tais os destinados alienao (consu mveis de direito). Inconsumveis: so os que admitem uso reiterado, sem destruio de sua substncia (art. 86). f) Divisveis: os que se podem fracionar sem alterao na sua substncia, diminuio considervel de valor ou preju zo do uso a que se destinam (art. 87). Os bens podem ser indivisveis por natureza (os que no se podem fracionar sem alterao na sua substncia, diminuio de valor ou prejuzo), por determinao legal (as servides, as hipotecas) ou por vontade das partes (convencional). g) Singulares: os que, embora reunidos, so considerados na sua individualidade (uma rvore, p. ex.). Coletivos: os encarados em conjunto, formando um todo (uma floresta, p. ex.). Abrangem as universalidades de fato (rebanho, biblioeca t art. 90) e as de direito (herana, patri nio art. 91). m Espcies 3. Bens reciprocamente considerados Principal: o bem que tem existncia prpria, que existe por si. Acessrio: aquele cuja existncia depende do principal (art. 92). O bem acessrio segue o destino do principal, salvo estipulao em contrrio. Em Princpio bsico consequncia: a) a natureza do acessrio a mesma do principal; b) o proprietrio do principal proprietrio do acessrio. a) Frutos: so as utilidades que uma coiEspcies de sa periodicamente produz. Dividem-se, bens acessrios quanto origem, em naturais, industriais e civis; e, quanto ao estado, em
  • 107. 3. Bens reciprocamente considerados pendentes, percebidos ou colhidos, estantes, percipiendos e consumidos. b) Produtos: so as utilidades que se retiram da coisa, diminuindo-lhe a quantidade. c) Pertenas: os bens mveis que, no constituindo partes integrantes, se destinam, de modo duradouro, ao servio Espcies de ou ornamentao de outro (art. 93). bens acessrios d) Acesses: podem dar-se por formao de ilhas, aluvio, avulso, abandono de lveo e plantaes ou construes (art. 1.248, I a V). e) Benfeitorias: acrscimos, melhoramentos ou despesas em bem j existente. Classificam-se em necessrias, teis e volupturias (art. 96). Bens pblicos Conceito: so os do domnio nacional pertencentes s pessoas jurdicas de direito pblico interno (art. 98). Espcies: de uso comum do povo, de uso especial e dominicais (art. 99). Caracteres: inalienabilidade (art. 100), imprescritibilidade (CF, art. 91, pargrafo nico) e impenhorabilidade. Bens particulares Por excluso, so todos os outros bens no pertencentes a qualquer pessoa jurdica de direito pblico interno, mas a pessoa natural ou jurdica de direito privado (art. 98). 4. Bens quanto ao titular do domnio 5. Bens fora do comrcio So os bens naturalmente indisponveis (insus etveis de c apropriao pelo homem), os legalmente indisponveis (bens de uso comum e de uso especial, bens de incapazes), e os indisponveis pela vontade humana (deixados em testamento ou doa os, com clusula de inalienabili ade). d d Incluem-se entre os legalmente inalienveis os direitos da personalidade (arts. 11 a 21), bem como os rgos do corpo humano, cuja comerciali ao vedada pela CF z (art. 199, 4o).
  • 108. Livro III DOS FATOS JURDICOS Ttulo I DO NEGCIO JURDICO Captulo I DISPOSIES GERAIS 24 CONCEITO O direito tambm tem o seu ciclo vital: nasce, desenvolve-se e extingue-se. Essas fases ou momentos decorrem de fatos, denominados fatos jurdicos, exatamente por produzir efeitos jurdicos. Segundo Agostinho Alvim, fato jurdico todo acontecimento da vida relevante para o direito, mesmo que seja fato ilcito. Os fatos jurdicos em sentido amplo podem ser classificados em: fatos naturais (fatos jurdicos em sentido estrito) e fatos humanos (atos jurdicos em sentido amplo). Os primeiros decorrem da natureza, e os segundos, da atividade humana. Os fatos naturais, por sua vez, dividem-se em ordinrios (nascimento, morte, maioridade, decurso do tempo) e extraordinrios (terremoto, raio, tempestade e outros fatos que se enquadram na categoria do fortuito ou fora maior). Os fatos humanos ou atos jurdicos em sentido amplo so aes humanas que criam, modificam, transferem ou extinguem direitos; dividem-se em lcitos e ilcitos. Lcitos so os atos humanos a que a lei defere os efeitos almejados pelo agente. Praticados em conformidade com o ordenamento jurdico, produzem efeitos jurdicos voluntrios, queridos pelo agente. Os ilcitos, por serem praticados em desacordo
  • 109. com o prescrito no ordenamento jurdico, embora repercutam na esfera do direito, produzem efeitos jurdicos involuntrios mas impostos por esse ordenamento. Em vez de direitos, criam deveres. Hoje se admite que os atos ilcitos integram a categoria dos atos jurdicos pelos efeitos que produzem (geram a obrigao de reparar o dano CC, art. 927). Os atos lcitos dividem-se em: ato jurdico em sentido estrito (ou meramente lcito), negcio jurdico e ato-fato jurdico. Nos dois primeiros, exige-se uma manifestao de vontade. No negcio jurdico (num contrato de compra e venda, p. ex.), a ao humana visa diretamente a alcanar um fim prtico permitido na lei, dentre a multiplicidade de efeitos possveis. Por essa razo necessria uma vontade qualificada, sem vcios. No ato jurdico, o efeito da manifestao da vontade est predeterminado na lei (notificao, que constitui em mora o devedor; reconhecimento de filho, tradio, percepo dos frutos, ocupao, uso de uma coisa etc.), no havendo, por isso, qualquer dose de escolha da categoria jurdica. A ao humana se baseia no numa vontade qualificada, mas em simples inteno, como ocorre quando algum fisga um peixe, dele se tornando proprietrio graas ao instituto da ocupao. O ato material dessa captura no demanda a vontade qualificada que se exige para a formao de um contrato. Por essa razo, nem todos os princpios do negcio jurdico, como os vcios do consentimento e as regras sobre nulidade ou anulabilidade, aplicam-se aos atos jurdicos em sentido estrito no provenientes de uma declarao de vontade, mas de uma simples inteno. Um garoto de sete ou oito anos de idade torna-se proprietrio dos peixes que pesca, pois a incapacidade, no caso, no acarreta nulidade ou anulao, ao contrrio do que sucederia se essa mesma pessoa celebrasse um contrato de compra e venda. Porque, na hiptese de ocupao, a vontade exigida pela lei no a vontade qualificada, necessria para a realizao do contrato; basta a simples inteno de tornar-se proprietrio da res nullius, que o peixe, e essa inteno podem t-la todos os que possuem conscincia dos atos que praticam. O garoto de seis, sete ou oito anos tem perfeitamente conscincia do ato de assenhoreamento (Jos Carlos Moreira Alves, Revista de Infor mao Legislativa, 40:5 e s., out./dez. 1973).
  • 110. Muitas vezes o efeito do ato no buscado nem imaginado pelo agente, mas decorre de uma conduta e sancionado pela lei, como no caso da pessoa que acha, casualmente, um tesouro. A conduta do agente no tinha por fim imediato adquirir-lhe a metade, mas tal acaba ocorrendo, por fora do disposto no art. 1.264, ainda que se trate de um louco. que h certas aes humanas que a lei encara como fatos, sem levar em considerao a vontade, a inteno ou a conscincia do agente, demandando apenas o ato material de achar. Assim, o louco, pelo simples achado do tesouro, torna-se proprietrio de parte dele. Essas aes so denominadas pela doutrina atos-fatos jurdicos ou fatos jurdicos em sentido estrito. No ato-fato jurdico ressalta-se a consequncia do ato, o fato resultante, sem se levar em considerao a vontade de pratic-lo. De modo geral, no ato jurdico o destinatrio da manifestao da vontade a ela no adere, como na notificao, por exemplo. s vezes, nem existe destinatrio, como na transferncia de domiclio. O ato jurdico potestativo, isto , o agente pode influir na esfera de interesses de terceiro, quer ele queira, quer no. No negcio jurdico h uma composio de interesses, um regramento geralmente bilateral de condutas, como ocorre na celebrao de contratos. A manifestao de vontade tem finalidade negocial, que em geral criar, adquirir, transferir, modificar, extinguir direitos etc. Mas h alguns negcios jurdicos unilaterais, em que ocorre o seu aperfeioamento com uma nica manifestao de vontade. Podem ser citados como exemplos o testamento, a instituio de fundao e a renncia da herana, porque o agente procura obter determinados efeitos jurdicos, isto , criar situaes jurdicas, com a sua manifestao de vontade (o testamento presta-se produo de vrios efeitos: no s para o testador dispor de seus bens para depois de sua morte como tambm para, eventualmente, reconhecer filho havido fora do matrimnio, nomear tutor para o filho menor, reabilitar indigno, nomear testamenteiro, destinar verbas para o sufrgio de sua alma etc.). Verifica-se, assim, que o ato jurdico menos rico de contedo e pobre na criao de efeitos. No constitui exerccio da autonomia privada, e a sua satisfao somente se concretiza pelos modos determinados na lei.
  • 111. O atual Cdigo Civil substituiu a expresso genrica ato jurdico, que se encontrava no Cdigo de 1916, pela designao especfica negcio jurdico, porque somente este rico em contedo e justifica uma pormenorizada regulamentao, aplicando-se-lhe os preceitos constantes do Livro III. E, com relao aos atos jurdicos lcitos que no sejam negcios jurdicos, abriu-lhes um ttulo, com artigo nico (Ttulo II, art. 185), em que se determina que se lhes apliquem, no que couber, as disposies disciplinadoras do negcio jurdico. 25 CLASSIFICAO DOS NEGCIOS JURDICOS Os negcios jurdicos podem ser classificados em: 25.1. UNILATERAIS, BILATERAIS E PLURILATERAIS Unilaterais so os que se aperfeioam com uma nica manifestao de vontade, como o testamento, o codicilo, a instituio de fundao, a aceitao e a renncia da herana, a promessa de recompensa etc. So de duas espcies: receptcios e no receptcios. Receptcios so aqueles em que a declarao de vontade tem de se tornar conhecida do destinatrio para produzir efeitos (denncia ou resilio de um contrato, revogao de mandato etc.). No receptcios, em que o conhecimento por parte de outras pessoas irrelevante (testamento, confisso de dvida). Bilaterais so os que se perfazem com duas manifestaes de vontade, coincidentes sobre o objeto. Essa coincidncia chama-se consentimento mtuo ou acordo de vontades (contratos em geral). Podem existir vrias pessoas no polo ativo e tambm vrias no polo passivo, sem que o contrato deixe de ser bilateral pela existncia de duas partes. Plurilaterais so os contratos que envolvem mais de duas partes, como o contrato de sociedade com mais de dois scios. 25.2. GRATUITOS E ONEROSOS, NEUTROS E BIFRONTES Negcios jurdicos gratuitos so aqueles em que s uma das partes aufere vantagens ou benefcios (doao pura).
  • 112. Nos negcios jurdicos onerosos, ambos os contratantes auferem vantagens, s quais, porm, corresponde uma contraprestao (compra e venda, locao etc.). H negcios que no podem ser includos na categoria dos onerosos, nem dos gratuitos, pois lhes falta atribuio patrimonial. So chamados de neutros e se caracterizam pela destinao dos bens. Em geral coligam-se aos negcios translativos, que tm atribuio patrimonial. Enquadram-se nessa modalidade os negcios que tm por finalidade a vinculao de um bem, como o que o torna indisponvel pela clusula de inalienabilidade e o que impede a sua comunicao ao outro cnjuge, mediante clusula de incomunicabilidade. A instituio do bem de famlia tambm se inclui na categoria dos negcios de destinao, isto , de afetao de um bem a fim determinado, no se qualificando como oneroso, nem como gratuito, embora seja patrimonial. A renncia abdicativa, que no aproveita a quem quer que seja, e a doao remuneratria tambm podem ser lembradas. Bifrontes so os contratos que podem ser onerosos ou gratuitos, segundo a vontade das partes, como o mtuo, o mandato e o depsito. A converso s se torna possvel se o contrato definido na lei como negcio gratuito, pois a vontade das partes no pode transformar um contrato oneroso em benfico, visto que subverteria sua causa. Frise-se que nem todos os contratos gratuitos podem ser convertidos em onerosos por conveno das partes. A doao e o comodato, por exemplo, ficariam desfigurados se tal acontecesse, pois se transformariam, respectivamente, em venda e locao. 25.3. INTER VIVOS E MORTIS CAUSA Os negcios celebrados inter vivos destinam-se a produzir efeitos desde logo, isto , estando as partes ainda vivas, como a promessa de venda e compra. Mortis causa so os neg ios destinados a produzir c efeitos aps a morte do agente, como ocorre com o testamento. 25.4. PRINCIPAIS E ACESSRIOS Principais so os que tm existncia prpria e no dependem, pois, da existncia de qualquer outro (compra e venda, locao etc.).
  • 113. Acessrios so os que tm sua existncia subordinada do contrato principal (clusula penal, fiana etc.). Seguem o destino do principal. Nulo este, nulo ser tambm o negcio acessrio, sendo que a recproca no verdadeira. 25.5. SOLENES (FORMAIS) E NO SOLENES (DE FORMA LIVRE) Solenes so os negcios que devem obedecer forma prescrita em lei para se aperfeioar. Quando a forma exigida como condio de validade do negcio, este solene e a formalidade ad solemnitatem, isto , constitui a prpria substncia do ato (escritura pblica na alienao de imvel, testamento etc.). Mas determinada forma pode ser exigida apenas como prova do ato. Nesse caso se diz tratar-se de uma formalidade ad probationem tantum (assento do casamento no livro de registro CC, art. 1.536). No solenes so os negcios de forma livre. Como a lei no reclama nenhuma formalidade para o seu aperfei oamento, podem ser ce lebrados por qualquer forma, inclusive a verbal. 25.6. SIMPLES, COMPLEXOS E COLIGADOS Simples so os negcios que se constituem por ato nico. Complexos so os que resultam da fuso de vrios atos sem eficcia independente. Compem-se de vrias declaraes de vontade, que se completam, emitidas pelo mesmo sujeito, ou diferentes sujeitos, para a obteno dos efeitos pretendidos na sua unidade. Como exemplo pode ser mencionada a alienao de um imvel em prestaes, que se inicia pela celebrao de um compromisso de compra e venda, mas se completa com a outorga da escritura definitiva; e, ainda, o negcio que exige a declarao de vontade do autor e a de quem deve autoriz-la. O negcio jurdico complexo nico e no se confunde com o negcio coligado, que se compe de vrios outros (arren amento de d posto de gasolina, coligado pelo mesmo instrumento ao contrato de locao das bombas, de comodato de rea para funcionamento de lanchonete, de fornecimento de combustvel, de financiamento etc.).
  • 114. 25.7. FIDUCIRIOS E SIMULADOS No negcio fiducirio, o meio excede o fim.Verifica-se, por exemplo, quando algum transfere a propriedade ou titularidade de um bem ou direito a outra pessoa, para determinado fim (em geral, de administrao), com a obrigao de restitu-la ou transmiti-la a terceiro. Trata-se de negcio lcito e srio, perfeitamente vlido, e que se desdobra em duas fases. Na primeira, ocorre verdadeiramente a transmisso da propriedade. Na segunda, o adquirente fiducirio se obriga a restituir o bem ao fiduciante. Esses negcios compem-se de dois elementos: a confiana e o risco. Quanto maior a coniana, maior o f risco. A transmisso da propriedade ato verdadeiro. Tanto que, se o fiducirio recusar-se a restituir o bem, caber ao fiduciante somente pleitear as perdas e danos, como consequncia do inadimplemento da obrigao de o devolver. No considerado negcio simulado, malgrado a transferncia da propriedade seja feita sem a inteno de que o adquirente se torne verdadeiramente proprietrio do bem. No h a inteno de prejudicar terceiros, nem de fraudar a lei. Negcio simulado o que tem aparncia contrria realidade. Embora nesse ponto haja semelhana com o negcio fiducirio, as declaraes de vontade so falsas. As partes aparentam conferir direitos a pessoas diversas daquelas a quem realmente os conferem. Ou fazem declaraes no verdadeiras, para fraudar a lei ou o fisco. O negcio simulado no , portanto, vlido (CC, art. 167). 26 INTERPRETAO DO NEGCIO JURDICO No s a lei, mas o contrato, devem ser interpretados. Muitas vezes a sua execuo exige, antes, a interpretao de suas clusulas, nem sempre muito claras. A vontade das partes exterioriza-se por meio de sinais ou smbolos, dentre os quais as palavras. Nos contratos escritos, a anlise do texto conduz, em regra, descoberta da inteno dos pactuantes. Parte-se, portanto, da declarao escrita para se chegar vontade dos contratantes. Quando, no entanto, determinada clusula mostra-se obscura e passvel de dvida, alegando um dos contratantes que no representa com fidelidade a vontade manifestada por ocasio da cele-
  • 115. brao da avena, e tal alegao resta demonstrada, deve-se considerar verdadeira esta ltima, pois o art. 112 do Cdigo Civil declara que, nas declaraes de vontade, atender-se- mais inteno nelas consubstanciada do que ao sentido literal da linguagem. Portanto, o Cdigo Civil brasileiro deu prevalncia teoria da vontade sobre a da declarao. O acrscimo da expresso neles consubstanciada, inexistente no art. 85 do Cdigo Civil de 1916, correspondente ao atual art. 112, mostra que se deve atender inteno manifestada no contrato, e no ao pensamento ntimo do declarante. Preceitua, tambm, o art. 113 do Cdigo Civil que os negcios jurdicos devem ser interpretados conforme a boa-f e os usos do lugar de sua celebrao. Deve o intrprete presumir que os contratantes procedem com lealdade e que tanto a proposta como a aceitao foram formuladas dentro do que podiam e deviam eles entender razovel, segundo a regra da boa-f. Esta, portanto, se presume; a m-f, ao contrrio, deve ser provada. Tambm devem ser considerados os usos e costumes de cada localidade. Dispe, ainda, o art. 114 do Cdigo Civil que os negcios jurdicos benficos e a renncia interpretam-se estritamente. Benficos ou gratuitos so os que envolvem uma liberalidade: somente um dos contratantes se obriga, enquanto o outro apenas aufere um benefcio. A doao pura constitui o melhor exemplo dessa espcie. Devem ter interpretao estrita porque representam renncia de direitos. H outros poucos artigos esparsos no Cdigo Civil e em leis especiais, estabelecendo regras sobre interpretao de determinados negcios: quando houver no contrato de adeso clusulas ambguas ou contraditrias, dever-se- adotar a interpretao mais favorvel ao aderente (art. 423); a transao interpreta-se restritivamente (art. 843); a fiana no admite interpretao extensiva (art. 819); sendo a clusula testamentria suscetvel de interpretaes diferentes, prevalecer a que melhor assegure a observncia da vontade do testador (art. 1.899); as clusulas contratuais sero interpretadas de maneira mais favorvel ao consumidor (art. 47 do CDC). Algumas regras prticas podem ser observadas no tocante interpretao dos contratos. A melhor maneira de apurar a inteno dos contratantes verificar o modo pelo qual o vinham executando, de
  • 116. comum acordo. Deve-se interpretar o contrato, na dvida, da maneira menos onerosa para o devedor. As clusulas contratuais no devem ser interpretadas isoladamente, mas em conjunto com as demais. 27 ELEMENTOS DO NEGCIO JURDICO Alguns elementos do negcio jurdico podem ser chamados de essenciais, porque constituem requisitos de existncia e de validade. Outros, porm, so chamados de acidentais, porque no exigidos pela lei mas introduzidos pela vontade das partes, em geral como requisitos de eficcia do negcio, como a condio, o termo, o prazo etc. Assim, o negcio jurdico pode ser estudado em trs planos: o da existncia, o da validade e o da eficcia. Os requisitos de existncia do negcio jurdico so os seus elementos estruturais, sendo que no h uniformidade, entre os autores, sobre a sua enumerao. Preferimos dizer que so os seguintes: a decla rao de vontade, a finalidade negocial e a idoneidade do objeto. Faltando qualquer deles, o negcio inexiste. A vontade pressuposto bsico do negcio jurdico e imprescindvel que se exteriorize. A manifestao de vontade pode ser expressa (palavra falada ou escrita, gestos, mmica etc.), tcita (a que se infere da conduta do agente) ou presumida (a declarao no realizada expressamente, mas que a lei deduz de certos comportamentos do agente); nos contratos, pode ser tcita, quando a lei no exigir que seja expressa. Dispe o art. 111 do Cdigo Civil, com efeito, que o silncio importa anuncia, quando as circunstncias ou os usos o autorizarem, e no for necessria a declarao de vontade expressa. Portanto, o silncio pode ser interpretado como manifestao tcita da vontade quando a lei der a ele tal efeito, como acontece nos arts. 539 (doao pura), 659 (mandato) etc., ou quando tal efeito ficar convencionado em um pr-contrato ou ainda resultar dos usos e costumes (CC, art. 432). Pelo tradicional princpio da autonomia da vontade as pessoas tm liberdade de, em conformidade com a lei, celebrar negcios jurdicos, criando direitos e contraindo obrigaes. Esse princpio sofre algumas limitaes pelo princpio da supremacia da ordem pblica, pois muitas vezes, em nome da ordem pblica e do interesse social, o Estado interfere nas manifestaes de vontade, especialmente para evitar a
  • 117. opresso dos economicamente mais fortes sobre os mais fracos. Em nome desse princpio surgiram diversas leis: Lei do Inquilinato, Lei da Economia Popular, Cdigo de Defesa do Consumidor etc. A vontade, uma vez manifestada, obriga o contratante. Esse princpio o da obrigatoriedade dos contratos (pacta sunt servanda) e significa que o contrato faz lei entre as partes, no podendo ser modificado pelo Judicirio. Destina-se, tambm, a dar segurana aos negcios em geral. Ope-se a ele o princpio da reviso dos contratos ou da onerosidade ex cessiva, baseado na clusula rebus sic stantibus e na teoria da impreviso e que autoriza o recurso ao Judicirio para se pleitear a reviso dos contratos, ante a ocorrncia de fatos extraordinrios e imprevisveis. A finalidade negocial ou jurdica a vontade de criar, conservar, modificar ou extinguir direitos. Sem essa inteno, a manifestao de vontade pode desencadear determinado efeito, preestabelecido no ordenamento jurdico, praticando o agente, ento, um ato jurdico. A existncia do negcio jurdico, porm, depende da manifestao de vontade com finalidade negocial, isto , com a finalidade de produzir os efeitos supra en ionados. m c A idoneidade do objeto necessria para a realizao do negcio que se tem em vista. Assim, se a inteno celebrar um contrato de mtuo, a manifestao de vontade deve recair sobre coisa fungvel. No comodato, o objeto dever ser coisa infungvel. Para a constituio de uma hipoteca necessrio que o bem dado em garantia seja imvel, navio ou avio. Os demais bens so inidneos para a celebrao de tal negcio. O atual Cdigo no adotou a tricotomia existncia-validade-efic cia. Na realidade, no h necessidade de mencionar os requisitos de existncia, pois esse conceito encontra-se na base do sistema dos fatos jurdicos. A sistemtica seguida a mesma do Cdigo de 1916. Depois de se estabelecerem os requisitos de validade do negcio jurdico, so tratados dois aspectos ligados manifestao da vontade: a interpretao e a representao. Em seguida, disciplinam-se a condio, o termo e o encargo, que so autolimitaes da vontade. Finalmente, surge a parte patolgica do negcio jurdico: seus defeitos e invalidade. Os requisitos de validade do negcio jurdico, de carter geral, so: capacidade do agente (condio subjetiva); objeto lcito, possvel, de
  • 118. terminado ou determinvel (condio objetiva); e forma prescrita ou no defesa em lei (CC, art. 104, I a III). Os de carter especfico so aqueles pertinentes a determinado negcio jurdico. A compra e venda, por exemplo, tem como elementos essenciais a coisa, o preo e o consentimento. A capacidade do agente a aptido para intervir em negcios jurdicos como declarante ou declaratrio. A incapacidade de exerccio suprida, porm, pelos meios legais: a representao e a assistncia (CC, art. 1.634,V). Os absolutamente incapazes no participam do ato, sendo representados pelos pais, tutores ou curadores. Os relativamente incapazes j participam do ato, junto com os referidos representantes, que assim os assistem. A incapacidade no se confunde com os impedimentos ou falta de legitimao. Esta a incapacidade para a prtica de determinados atos. O ascendente no estar legitimado a vender bens a um descendente enquanto no obtiver o consentimento do seu cnjuge e dos demais descendentes (CC, art. 496), embora no seja um incapaz, genericamente, para realizar negcios jurdicos. A proibio imposta ao tutor de adquirir bens do pupilo, mesmo em hasta pblica, cria um impedimento ou falta de legitimao que no importa em incapacidade genrica. A validade do negcio jurdico requer, ainda, objeto lcito. Objeto lcito o que no atenta contra a lei, a moral ou os bons costumes. Quando o objeto do contrato imoral, os tribunais por vezes aplicam o princpio de direito de que ningum pode valer-se da prpria torpeza (nemo auditur propriam turpitudinem allegans). Tal princpio aplicado pelo legislador, por exemplo, no art. 150 do Cdigo Civil, que reprime o dolo ou torpeza bilateral. O objeto deve ser, tambm, possvel. Quando impossvel, o negcio nulo. A impossibilidade do objeto pode ser fsica ou jurdica. Impossibilidade fsica a que emana de leis fsicas ou naturais. Deve ser absoluta, isto , atingir a todos, indistintamente. A relativa, que atinge o devedor mas no outras pessoas, no constitui obstculo ao negcio jurdico (CC, art. 106). Impossibilidade jurdica do objeto ocorre quando o ordenamento jurdico probe, expressamente, negcios a respeito de determinado bem, como a herana de pessoa viva (CC,
  • 119. art. 426), alguns bens fora do comrcio etc. A ilicitude do objeto mais ampla, pois abrange os contrrios moral e aos bons costumes. O objeto do negcio jurdico deve ser, tambm, determinado ou determinvel (indeterminado relativamente ou suscetvel de determinao no momento da execuo). Admite-se, assim, a venda de coisa incerta, indicada ao menos pelo gnero e pela quantidade (CC, art. 243), que ser determinada pela escolha, bem como a venda alternati va, cuja indeterminao cessa com a concentrao (CC, art. 252). O terceiro requisito de validade do negcio jurdico a forma. Deve ser a prescrita ou no defesa em lei. Em regra, a forma livre. As partes podem celebrar o contrato por escrito, pblico ou particular, ou verbalmente, a no ser nos casos em que a lei, para dar maior segurana e seriedade ao negcio, exija a forma escrita, pblica ou particular (CC, art. 107). nulo o negcio jurdico quando no revestir a forma prescrita em lei ou for preterida alguma solenidade que a lei considere essencial para a sua validade (art. 166, IV e V). Em alguns casos a lei reclama tambm a publicidade, mediane o sistema de t Registros Pblicos (CC, art. 221). Na mesma esteira, estabelece o art. 366 do Cdigo de Processo Civil: Quando a lei exigir, como da substncia do ato, o instrumento pblico, nenhuma outra prova, por mais especial que seja, pode suprir-lhe a falta. Por sua vez, estatui o art. 154 do mesmo diploma: Os atos e termos processuais no dependem de forma determinada seno quando a lei expressamente a exigir, reputando-se vlidos os que, realizados de outro modo, lhe preencham a finalidade essencial. Podem ser distinguidas trs espcies de formas: forma livre, forma especial (ou solene) e forma contratual. a) Forma livre a predominante no direito brasileiro. qualquer meio de manifestao da vontade, no imposto obrigatoriamente pela lei (palavra escrita ou falada, escrito pblico ou particular, gestos, mmicas etc.). b) Forma especial (ou solene) a exigida pela lei, como requisito de validade de determinados negcios jurdicos. Em regra, a exigncia de que o ato seja praticado com observncia de determinada solenidade tem por finalidade assegurar a autenticidade dos negcios, garantir a livre manifestao da vontade, demonstrar a serie-
  • 120. dade do ato e facilitar a sua prova. A forma especial pode ser nica ou mltipla (plural). Forma nica a que, por lei, no pode ser substituda por outra. Exemplos: o art. 108, que considera a escritura pblica essencial validade das alienaes imobilirias, no dispondo a lei em contrrio; o art. 1.964, que autoriza a deserdao somente por meio de testamento; os arts. 1.535 e 1.536, que estabelecem formalidades para o casamento etc. Forma mltipla (ou plural) diz-se quando o ato solene mas a lei permite a formalizao do negcio por diversos modos, podendo o interessado optar validamente por um deles. Como exemplos citam-se o reconhecimento voluntrio do filho, que pode ser feito de quatro modos, de acordo com o art. 1.609 do Cdigo Civil; a transao, que pode efetuar-se por termos nos autos ou escritura pblica (CC, art. 842); a instituio de uma fundao, que pode ocorrer por escritura pblica ou por testamento (art. 62); a renncia da herana, que pode ser feita por escritura pblica ou termo judicial (art. 1.806). c) Forma contratual a convencionada pelas partes. O art. 109 do Cdigo Civil dispe que, no negcio jurdico celebrado com a clusula de no valer sem instrumento pblico, este da substncia do ato. Os contratantes podem, portanto, mediante conveno, determinar que o instrumento pblico torne-se necessrio para a validade do negcio. Tambm se diz que a forma pode ser ad solemnitatem ou ad pro bationem tantum. A primeira, quando determinada forma da substncia do ato, indispensvel para que a vontade produza efeitos. Exemplo: a escritura pblica, na aquisio de imvel (art. 108), e os modos de reconhecimento de filhos (art. 1.609). A segunda, quando a forma destina-se a facilitar a prova do ato. Clvis Bevilqua critica essa distino, afirmando que no h mais formas impostas exclusivamente para prova dos atos. Estes ou tm forma especial, exigida por lei, ou a forma livre, podendo, nesse caso, ser demonstrada por todos os meios admitidos em direito (CPC, art. 332). Entretanto, a lavratura do assento de casamento no livro de registro (art. 1.536) pode ser mencionada como exemplo de formalidade ad probationem tan tum, pois destina-se a facilitar a prova do casamento, embora no seja essencial sua validade.
  • 121. No se deve confundir forma, que meio para exprimir a vontade, com prova do ato ou negcio jurdico, que meio para demonstrar a sua existncia (v. arts. 212 e s.). 28 RESERVA MENTAL Prescreve o art. 110 do Cdigo Civil: A manifestao de vontade subsiste ainda que o seu autor haja feito a reserva mental de no querer o que manifestou, salvo se dela o destinatrio tinha conhecimento. Ocorre a reserva mental quando um dos declarantes oculta a sua verdadeira inteno, isto , quando no quer um efeito jurdico que declara querer. Tem por objetivo enganar o outro contratante ou declaratrio. Se este, entretanto, no soube da reserva, o ato subsiste e produz os efeitos que o declarante no desejava. A reserva, isto , o que se passa na mente do declarante, indiferente ao mundo jurdico e irrelevante no que se refere validade e eficcia do negcio jurdico. Se o declaratrio conhece a reserva, a soluo outra. O Cdigo Civil portugus manda aplicar, nesse caso, o regime da simulao, considerando nula a declarao. No sistema do atual Cdigo Civil brasileiro, porm, configura-se hiptese de ausncia de vontade, considerando-se inexistente o negcio jurdico (cf. art. 110, retro). Podem ser citados, como exemplos de reserva mental, a declarao do autor de obra literria, ao anunciar que o produto da venda dos livros ter destinao filantrpica, com o nico objetivo, porm, de vender maior nmero de exemplares; o casamento realizado por estrangeiro com mulher do pas em que est residindo, com a nica finalidade de no ser expulso (se a mulher no tiver conhecimento da reserva, o casamento vlido e no poder ser anulado; se tiver dela conhecimento, em tese poder o casamento ser anulado ou declarado inexistente, conforme a legislao desse pas).
  • 122. Captulo II DA REPRESENTAO 29 INTRODUO O presente captulo (arts. 115 a 120) trata dos preceitos gerais sobre a representao legal e a voluntria. Preceitua o art. 115 que os poderes de representao conferem-se por lei ou pelo interessado. E o art. 120 aduz: Os requisitos e os efeitos da representao legal so os estabelecidos nas normas respectivas; os da representao voluntria so os da Parte Especial deste Cdigo. Esta ltima disciplinada no captulo concernente ao mandato, uma vez que, em nosso sistema jurdico, a representao da essncia desse contrato (cf. art. 653). de destacar, no presente captulo, o art. 119, que dispe: anulvel o negcio concludo pelo representante em conflito de interesses com o representado, se tal fato era ou devia ser do conhecimento de quem com aquele tratou. O pargrafo nico estabelece o prazo decadencial de cento e oitenta dias, a contar da concluso do negcio ou da cessao da incapacidade, para pleitear-se a anulao prevista no caput do artigo. CONTRATO CONSIGO MESMO 30 (AUTOCONTRATO) O art. 117 do Cdigo Civil trata do autocontrato ou contrato consi go mesmo, considerando-o, em princpio, anulvel, nestes termos: Salvo se o permitir a lei ou o representado, anulvel o negcio jurdico que o representante, no seu interesse ou por conta de outrem, celebrar consigo mesmo. Aduz o pargrafo nico: Para esse efeito, tem-se como celebrado pelo representante o negcio realizado por aquele em quem os poderes houverem sido substabelecidos.
  • 123. Como o contrato, por definio, um acordo de vontades, no se admite a existncia de contrato consigo mesmo, salvo se o permitir a lei ou o representado. O que h, na realidade, so situaes que se assemelham a negcio dessa natureza, como ocorre no cumprimento de mandato em causa prpria, previsto no art. 685 do Cdigo Civil, em que o mandatrio recebe poderes para alienar determinado bem, por determinado preo, a terceiros ou a si prprio. Na ltima hiptese aparece apenas uma pessoa ao ato da lavratura da escritura, mas s aparentemente, porque o mandatrio est ali representando o mandante. Este, quando da outorga da procurao, j fez uma declarao de vontade. Preceitua a Smula 60 do Superior Tribunal de Justia: nula a obrigao cambial assumida por procurador do muturio vinculado ao mutuante, no exclusivo interesse deste. A razo que tal situao configura modalidade de contrato consigo mesmo. Pela nova sistemtica do Cdigo Civil, porm, a obrigao cambial apenas anulvel.
  • 124. Captulo III DA CONDIO, DO TERMO E DO ENCARGO 31 INTRODUO Alm dos elementos essenciais, que constituem requisitos de existncia e de validade do negcio jurdico, pode este conter outros elementos meramente acidentais, introduzidos facultativamente pela vontade das partes, no necessrios sua essncia. Uma vez convencionados, passam, porm, a integr-lo, de forma indissocivel. O atual Cdigo abandonou o ttulo Das modalidades do ato jurdico, do diploma anterior, por imprprio. So trs os elementos acidentais no direito brasileiro: a condio, o termo e o encargo (modo). Essas convenes acessrias constituem autolimitaes da vontade e so admitidas nos atos de natureza patrimonial em geral (com algumas excees, como na aceitao e renncia da herana), mas no podem integrar os de carter eminentemente pessoal, como os direitos de famlia puros e os direitos personalssimos. No comportam condio, por exemplo, o casamento, o reconhecimento de filho, a adoo, a emancipao etc. 32 CONDIO O conceito de condio nos dado pelo art. 121 do Cdigo Civil: a clusula que, derivando exclusivamente da vontade das partes, subordina o efeito do negcio jurdico a evento futuro e incerto. A frase derivando exclusivamente da vontade das partes afasta do terreno das condies em sentido tcnico as condies impostas pela lei. Os requisitos, portanto, para que se configure o negcio condicional so a futuridade e a incerteza. Quanto futuridade, pode-se dizer que no se considera condio o fato passado ou presente, mas somente o futuro. Exemplo cls-
  • 125. sico o de Spencer Vampr, em que algum promete certa quantia a outrem se estiver premiado o seu bilhete de loteria corrido no dia anterior. Nesse caso, ou o bilhete no foi premiado e, ento, a declarao ineficaz, ou o foi e a obrigao pura e simples e no condicional. Malgrado chamadas de condies imprprias, na realidade no constituem propriamente condies. O evento, a que se subordina o efeito do negcio, deve tambm ser incerto. Se for certo, como a morte, condio no haver, mas sim termo. H vrias espcies de condies que podem ser classificadas quanto: a) licitude Sob esse aspecto, as condies podem ser lcitas ou ilcitas. Dispe o art. 122 do Cdigo Civil que so lcitas, em geral, todas as condies no contrrias lei, ordem pblica ou aos bons costumes. A contrario sensu, sero ilcitas todas as que atentarem contra proibio expressa ou virtual do ordenamento jurdico, a moral ou os bons costumes. ilcita, por exemplo, a clusula que obriga algum a mudar de religio, por contrariar a liberdade de credo assegurada na Constituio Federal, bem como a de algum se entregar prostituio. Em geral, as clusulas que afetam a liberdade das pessoas s so consideradas ilcitas quando absolutas, como a que probe o casamento ou exige a conservao do estado de viuvez. Sendo relativas, como a de se casar ou de no se casar com determinada pessoa, no se reputam proibidas. O Cdigo Civil, nos arts. 122 e 123, probe expresamente as condies que privarem de s todo efeito o ato (perplexas); as que o sujeitarem ao puro arbtrio de uma das partes (puramente potestativas); as fsica ou juridicamente impossveis; e as incompreensveis ou contraditrias. b) possibilidade As condies podem ser possveis e impossveis. Estas podem ser fsica ou juridicamente impossveis. Fisicamente impossveis so as que no podem ser cumpridas por nenhum ser humano, como a de colocar toda a gua dos oceanos em um pequeno copo, por exemplo. Desde que a impossibilidade fsica seja genrica, no restrita ao devedor, tm-se por inexistentes, quando resolutivas (CC, art. 124), isto , sero consideradas no escritas. A mesma soluo aplica-se s juridicamente impossveis. Condio juridicamente impossvel a que esbarra em proibio expressa do ordenamento jurdico ou fere a moral ou os bons costumes. Como
  • 126. exemplo da primeira hiptese pode ser mencionada a condio de adotar pessoa da mesma idade ou a de realizar negcio que tenha por objeto herana de pessoa viva; e, da segunda, a condio de cometer crime ou de se prostituir. Preceitua o art. 123 do Cdigo Civil que as condies fsica ou juridicamente impossveis invalidam os negcios jurdicos que lhes so subordinados, quando suspensivas (I). Assim, tanto a condio como o contrato so nulos. Segundo ainda dispe o mencionado dispositivo, tambm contaminam todo o contrato as condies ilcitas, ou de fazer coisa ilcita (II), e as condies incompreensveis ou contra i d trias(III). c) fonte de onde promanam Sob esse ngulo, as condies classificam-se em casuais, potestativas e mistas, segundo promanem de evento fortuito, da vontade de um dos contraentes ou, ao mesmo tempo, da vontade de um dos contraentes e de outra circunstncia, como a vontade de terceiro. Podem ser acrescentadas, tambm, as perplexas e as promscuas. Casuais so as que dependem do acaso, do fortuito, de fato alheio vontade das partes. Opem-se s potestativas. Exemplo clssico: dar-te-ei tal quantia se chover amanh. Potestativas so as que decorrem da vontade de uma das partes, dividindo-se em puramente potestativas e simplesmente potestativas. Somente as primeiras so consideradas ilcitas pelo art. 122 do Cdigo Civil, que as inclui entre as condies defesas por sujeitarem todo o efeito do ato ao puro arbtrio de uma das partes, sem a influncia de qualquer fator externo. a clusula si voluero (se me aprouver), muitas vezes sob a forma de se eu quiser, se eu levantar o brao e outras, que dependem de mero capricho. As simplesmente (ou meramente) potestativas so admitidas por depender no s da manifestao de vontade de uma das partes, como tambm de algum acontecimento ou circunstncia exterior que escapa ao seu controle. Por exemplo: dar-te-ei tal bem se fores a Roma. Tal viagem no depende somente da vontade, mas tambm da obteno de tempo e dinheiro. Tem-se entendido que a clusula pagarei quando puder ou quando possvel no constitui arbtrio condenvel. Mistas so as condies que dependem simultaneamente da vontade de uma das partes e da vontade de um terceiro. Exemplos:
  • 127. dar-te-ei tal quantia se casares com tal pessoa ou se constitures sociedade com fulano. A eficcia da liberalidade, nesses casos, no depende somente da vontade do beneficirio, mas, tambm, do consentimento de terceira pessoa para o casamento ou para a constituio da sociedade. O art. 122 do Cdigo Civil inclui, ainda, entre as condies defesas, as que privarem de todo efeito o negcio jurdico. So as condies perplexas. As condies puramente potestativas podem perder esse carter em razo de algum acontecimento inesperado, casual, que venha a dificultar sua realizao. , de incio, puramente potestativa a condio de escalar determinado morro. Mas perder esse carter se o agente, inesperadamente, vier a padecer de algum problema fsico que dificulte e torne incerto o implemento da condio. Nesse caso, a condio transforma-se em promscua. As potesativas eram chat madas de promscuas pelos romanos porque de um momento para outro podiam deixar de s-lo, passando a reger-se pelo acaso. No se confundem, no entanto, com as mistas, porque nestas a combinao da vontade e do acaso proposital. No se considera condio a clusula que no deriva exclusivamente da vontade das partes, mas decorra necessariamente da natureza do direito a que acede. Assim, a de alienar determinado imvel se for por escritura pblica ou a frmula se o comodato for gratuito no constituem verdadeiramente uma condio, pois trata-se de elementos que fazem parte da essncia desses negcios (escritura pblica e gratuidade do comodato), sendo chamados de conditiones juris. d)Ao modo de atuao Assim considerada, a condio pode ser suspensiva ou resolutiva. A primeira (suspensiva) impede que o ato produza efeitos at a realizao do evento futuro e incerto. Exemplo: dar-te-ei tal bem se lograres tal feito. No se ter adquirido o direito enquanto no se verificar a condio suspensiva (CC, art. 125). Resolutiva a que extingue, resolve o direito transferido pelo negcio, ocorrido o evento futuro e incerto. Por exemplo: o beneficirio da doao, depois de recebido o bem, casa-se com a pessoa que o doador proibira, tendo este conferido ao eventual casamento o carter de condio resolutiva; ou algum constitui uma renda em favor de outrem, enquanto este estudar.
  • 128. As condies podem ser consideradas sob trs estados. Enquanto no se verifica ou no se frustra o evento futuro e incerto, a condio encontra-se pendente. A verificao da condio chama-se implemento. No realizada, ocorre a frustrao da condio. Pendente a condio suspensiva, no se ter adquirido o direito a que visa o negcio jurdico. Na condio resolutiva, o direito adquirido desde logo, mas pode extinguir-se, para todos os efeitos, se ocorrer o seu implemento. Mas, se aposta a um negcio de execuo continuada ou peridica, a sua realizao, salvo disposio em contrrio, no tem eficcia quanto aos atos j praticados, desde que compatveis com a natureza da condio pendente e conforme aos ditames de boa-f (CC, art. 128). O art. 130 permite ao titular de direito eventual, nos casos de condio suspensiva ou resolutiva, o exerccio de atos destinados a conserv-lo, como a interrupo da prescrio, a exigncia de cauo ao fiducirio (art. 1.953, pargrafo nico) etc. Verificada a condio suspensiva, o direito adquirido. Embora a incorporao ao patrimnio do titular ocorra somente por ocasio do implemento da condio, o direito condicional constituir-se- na data da celebrao do negcio, como se desde o incio no fosse condicional. Frustrada a condio, considera-se nunca tendo existido o negcio. Preceitua o art. 129:Reputa-se verificada, quanto aos efeitos jurdicos, a condio cujo implemento for maliciosamente obstado pela parte a quem desfavorecer, considerando-se, ao contrrio, no verificada a condio maliciosamente levada a efeito por aquele a quem aproveita o seu implemento. Como exemplo pode ser mencionada a condio de pagar somente se as aes de determinada empresa alcanarem certo valor, e houver manipulao na Bolsa de Valores, pelo interessado, para evitar que o valor estipulado se verifique. A condio resolutiva pode ser expressa ou tcita. O atual Cdigo suprimiu a referncia que o pargrafo nico do art. 119 do diploma de 1916 fazia condio resolutiva tcita, por no se tratar propriamente de condio em sentido tcnico, considerando-se que esta s se configura se aposta ao negcio jurdico. E a denominada condio resolutiva expressa que , juridicamente, condio opera, como qualquer outra condio em sentido tcnico, de pleno direito. Em qualquer caso, no entanto, a resoluo precisa ser judicialmente pronunciada. Em todos os contratos bilaterais ou sinalag ticos presum
  • 129. me-se a existncia de uma clusula resolutiva tcita (CC, art. 475), que no propriamente condio e depende de interpelao, sendo denominada conditiones juris. Prescreve, por fim, o art. 126 do Cdigo Civil que, se algum dispuser de uma coisa sob condio suspensiva, e, pendente esta, fizer quanto quela novas disposies, estas no tero valor, realizada a condio, se com ela forem incompatveis. Exemplo: doao sob condio suspensiva e posterior oferecimento em penhor, a terceiro, do mesmo bem; realizada a condio, extingue-se o penhor. Trata-se de aplicao do princpio da retroatividade das condies, reafirmado no art. 1.359 do Cdigo Civil: Resolvida a propriedade pelo implemento da condio ou pelo advento do termo, entendem-se tambm resolvidos os direitos reais concedidos na sua pendncia, e o proprietrio, em cujo favor se opera a resoluo, pode reivindicar a coisa do poder de quem a possua ou detenha. Quem adquire domnio resolvel est assumindo um risco, no podendo alegar prejuzo se advier a resoluo. Em regra, extinguem-se os direitos constitudos pendente conditione, valendo apenas os atos de administrao, bem como os de percepo dos frutos (CC, arts. 1.214 e s.). A retroatividade da condio suspensiva no aplicvel, contudo, aos direitos reais, uma vez que s h transferncia do domnio aps a entrega do objeto sobre o qual versam ou aps o registro da escritura. 33 TERMO Termo o dia em que comea ou se extingue a eficcia do negcio jurdico. Termo convencional a clusula contratual que subordina a eficcia do negcio a evento futuro e certo. Difere da condio, que a subordina a evento futuro e incerto. Apesar dessa distino, pode ocorrer que o termo, embora certo e inevitvel no futuro, seja incerto quanto data de sua verificao. Exemplo: determinado bem passar a pertencer a tal pessoa a partir da morte de seu proprietrio. A morte certa, mas no se sabe quando ocorrer (a data incerta). Sob esse aspecto, o termo pode ser dividido em incerto, como no referido exemplo, e certo, quando se reporta a determinada data do calendrio ou a determinado lapso de tempo.Termo de direito o que decorre da lei. E termo de graa a dilao de prazo concedida ao devedor.
  • 130. O termo pode ser, tambm, inicial ou suspensivo (dies a quo) e final ou resolutivo (dies ad quem). Se for celebrado, por exemplo, um contrato de locao no dia vinte de determinado ms para ter vigncia no dia primeiro do ms seguinte, esta data ser o termo inicial. Se tambm ficar estipulada a data em que cessar a locao, esta constituir o termo final. O termo inicial suspende o exerccio, mas no a aquisio do direito (CC, art. 131). Por suspender o exerccio do direito, assemelha-se condio suspensiva, que produz tambm tal efeito. Diferem, no entanto, porque a condio suspensiva, alm de suspender o exerccio do direito, suspende tambm a sua aquisio. O termo no suspende a aquisio do direito, mas somente protela o seu exerccio. A segunda diferena j foi apontada: na condio suspensiva, o evento do qual depende a eficcia do ato futuro e incerto, enquanto no termo futuro e certo. Em razo de tal semelhana, dispe o art. 135 do Cdigo Civil que Ao termo inicial e final aplicam-se, no que couber, as disposies relativas condio suspensiva e resolutiva. Assim, o termo no obsta ao exerccio dos atos destinados a conservar o direito a ele subordinado, como o de interromper a prescrio ou de rechaar atos de esbulho ou turbao. Termo no se confunde com prazo, tambm regulamentado pelo Cdigo Civil. Prazo o intervalo entre o termo a quo e o termo ad quem, estando regulamentado nos arts. 132 a 134 do Cdigo Civil. Na contagem dos prazos, exclui-se o dia do comeo e inclui-se o do vencimento (art. 132). Se este cair em feriado, considerar-se- prorrogado o prazo at o seguinte dia til ( 1). Meado considera-se, em qualquer ms, o seu dcimo quinto dia ( 2). Os prazos de meses e anos expiram no dia de igual nmero do de incio, ou no imediato, se faltar exata correspondncia ( 3), como ocorre em ano bissexto. Os prazos fixados por hora contar-se-o de minuto a minuto ( 4), como no pedido de falncia, por exemplo. Nos testamentos, presume-se o prazo em favor do herdeiro (CC, art. 133). Assim, se o testador fixar prazo para a entrega do legado, entender-se- que foi estabelecido em favor do herdeiro, obrigado ao pagamento, e no do legatrio. Nos contratos, presume-se em proveito do devedor. Desse modo, pode o devedor renunciar ao prazo e antecipar o pagamento da dvida, para livrar-se, por exemplo, de um ndi-
  • 131. ce de atualizao monetria que estaria vigorando na data do seu vencimento, sem que o credor possa impedi-lo. No entanto, se do teor do instrumento, ou das circunstncias, resultar que o prazo se estabeleceu a benefcio do credor ou de ambos os contratantes (CC, art. 133, 2 parte), tal renncia no poder ocorrer sem a anuncia do credor, salvo se a avena for regida pelo Cdigo de Defesa do Consumidor. Permite esse Cdigo, sem distino, a liquidao antecipada do dbito, com reduo proporcional dos juros (art. 52, 2). Os negcios jurdicos entre vivos, para os quais no se estabelece prazo, so exequveis desde logo. A regra, entretanto, no absoluta, como ressalva o art. 134 do Cdigo Civil, pois alguns atos dependem de certo tempo, seja porque tero de ser praticados em lugar diverso, seja pela sua prpria natureza. Em um contrato de empreitada para a construo de uma casa, por exemplo, sem fixao de prazo, no se pode exigir a imediata execuo e concluso da obra, que depende, naturalmente, de certo tempo. Na compra de uma safra o prazo necessrio ser a poca da colheita. A obrigao de entregar bens, como animais, por exemplo, que devero ser transportados para localidade distante, no pode ser cumprida imediatamente. 34 ENCARGO OU MODO Trata-se de clusula acessria s liberalidades (doaes, testamentos), pela qual se impe um nus ou obrigao ao beneficirio. admissvel, tambm, em declaraes unilaterais da vontade, como na promessa de recompensa. comum nas doaes feitas ao municpio, em geral com a obrigao de construir um hospital, escola, creche ou algum outro melhoramento pblico; e nos testamentos, em que se deixa a herana a algum, com a obrigao de cuidar de determinada pessoa ou de animais de estimao. Em regra, identificada pelas expresses para que, a fim de que, com a obrigao de. Segundo dispe o art. 136 do Cdigo Civil, o encargo no suspende a aquisio nem o exerccio do direito.... Assim, aberta a sucesso, o domnio e a posse dos bens transmitem-se desde logo aos herdeiros nomeados, com a obrigao, porm, de cumprir o encargo a eles imposto. Se esse encargo no for cumprido, a liberalidade poder ser revogada.
  • 132. Dispe o art. 553 do Cdigo Civil que o donatrio obrigado a cumprir os encargos da doao, caso forem a benefcio do doador, de terceiro, ou do interesse geral. Acrescenta o pargrafo nico: Se desta ltima espcie for o encargo, o Ministrio Pblico poder exigir sua execuo, depois da morte do doador, se este no tiver feito. O art. 1.938 acresce que ao legatrio, nos legados com encargo, aplica-se o disposto quanto s doaes de igual natureza, o mesmo acontecendo com o substituto, por fora do art. 1.949. E o art. 562 prev que a doao onerosa pode ser revogada por inexecuo do encargo, se o donatrio incorrer em mora.Tal dispositivo aplica-se, por analogia, s liberalidades causa mortis. O terceiro beneficirio pode exigir o cumprimento do encargo, mas no est legitimado a propor ao revocatria. Esta privativa do instituidor, podendo os herdeiros apenas prosseguir na ao por ele intentada, caso venha a falecer depois do ajuizamento. O instituidor tambm pode reclamar o cumprimento do encargo. O Ministrio Pblico s poder faz-lo depois da morte do instituidor, se este no o tiver feito e se o encargo foi imposto no interesse geral. O encargo difere da condio suspensiva porque esta impede a aquisio do direito, enquanto aquele no suspende a aquisio nem o exerccio do direito. A condio suspensiva imposta com o emprego da partcula se, e o encargo com as expresses para que, com a obrigao de etc. Difere, tambm, da condio resolutiva, porque no conduz, por si, revogao do ato. O instituidor do benefcio poder ou no propor a ao revocatria, cuja sentena no ter efeito retroativo. O encargo pode ser imposto como condio suspensiva e com efeitos prprios deste elemento acidental, desde que tal disposio seja expressa (art. 136, 2 parte). Preenchendo lacuna do Cdigo Civil de 1916, o atual disciplina o encargo ilcito ou impossvel, dispondo, no art. 137: considera-se no escrito o encargo ilcito ou impossvel, salvo se constituir o motivo determinante da liberalidade, caso em que se invalida o negcio jurdico. Quadro sintico Do negcio jurdico 1. Fato jurdico Conceito Fato jurdico todo acontecimento da vida relevante para o direito, mesmo que seja fato ilcito.
  • 133. Fatos naturais Classificao Fatos humanos (atos jurdicos em sentido amplo) 1. Fato jurdico Atos lcitos 2. Classificao dos negcios jurdicos ordinrios (nascimento, morte etc.) extraordinrios (raio, tempestade etc.) lcitos a) ato jurdico em sentido estrito; b) negcio jurdico; c) ato-fato jurdico. ilcitos a) Ato jurdico em sentido estrito: o efeito da manifestao da vontade est predeterminado na lei. Basta a mera inteno. sempre unilateral. b) Negcio jurdico: , em regra, bilateral. Exige vontade qualificada. Permite a criao de situaes novas e a obteno de mltiplos efeitos. A manifestao de vontade tem finalidade negocial: criar, modificar, extinguir direitos. Mas h alguns poucos negcios jurdicos unilaterais, em que ocorre o seu aperfeioamento com uma nica manifestao de vontade e se criam situaes jurdicas: testamento, instituio de fundao etc. c) Ato-fato jurdico: ressalta-se a conse quncia do ato, o fato resultante, sem se levar em considerao a vontade de pratic-lo. Assim, o louco, pelo simples achado do tesouro, torna-se proprietrio de parte dele, porque esta a consequncia prevista no art. 1.264 do Cdigo Civil para quem o achar casualmente em terreno alheio. a) unilaterais, bilaterais e plurilaterais; b) gratuitos e onerosos, neutros e bifrontes; c) inter vivos e mortis causa; d) principais e acessrios; e) solenes (formais) e no solenes (de forma livre); f) simples, complexos e coligados; e g) fiducirios e simulados.
  • 134. 3. Interpretao do negcio jurdico a) Nas declaraes de vontade se atender mais inteno nelas consubstanciada do que ao sentido literal da linguagem (art. 112). Prevalncia da teoria da vontade. b) Os negcios jurdicos devem ser interpretados conforme a boa-f e os usos do lugar de sua celebrao (art. 113). c) Os negcios jurdicos benficos e a renncia interpretam-se restritivamente (art. 114). d) Quando houver no contrato de adeso clusulas ambguas ou contraditrias, dever-se- adotar a interpretao mais favorvel ao aderente (art. 423). e) A transao interpreta-se restritivamente (art. 843). f) A fiana no admite interpretao extensiva (art. 819). g) A inteno das partes pode ser apurada pelo modo como vinham executando o contrato, de comum acordo. h) Deve-se interpretar o contrato, na dvida, da maneira menos onerosa para o devedor. i) As clusulas contratuais no devem ser interpretadas isoladamente, mas em conjunto com as demais. Requisitos a) manifestao da vontade; de existn- b) finalidade negocial; c) idoneidade do objeto. cia 4. Elementos do negcio jurdico a) capacidade do agente; b) objeto lcito, possvel, determinado ou determi el; n v c) forma prescrita ou no defesa em lei. Requisitos de validade (art. 104) Acidentais 5. Requisitos de existncia Essenciais condio, termo e encargo. a) Manifestao da vontade, que pode ser expressa, tcita ou presumida. O silncio pode ser interpretado como manifestao tcita quando a lei, as circunstncias ou os usos o autorizarem (art. 111). A vontade, uma vez manifestada, obriga o contratante, segundo o princpio da obrigatoriedade dos contratos (pacta sunt servanda), ao qual se ope o da onerosidade excessiva (art. 478). A manifestao da vontade subsiste ainda que o seu autor haja feito a reserva mental de no querer o que mani festou, salvo se dela o destinatrio tinha conhecimento
  • 135. 5. Requisitos de existncia (art. 110). Ocorre a reserva mental quando um dos declarantes oculta a sua verdadeira inteno. O negcio considerado inexistente (no subsiste) se o declaratrio tinha conhecimento da reserva, tudo no passando de uma farsa. Como o contrato um acordo de vontades, no se admite a existncia de contrato consigo mesmo, salvo se o permitir a lei ou o representado (art. 117). b) Finalidade negocial: inteno de criar, conservar, modificar ou extinguir direitos. c) Idoneidade do objeto: a vontade deve recair sobre objeto apto, que possibilite a realizao do negcio que se tem em vista, uma vez que cada contrato tem objeto especfico. 6. Requisitos de validade a) Capacidade do agente: aptido para intervir em negcios jurdicos como declarante ou declaratrio. A incapacidade de exerccio suprida, porm, pelos meios legais: a representao e a assistncia (art. 1.634, V). No se confunde com falta de legitimao, que a incapacidade para a prtica de determinados atos. b) Objeto lcito o que no atenta contra a lei, a moral ou os bons costumes. O objeto deve ser tambm possvel. Quando impossvel, o negcio nulo. Impossibilidade fsica a que emana de leis fsicas ou naturais. Deve ser absoluta. Ocorre a impos ibilidade jurdica do objeto quando o orde s namento jurdico probe negcios a respeito de determinado bem (art. 426). A ilicitude do objeto mais ampla, pois abrange os contrrios moral e aos bons costumes, alm de no ser impossvel o cumprimento da prestao. O objeto m deve ser, tambm, deter inado ou determinvel. c) Forma. Deve ser a prescrita ou no defesa em lei. Em regra, a forma livre, a no ser nos casos em que a lei exija a forma escrita, pblica ou particular (art. 107). H trs espcies de formas: livre, especial ou solene ( a exigida pela lei) e contratual (convencionada pelas partes (art. 109). A forma pode ser, tambm, ad solemnitatem e ad probationem tantum. A primeira, quando determinada forma da substncia do ato, indispensvel, como a escritura pblica na aquisio de imvel (art. 108); a segunda, quando a forma destina-se a facilitar a prova do ato (lavratura do assento de casamento no livro do registro (art. 1.536).
  • 136. Conceito So de trs espcies: condio, termo e encargo. Tais elementos acidentais so introduzidos facultativamente pela vontade das partes e no so necessrios essncia do negcio jurdico. Conceito: a clusula que, derivando exclusivamente da vontade das partes, subordina o efeito do negcio jurdico a evento futuro e incerto (art. 121) . S so consideradas condio, portanto, as convencionais, e no as impostas pela lei. Elementos: futuridade e incerteza. As condies subordinadas a evento passado ou presente so denominadas condies imprprias. Classificao: a) Quanto licitude: podem ser lcitas e ilcitas (art. 122, 1 parte). b) Quanto possibilidade: possveis e impossveis. 7. Elementos acidentais do negcio jurdico casuais Condio c) Quanto fonte de onde promanam potestat ivas puramente potestativa simplesmente po testativa mistas Promscuas so as condies no incio puramente potestativas, que se convertem em simplesmente potestativas em razo de fato superveniente. d) Quanto ao modo de atuao: suspensivas e resolutivas. Efeitos: as condies impossveis invalidam os negcios jurdicos que lhes so subordinados, quando suspensivas, assim como as ilcitas, incompreensveis e contraditrias (art. 123). Tm-se por inexistentes as condies impossveis, quando resolutivas (art. 124).
  • 137. Termo Conceito: o momento em que comea ou se extingue a eficcia do negcio jurdico. Espcies: a) termo convencional, termo de direito, termo de graa; b) termo inicial (dies a quo) e final (dies ad quem); c) termo certo e incerto; d) termo impossvel (art. 135); e) termo essencial e no essencial. essen cial quando o efeito pretendido deva ocorrer em momento bem preciso, sob pena de, verificado depois, no ter mais valor (data para a entrega de vestido para uma cerimnia). Prazo: o intervalo entre o termo inicial e o final (arts. 132 a 134). Encargo ou modo Conceito: clusula acessria s liberalidades, pela qual se impe um nus ou obrigao ao beneficirio. admissvel tambm em declaraes unilaterais, como na promessa de recompensa. Efeitos: o encargo no suspende a aquisio nem o exerccio do direito (art. 136). Sendo ilcito ou impossvel, considera-se no escrito (art. 137). Difere da condio suspensiva porque esta impede a aquisio do direito. E da resolutiva, porque no conduz, por si s, revogao do ato. O instituidor do benefcio poder ou no propor a ao revocatria, cuja sentena no ter efeito retroativo. 7. Elementos acidentais do negcio jurdico
  • 138. Captulo IV DOS DEFEITOS DO NEGCIO JURDICO 35 INTRODUO Este captulo trata das hipteses em que a vontade se manifesta com algum vcio que torne o negcio anulvel. O Cdigo Civil brasileiro menciona e regula seis defeitos: erro, dolo, coao, estado de perigo, leso e fraude contra credores. No art. 171, II, diz ser anulvel o negcio jurdico que contenha tais vcios. de quatro anos o prazo de decadncia para pleitear-se a anulao do negcio jurdico, contado: a) no caso de coao, do dia em que ela cessar; b) no de erro, dolo, fraude contra credores, estado de perigo ou leso, do dia em que se realizou o negcio jurdico (art. 178, I e II). Os referidos defeitos, exceto a fraude contra credores, so chamados de vcios do consentimento porque provocam uma manifestao de vontade no correspondente com o ntimo e verdadeiro querer do agente. Criam uma divergncia, um conflito entre a vontade manifestada e a real inteno de quem a exteriorizou. A fraude contra credores no conduz a um descompasso entre o ntimo querer do agente e a sua declarao. A vontade manifestada corresponde exatamente ao seu desejo. Mas exteriorizada com a inteno de prejudicar terceiros. Por essa razo considerada vcio social. A simulao, que tambm chamada de vcio social, porque objetiva iludir terceiros ou violar a lei, constava tambm deste captulo, no Cdigo Civil de 1916. O atual, entretanto, trouxe uma relevante alterao nessa parte, disciplinando-a no captulo que trata da invalidade do negcio jurdico. O art. 167 do referido diploma declara nulo o negcio jurdico simulado, subsistindo porm o dissimulado, se vlido for na substncia e na forma. 36 ERRO OU IGNORNCIA No erro, o agente engana-se sozinho. Quando induzido em erro pelo outro contratante ou por terceiro, caracteriza-se o dolo.
  • 139. Poucas so as aes anulatrias ajuizadas com base no erro, porque difcil se torna penetrar no ntimo do autor para descobrir o que se passou em sua mente no momento da celebrao do negcio. Por isso, so mais comuns as aes fundadas no dolo, pois o induzimento pode ser comprovado e aferido objetivamente. O Cdigo equiparou os efeitos do erro ignorncia. Erro a ideia falsa da realidade. Ignorncia o completo desconhecimento da realidade. Dispe o art. 138 que so anulveis os negcios jurdicos, quando as declaraes de vontade emanarem de erro substancial que poderia ser percebido por pessoa de diligncia normal, em face das circunstncias do negcio. Pessoa de diligncia normal a parte que erra. No adotou o Cdigo o critrio da cognoscibilidade do erro pela outra parte. No , porm, qualquer espcie de erro que torna anulvel o negcio jurdico. Para tanto deve ser substancial (ou essencial), escusvel e real. Erro substancial o erro sobre circunstncias e aspectos relevantes do negcio. H de ser a causa determinante, ou seja, se conhecida a realidade o negcio no seria celebrado. Segundo o art. 139, o que: a) interessa natureza do negcio (error in negotio). Exemplo: o contrato de compra e venda e o adquirente imagina tratar-se de doao; concerne ao objeto principal da declarao (error in corpore). Exemplo: aquisio de um terreno que se supe valorizado porque situado em rua importante mas que na verdade tem pouco valor, pois se situa em rua do mesmo nome, porm de outra localidade; versa sobre qua lidades esseniais do objeto (error in substantia). Exemplo: aquisio de c candelabros prateados, mas de material inferior, como se fossem de prata; compra de um relgio dourado como se fosse de ouro; b) diz respeito identidade ou qualidade essenial da pessoa a quem se refira a c declarao de vontade (error in persona), desde que tenha infludo nesta de modo relevante. Exemplo: doao ou deixa testamentria a pessoa que o doador imagina, equivocadamente, ser seu filho natural ou, ainda, a que lhe salvou a vida; c) sendo de direito (error juris) e no implicando recusa aplicao da lei, for o motivo nico ou principal do negcio jurdico. Exemplo: pessoa que contrata a importao de determinada mercadoria ignorando existir lei que probe tal importa-
  • 140. o. Como tal ignorncia foi a causa determinante do ato, pode ser alegada para anular o contrato, sem com isso se pretender que a lei seja descumprida. Embora a teoria dos vcios redibitrios se assente na existncia de um erro e guarde semelhana com este quanto s qualidades essenciais do objeto, no se confundem os dois institutos. O vcio redibitrio erro objetivo sobre a coisa, que contm um defeito oculto. O seu fundamento a obrigao que a lei impe a todo alienante de garantir ao adquirente o uso da coisa. Provado o defeito oculto, no facilmente perceptvel, cabem as aes edilcias (redibitria e quanti minoris ou estimatria), respectivamente para rescindir o contrato e pedir abatimento do preo, sendo decadencial e exguo o prazo para a sua propositura (trinta dias, se se tratar de bem mvel, e um ano, se for imvel). O erro quanto s qualidades essenciais do objeto subjetivo, pois reside na manifestao da vontade. D ensejo ao ajuizamento de ao anulatria, sendo de quatro anos o prazo decadencial. Se algum adquire um relgio que funciona perfeitamente, mas no de ouro, como o adquirente imaginava (e somente por essa circunstncia o adquiriu), trata-se de erro quanto qualidade essencial do objeto. Se, no entanto, o relgio mesmo de ouro mas no funciona em razo do defeito de uma pea interna, a hiptese de vcio redibitrio. Erro escusvel o erro justificvel, desculpvel, exatamente o contrrio de erro grosseiro, de erro decorrente do no emprego da diligncia ordinria. O art. 138 do Cdigo Civil, ao proclamar que so anulveis os negcios jurdicos quando as declaraes de vontade emanarem de erro substancial que poderia ser percebido por pessoa de diligncia normal, em face das circunstncias do negcio, explicitou a necessidade de que o erro seja escusvel, adotando um padro abstrato, o do homem mdio (homo medius), para a aferio da escusabilidade. Adotou, assim, o critrio de comparar a conduta do agente com a da mdia das pessoas, malgrado a jurisprudncia dominante poca da promulgao do referido diploma preferisse o critrio do caso concreto, considerando, em cada hiptese levada aos tribunais, as condies pessoais (de desenvolvimento mental, cultural, profissional etc.) de quem alega o erro. Assim, pode-se considerar escusvel, pelo referido critrio, a alegao de erro quanto natureza do negcio (celebrao de contrato de compra e venda julgando tratar-se de do-
  • 141. ao, p. ex.) feita por uma pessoa rstica e analfabeta e, por outro lado, consider-la inescusvel, injustificvel, quando feita por um advogado. O critrio do caso concreto foi adotado, porm, pelo Cdigo, para a aferio da gravidade da coao (art. 152). Sustentam alguns autores, porm, que o negcio s anulvel se o vcio era conhecido ou poderia ser reconhecido pelo contratante beneficiado, entendendo que o atual Cdigo exigiu apenas a cognoscibi lidade e no a escusabilidade como requisito do erro. Nesse sentido o Enunciado 12 da Jornada de Direito Civil promovida pelo Conselho de Justia Federal: Na sistemtica do art. 138, irrelevante ser ou no escusvel o erro, porque o dispositivo adota o princpio da confiana. O erro, para anular o negcio, deve ser tambm real, isto , efetivo, causador de real prejuzo ao interessado. Assim, o erro sobre o ano de fabricao do veculo adquirido (1994, em vez de 1999) substancial e real, porque, se o adquirente tivesse conhecimento da realidade, no o teria comprado. Tendo-o adquirido, sofreu grande prejuzo. No entanto, se o erro dissesse respeito somente cor do veculo (preto, em vez de azul-escuro), seria acidental e no tornaria o negcio anulvel. Acidental, portanto, o erro que se ope ao substancial e real, porque se refere a circunstncias de somenos importncia e que no acarretam efetivo prejuzo, ou seja, a qualidades secundrias do objeto ou da pessoa. Se conhecida a realidade, mesmo assim o negcio seria realizado. O direito alemo considera to grave o erro sobre a natureza do negcio e sobre o objeto principal da declarao que nem os considera vcios do consentimento. So chamados de erro obstativo (erro obstculo) ou imprprio, pois impedem ou obstam a prpria formao do negcio, que se considera inexistente. No direito italiano e no francs assim so chamados somente os erros sobre a natureza do negcio. No direito brasileiro, porm, no se faz essa distino, pois se considera o erro, qualquer que seja a hiptese (in negotio, in corpore, in substantia, in persona ou juris), vcio de consentimento e causa de anulabilidade do negcio. O Cdigo, ao enumerar os casos em que h erro substancial (art. 139), contempla, ao lado das hipteses de erro de fato, que decorre de uma noo falsa das circunstncias, o erro de direito (error juris), desde que no se objetive, com a sua alegao, descumprir a lei ou subtrair-se sua fora imperativa e seja o motivo nico ou principal do ne-
  • 142. gcio jurdico, pois ignorantia legis neminem excusat (LICC, art. 3). Pode-se invocar o erro de direito, por exemplo, para afastar a imputao de m-f. O Cdigo Civil equipara o erro transmisso defeituosa da vontade (art. 141). Se o declarante no se encontra na presena do declaratrio e se vale de um intermedirio (interposta pessoa ou nncio) ou de um meio de comunicao (fax, telgrafo, Internet etc.) e a transmisso da vontade, nesses casos, no se faz com fidelidade, estabelecendo-se uma divergncia entre o querido e o que foi transmitido erroneamente (mensagem truncada), caracteriza-se o vcio que propicia a anulao do negcio. O motivo do negcio no precisa ser mencionado pelas partes. Motivos so as ideias, as razes subjetivas, interiores, consideradas acidentais e sem relevncia para a apreciao da validade do negcio. Em uma compra e venda, os motivos podem ser diversos: a necessidade de venda, investimento, edificao de moradia etc. So estranhos ao direito e no precisam ser mencionados. O Cdigo Civil no se refere a eles, a no ser, excepcionalmente, no art. 140, ao prescrever que o falso motivo s vicia a declarao de vontade quando expresso como razo determinante. Quando expressamente mencionados como razo determinante, os motivos passam condio de elementos essenciais do negcio. O art. 140 do Cdigo Civil permite, portanto, que as partes promovam o erro acidental a erro relevante. Os casos mais comuns so de deixas testamentrias, com expressa declarao do motivo determinante (filiao, parentesco, p. ex.), que entretanto se revelam, posteriormente, falsos. Segundo dispe o art. 142 do Cdigo Civil, o erro na indicao da pessoa ou da coisa, a que se referir a declarao de vontade, no viciar o negcio quando, por seu contexto e pelas circunstncias, se puder identificar a coisa ou pessoa cogitada. No direito das sucesses h regra semelhante (art. 1.903). Trata-se de erro acidental ou sanvel. Por exemplo, o doador ou testador beneficia o seu sobrinho Antnio. Na realidade, no tem nenhum sobrinho com esse nome. Apura-se, porm, que tem um afilhado de nome Antnio, a quem sempre chamou de sobrinho.Trata-se de dispositivo legal que complementa o art. 138, segundo o qual a anulao de um negcio s admissvel em caso de erro substancial.
  • 143. O art. 143 expresso no sentido de que o erro de clculo apenas autoriza a retificao da declarao de vontade. Por sua vez, o art. 144 preceitua que o erro no prejudica a validade do negcio jurdico quando a pessoa, a quem a manifestao de vontade se dirige, se oferecer para execut-la na conformidade da vontade real do manifestante.Tal oferta afasta o prejuzo do que se enganou, deixando o erro de ser real e, portanto, anulvel. Questo pouco comentada, quando se estuda o erro, a relativa ao interesse negativo, que decorre do fato de o vendedor ver-se surpreendido com uma ao anulatria, julgada procedente, com os consectrios da sucumbncia, sem que tenha concorrido para o erro do outro contratante o que se configura injusto, mxime j tendo dado destinao ao numerrio recebido. O Cdigo alemo prev, para esses casos, que a doutrina chama de interesse negativo, uma compensao para o contratante que no concorreu para o erro. O Cdigo Civil brasileiro no prev a hiptese, mas ela decorre dos princpios gerais de direito, especialmente o que protege a boa-f. Poder, porm, o declaratrio, como j mencionado, evitar a anulao, oferecendo-se para executar a avena na conformidade da vontade real do manifestante, se lhe for possvel (art. 144). 37 DOLO Dolo o induzimento malicioso de algum prtica de um ato que lhe prejudicial, mas proveitoso ao autor do dolo ou a terceiro. Dispe o art. 145 do Cdigo Civil que so os negcios jurdicos anulveis por dolo, quando este for a sua causa. o dolo chamado de principal. acidental quando, a seu despeito, o negcio seria realizado, embora por outro modo. Este s obriga satisfao das perdas e danos (CC, art. 146). Diz respeito, portanto, s condies do negcio. O dolo pode ser proveniente do outro contratante ou de terceiro, estranho ao negcio (CC, art. 148). O dolo de terceiro, no entanto, somente ensejar a anulao do negcio se a parte a quem aproveite dele tivesse ou devesse ter conhecimento. Se o beneficiado pelo dolo de terceiro no adverte a outra parte, est tacitamente aderindo ao expediente astucioso, tornando-se cmplice. Por exemplo, se o adqui-
  • 144. rente convencido por um terceiro de que o relgio que est adquirindo de ouro, sem que tal afirmao tenha sido feita pelo vendedor, e este ouve as palavras de induzimento utilizadas pelo terceiro e no alerta o comprador, o negcio torna-se anulvel. Entretanto, se a parte a quem aproveite (no exemplo supra, o vendedor) no soube do dolo de terceiro, no se anula o negcio. Mas o lesado poder reclamar perdas e danos do autor do dolo (art. 148, 2 parte), pois este praticou um ato ilcito (art. 186). Vem do direito romano a classificao do dolo em bonus e malus. Dolus bonus o dolo tolervel no comrcio em geral. considerado normal, e at esperado, o fato de os comerciantes exagerarem as qualidades das mercadorias que esto vendendo. No torna anulvel o negcio jurdico, porque de certa maneira as pessoas j contam com ele e no se deixam envolver, a menos que no tenham a diligncia que se espera do homem mdio. Somente vicia o ato o dolus malus, exercido com o propsito de causar prejuzo. Pode, o dolo, tanto ser praticado por ao (dolo positivo) como por omisso (dolo negativo, reticncia ou omisso dolosa). O ltimo definido, no art. 147 do Cdigo Civil, como o silncio intencional de uma das partes a respeito de fato ou qualidade que a outra parte haja ignorado. Provando-se que, sem a omisso, o negcio no se teria celebrado, pode ser pleiteada a sua anulao. Esteia-se tal dispositivo no princpio da boa-f, que deve nortear todos os negcios.Tal princpio reiterado em outros dispositivos do Cdigo Civil que cuidam de hipteses de omisso dolosa, como o art. 180, que pune o menor que oculta dolosamente a sua idade, e o art. 766, que acarreta a perda do direito ao recebimento do seguro se o estipulante de seguro de vida oculta dolosamente ser portador de doena grave quando da estipulao. O dolo do representante tratado no art. 149 do Cdigo Civil, que distingue o representante legal do convencional. Torna, tambm, anulvel o negcio jurdico se constituir a sua causa determinante. Se o dolo for acidental, s obrigar satisfao das perdas e danos. Responde pela indenizao o representante, como autor do dolo. O dolo do representante legal de uma das partes s obriga o representado a responder civilmente at a importncia do proveito que teve. Se o dolo for do representante convencional, o representado responder so-
  • 145. lidariamente com ele por perdas e danos (art. 149), por ter escolhido mal o mandatrio. O dolo pode ser, tambm, bilateral, isto , de ambas as partes (CC, art. 150). Nesse caso, se ambas tm culpa, uma vez que cada qual quis prejudicar a outra, nenhuma delas pode aleg-lo para anular o negcio, ou reclamar indenizao. H uma compensao, porque ningum pode valer-se da prpria torpeza (nemo auditur propriam tur pitudinem allegans). O chamado dolo de aproveitamento constitui o elemento subjetivo de outro defeito do negcio jurdico, que a leso. Configura-se quando algum se aproveita da situao de premente necessidade ou da inexperincia do outro contratante para obter lucro exagerado, manifestamente desproporcional natureza do negcio (CC, art. 157). 38 COAO O que caracteriza a coao o emprego da violncia psicolgica para viciar a vontade. Coao toda ameaa ou presso exercida sobre um indivduo para for-lo, contra a sua vontade, a praticar um ato ou realizar um negcio. J o direito romano distinguia a coao absoluta ou fsica (vis absoluta) da relativa ou moral (vis compulsiva). Na coao absoluta inocorre qualquer consentimento ou manifestao da vontade. A vantagem pretendida pelo coator obtida mediante o emprego de fora fsica. Por exemplo: a colocao da impresso digital do analfabeto no contrato, agarrando-se fora o seu brao. Embora, por inexistir nesse caso qualquer manifestao de vontade, os autores em geral considerem nulo o negcio, trata-se na realidade de caso de inexistncia do negcio jurdico, por ausncia do primeiro e principal requisito de existncia, que a vontade. A coao que constitui vcio da vontade e torna anulvel o negcio a relativa ou moral. Nesta, deixa-se uma opo ou escolha vtima: praticar o ato exigido pelo coator ou correr o risco de sofrer as consequncias da ameaa por ele feita. Trata-se, portanto, de uma coao psicolgica. Embora o Cdigo Civil no faa a distino, a doutrina entende existir coao principal e acidental, como no dolo. Aquela seria a causa
  • 146. determinante do negcio; esta influenciaria apenas as condies da avena, ou seja, sem ela o negcio assim mesmo se realizaria, mas em condies menos desfavorveis vtima. A coao principal constitui causa de anulao do negcio; a acidental somente obriga ao ressarcimento do prejuzo. Nem toda ameaa, entretanto, configura coao. O art. 151 do Cdigo Civil especifica os requisitos para que a coao possa viciar o consentimento. Assim: a) Deve ser a causa do ato Deve haver uma relao de causalidade entre a coao e o ato extorquido, ou seja, o negcio deve ter sido realizado somente por ter havido grave ameaa ou violncia, que provocou na vtima fundado receio de dano sua pessoa, sua famlia ou aos seus bens. Sem ela, o negcio no se teria concretizado. b)Deve ser grave A coao deve ser de tal intensidade que efetivamente incuta ao paciente um fundado temor de dano a bem que considera relevante. Para aferir a gravidade ou no da coao, no se considera o critrio do homem mdio (padro abstrato), ou seja, no se compara a reao da vtima com a do homem mdio ou normal. Por esse critrio, se a mdia das pessoas se sentir atemorizada na situao da vtima, ento a coao ser considerada grave. Segue-se o critrio do caso concreto, ou seja, o de avaliar, em cada caso, as condies particulares ou pessoais da vtima. Algumas pessoas, em razo de diversos fatores, so mais suscetveis de se sentir atemorizadas do que outras. Por essa razo, determina o art. 152 do Cdigo Civil que, no apreciar a coao, ter-se-o em conta o sexo, a idade, a condio, a sade, o temperamento do paciente e todas as demais circunstncias que possam influir na gravidade dela. O art. 153, 2 parte, do mesmo diploma no considera coao o simples temor reverencial. Assim, no se reveste de gravidade suficiente para anular o ato o receio de desgostar os pais ou outras pes soas a quem se deve obedincia e respeito, como os superiores hierrquicos. O emprego do vocbulo simples evidencia que o temor reverencial no vicia o consentimento quando desacompanhado de outros atos de violncia. Pode, entretanto, ter tal consequncia se acompanhado de ameaas ou violncias. Assim, no casamento, consi-
  • 147. deram-se coao, e no simples temor reverencial, as graves ameaas de castigo filha, para obrig-la a casar. c) Deve ser injusta Tal expresso deve ser entendida como ilcita, contrria ao direito, ou abusiva. Prescreve, com efeito, o art. 153, 1 parte, do Cdigo Civil: No se considera coao a ameaa do exerccio normal de um direito. Assim, no constitui coao a ameaa feita pelo credor de protestar ou executar o ttulo de crdito. O referido dispositivo emprega o adjetivo normal, referindo-se ao exerccio do direito. Desse modo, configura-se a coao no apenas quando o ato praticado pelo coator contraria o direito, como tambm quando sua conduta, conquanto jurdica, constitui exerccio anormal ou abusivo de um direito. Assim, injusta a conduta de quem se vale dos meios legais para obter vantagem indevida. Por exemplo: a do credor que ameaa proceder execuo da hipoteca contra sua devedora caso esta no concorde em despos-lo; a do indivduo que, surpreendendo algum a praticar algum crime, ameaa denunci-lo caso no realize com ele determinado negcio. d)Deve ser de dano atual ou iminente A lei refere-se ao dano prximo e provvel, afastando, assim, o impossvel, remoto ou even tual. Tem em vista aquele prestes a se consumar, variando a apreciao temporal segundo as circunstncias de cada caso. e) Deve acarretar justo receio de dano No mais se exige que este seja igual, pelo menos, ao decorrente do dano extorquido, visto que essa proporo ou equilbrio entre o sacrifcio exigido e o mal evitado, prevista no Cdigo de 1916, era alvo de crticas e no consta em outras legislaes. f Deve constituir ameaa de prejuzo pessoa ou a bens da vtima, ou ) a pessoas de sua famlia O termo famlia tem, hoje, acepo ampla, compreendendo no s a que resulta do casamento, como tambm a decorrente de unio estvel. Tambm no se faz distino entre parentesco legtimo ou ilegtimo ou decorrente da adoo, qualquer que seja a sua espcie (CF, art. 227, 6). Para os fins de intimidao, incluem-se tambm as ameaas a parentes afins, como cunhados, sogros etc. A doutrina j vinha entendendo que a referncia do texto a familiares, no codex anterior, era meramente exempliicativa, admitindo f
  • 148. uma exegese ampliadora. Aceitava-se, assim, que a ameaa dirigida a pessoa no ligada ao coacto por laos familiares, como um amigo ntimo, noiva ou noivo, podia caracterizar a coao se ficasse demonstrado que ela tinha sido bastante para sensibiliz-lo e intimid-lo. Por essa razo, o Cdigo consignou, no pargrafo nico do art. 151, que, se a coao disser respeito a pessoa no pertencente famia do pal ciente, o juiz, com base nas circunstncias, decidir se houve coao. O texto bastante amplo, abrangendo inclusive pessoas no ligadas ao coacto por laos de amizade. A coao vicia o ato, ainda quando exercida por terceiro, se dela tivesse ou devesse ter conhecimento a parte a que aproveite, e esta responder solidariamente com aquele por perdas e danos (CC, art. 154). Subsistir, no entanto, o negcio jurdico se a coao decorrer de terceiro, sem que a parte a que aproveite dela tivesse ou devesse ter conhecimento; mas o autor da coao responder por todas as perdas e danos que houver causado ao coacto (art. 155). A disciplina similar do dolo exercido por terceiro. 39 ESTADO DE PERIGO Configura-se o estado de perigo quando algum, premido da necessidade de salvar-se, ou a pessoa de sua famlia, de grave dano conhecido pela outra parte, assume obrigao excessivamente onerosa. Tratando-se de pessoa no pertencente famlia do declarante, o juiz decidir segundo as circunstncias (CC, art. 156 e pargrafo nico). Considerou o legislador que, na prtica, podem ocorrer vnculos de afetividade que atuem psicologicamente de forma to intensa como a do parentesco. Deixou, ento, ao juiz a tarefa de verificar, no exame do caso concreto, a ocorrncia ou no de liame similar ao que normalmente se presume existir entre os membros da famlia. O estado de perigo ocorre, assim, quando algum se encontra em situao equiparada ao estado de necessidade e, por isso, assume obrigao excessivamente onerosa. O exemplo clssico o da pessoa que se est afogando e, desesperada, promete toda sua fortuna para ser salva. Compe-se de dois elementos: o objetivo, que a assuno de obrigao excessivamente onerosa; e o subjetivo, caracterizado pelo constrangimento causado pela necessidade de salvar-se ou de salvar pes-
  • 149. soa de sua famlia do risco grave existente. Este ltimo deve ser complementado pela adeso da parte beneficiada ao desvio psicolgico, que h de ser conhecedora do grave perigo por que passa o declarante. Sustenta uma parte da doutrina que o estado de perigo se aproxima da coao moral, pois a vtima no se encontra em condies de declarar livremente a sua vontade. No se confundem, contudo, esses dois vcios do consentimento. No estado de perigo inocorre a hiptese de um dos contratantes constranger o outro prtica de determinado ato ou a consentir na celebrao de determinado contrato. O art. 178, II, do Cdigo Civil declara anulvel o negcio jurdico celebrado em estado de perigo. Segundo alguns, nesse caso, a pessoa beneficiada, e que no provocara a siuao de perigo, ser t prejudicada. Outros, no entanto, acham que, no se anulando o negcio, a vtima experimentar um empobrecimento desproporcional ao servio prestado. Parece mais equ ime no anular o contrato, mas n reduzir o valor do pagamento ao justo limite pelo servio prestado. O Cdigo Civil brasileiro, no entanto, considera anulvel o negcio e, ao contrrio do que sucede no direito italiano (art. 1.447, segunda parte), que determina que o juiz, ao rescindir o negcio, pode, segundo as circunstncias, fixar compensao equitativa outra parte pelo servio prestado, no estabelece regra semelhante, o que implica dizer que o prestador do servio s se ressarcir se se configurar hiptese de enriquecimento sem causa (Jos Carlos Moreira Alves, A Parte Geral do Projeto de Cdigo Civil brasileiro, Saraiva, 1986, p. 109). No se anular o contrato se a obrigao assumida no for excessivamente onerosa. Se o for, dever o juiz, para evitar o enriquecimento sem causa, apenas reduzi-la a uma proporo razovel, anulando o excesso e no todo o negcio jurdico. 40 LESO O Cdigo Civil brasileiro incluiu tambm a leso no rol dos vcios do consentimento. Configura-se quando algum obtm um lucro exagerado, desproporcional, aproveitando-se da inexperincia ou da situao de necessidade do outro contratante. Segundo dispe o art. 157 do Cdigo Civil, ocorre o referido vcio do consentimento quando uma pessoa, sob premente necessidade, ou por inexperin-
  • 150. cia, se obriga a prestao manifestamente desproporcional ao valor da prestao oposta. No se contenta o dispositivo com qualquer desproporo: h de ser manifesta. Exige-se, ainda, que a avaliao da desproporo entre as prestaes seja feita segundo os valores vigentes ao tempo em que foi celebrado o negcio jurdico ( 1). O Cdigo Civil de 1916 no disciplinou o instituto da leso. A sua aplicao, no entanto, era feita, por analogia, aos contratos em geral, com base na Lei da Economia Popular (Lei n. 1.521/51), cujo art. 4 exigia desproporo superior a um quinto do valor recebido em troca. Posteriormente, o Cdigo de Defesa do Consumidor considerou nulas as clusulas abusivas, reprimindo a prtica da leso nos contratos de consumo (art. 51, IV). A leso compe-se de dois elementos: o objetivo, consistente na manifesta desproporo entre as prestaes recprocas, geradora de lucro exagerado; e o subjetivo, caracterizado pela inexperincia ou premente necessidade do lesado. O contrato anulvel porque foi viciado o consentimento da parte prejudicada, mesmo que o outro contratante no tenha tido conhecimento das suas condies de necessidade ou inexperincia, pois o Cdigo Civil brasileiro no se preo cupa em punir a atitude maliciosa do favorecido, como sucede no direito italiano e no portugus. Malgrado a parte beneficiada tire vantagem da situao (alguns denominam a hiptese dolo de aproveitamento), no se exige que tenha induzido a vtima a celebrar o contrato lesivo, nem que tivesse cincia de sua premente necessidade ou inexperincia. Diversamente do que ocorre no dolo, o contratante no induz o outro prtica do ato lesivo, mas apenas tira proveito de sua situao. No se confunde a leso tambm com o estado de perigo, pois exige desequilbrio de prestaes, enquanto este ltimo pode conduzir a negcios unilaterais em que a prestao assumida seja unicamente da vtima (promessa de recompensa, doao etc.). A leso ocorre quando no h estado de perigo, decorrente da necessidade de salvar-se. A premente necessidade mencionada no art. 157 pode ser a de obter recursos. No estado de perigo algum se obriga a uma prestao de dar ou fazer, por uma contraprestao sempre de fazer. Por essa razo, no admitida a suplementao da contraprestao para validar o negcio. O 2 do mencionado art. 157, ao disciplinar a leso, admite a referi-
  • 151. da suplementao. Tal fato demonstra que ela s ocorre em contratos comutativos (no nos aleatrios, pois nestes as prestaes envolvem risco e, por sua prpria natureza, no precisam ser equilibradas), em que a contraprestao um dar, e no um fazer. Alm disso, no se exige, para a caracterizao da leso, que a outra parte saiba da necessidade ou da inexperincia do lesado, enquanto no estado de perigo tal cincia considerada requisito essencial para a sua configurao. O Cdigo considera a leso um vcio do consentimento, que torna anulvel o contrato (art. 178, II). Faz, porm, uma ressalva: no se decretar a anulao do negcio se for oferecido suplemento suficiente, ou se a parte favorecida concordar com a reduo do proveito (art. 157, 2). O lesado poder, assim, optar pela anulao ou pela re viso do contrato. Mesmo que escolha a anulao, ser facultado ao outro contratante ilidir a pretenso de ruptura do negcio, mediante o referido suplemento, suficiente para afastar a manifesta desproporo entre as prestaes e recompor o patrimnio daquele. A doutrina denomina a leso usurria ou real quando a lei exige, alm da necessidade ou inexperincia do lesionado, o dolo de aproveitamento da outra; e especial, enorme ou simplesmente leso quando a lei limita-se mesma exigncia de vantagem desproporcional, sem indagao, porm, da m-f da parte beneficiada. 41 FRAUDE CONTRA CREDORES A fraude contra credores vcio social. praticada com o intuito de prejudicar terceiros, ou seja, os credores. A sua regulamentao jurdica assenta-se no princpio do direito das obrigaes segundo o qual o patrimnio do devedor responde por suas obrigaes. o princpio da responsabilidade patrimonial. O patrimnio do devedor constitui a garantia geral dos credores. Se ele o desfalca maliciosa e substancialmente, a ponto de no garantir mais o pagamento de todas as dvidas, tornando-se assim insolvente, com o seu passivo superando o ativo, configura-se a fraude contra credores. Esta s se caracteriza, porm, se o devedor j for insolvente, ou tornar-se insolvente em razo do desfalque patrimonial promovido. Se for solvente, isto , se o seu patrimnio bastar, com sobra, para o pagamento de suas dvidas, ampla a sua liberdade de dispor de seus bens.
  • 152. Ao tratar do assunto, o legislador teve de optar entre proteger o interesse dos credores ou o do adquirente de boa-f. Preferiu proteger o interesse deste. Assim, se ignorava a insolvncia do alienante, nem tinha motivos para conhec-la, conservar o bem, no se anulando o negcio. Desse modo, o credor somente lograr invalidar a alienao se provar a m-f do terceiro adquirente, isto , a cincia deste da situao de insolvncia do alienante. Este o elemento subjetivo da fraude: o consilium fraudis ou conluio fraudulento. No se exige, no entanto, que o adquirente esteja mancomunado ou conluiado com o alienante para lesar os credores deste. Basta a prova da cincia da sua situao de insolvncia. A lei (CC, art. 159) presume a m-f do adquirente quando a insolvncia do alienante for notria (ttulos protestados, vrias execues em andamento) ou quando houver motivo para ser conhecida do primeiro (parentesco prximo, preo vil, continuao dos bens alienados na posse do devedor etc.). O elemento objetivo da fraude o eventus damni (prejuzo decorrente da insolvncia). O autor da ao anulatria (pauliana ou revocatria) tem assim o nus de provar, nas transmisses onerosas, o eventus damni e o consilium fraudis. 41.1. HIPTESES LEGAIS No s nas transmisses onerosas pode ocorrer fraude aos credores. O Cdigo Civil regulamenta, tambm, a ocorrida em atos de transmisso gratuita de bens ou remisso de dvida, no pagamento anteci pado de dvidas vincendas e na constituio de garantias a algum credor quirografrio. O art. 158 declara que podero ser anulados pelos credores quirografrios os atos de transmisso gratuita de bens (doaes), ou remisso de dvida (perdo), quando os pratique o devedor j insolvente, ou por eles reduzido insolvncia, ainda quando o ignore. O estado de insolvncia, segundo Clvis (Cdigo Civil comentado, Francisco Alves, v. 1, p. 377), objetivo existe, ou no, independentemente do conhecimento, ou no, do insolvente. Nesses casos os credores no precisam provar o conluio fraudulento (consilium
  • 153. fraudis), pois a lei presume a existncia do propsito de fraude. Tendo de optar entre o direito dos credores, que procuram evitar um prejuzo, e o dos donatrios (em geral, filhos ou parentes prximos do doador insolvente), que procuram assegurar um lucro, o legislador desta vez preferiu proteger os primeiros, que buscam evitar um prejuzo. A remisso de dvida tambm constitui uma liberalidade, que reduz o patrimnio do devedor. Da a sua incluso no aludido dispositivo legal. H fraude, tambm, quando o devedor j insolvente paga a credor quirografrio dvida ainda no vencida. A inteno da lei colocar em situao de igualdade todos os credores. Presume-se, na hiptese, o intuito fraudulento, e o credor beneficiado ficar obrigado a repor, em proveito do acervo sobre que se tenha de efetuar o concurso de credores, aquilo que recebeu (CC, art. 162). Se a dvida j estiver vencida, o pagamento ser considerado normal. Tambm se presume o intuito fraudulento na concesso de garan tias de dvidas (hipoteca, penhor, anticrese) pelo devedor j insolvente a algum credor, colocando-o em posio mais vantajosa do que os demais, em detrimento da igualdade que deve existir entre os credores (CC, art. 163). O que se anula, na hiptese, somente a garantia, a preferncia concedida a um dos credores (art. 165, pargrafo nico). Continua ele, porm, como credor, retornando condio de quiografrio. r Presumem-se, porm, de boa-f e valem os negcios ordinrios indispensveis manuteno de estabelecimento mercantil, rural, ou industrial, ou subsistncia do devedor e de sua famlia (CC, art. 164). Assim, o dono de uma loja no fica, s pelo fato de estar insolvente, impedido de continuar a vender as mercadorias expostas nas prateleiras de seu estabelecimento. No poder, contudo, alienar o prprio estabelecimento. Admite-se, tambm, que o adquirente dos bens do devedor insolvente, que ainda no tiver pago o preo e desde que este seja, aproximadamente, o corrente, evite a consumao da fraude e a anulao do negcio, depositando-o em juzo, com a citao de todos os interessados, bem como que possa conserv-los, se o preo for inferior ao corrente, depositando em juzo a quantia que corresponda ao valor real (art. 160 e pargrafo nico).
  • 154. 41.2. AO PAULIANA A ao anulatria do negcio celebrado em fraude contra os credores chamada de pauliana (em ateno ao pretor Paulo, que a introduziu no direito romano) ou revocatria. O atual diploma civil manteve o sistema do anterior, segundo o qual a fraude contra credores acarreta a anulabilidade do negcio jurdico. No adotou, assim, a tese de que se trataria, na hiptese, de ineficcia relativa, defendida por grande parte da doutrina, segundo a qual, demonstrada a fraude ao credor, a sentena no anular a alienao, mas simplesmente, como nos casos de fraude execuo, declarar a ineficcia do ato fraudatrio perante o credor, permanecendo o negcio vlido entre os contratantes, o executado-alienante e o terceiro adquirente. Para alguns, como Humberto Theodoro Jnior (RT, 780:11), o sistema adotado pelo atual Cdigo Civil representa um retrocesso, pois o prprio direito positivo brasileiro, aps o Cdigo Civil de 1916, j havia dispensado a esse tipo de fenmeno o tratamento adequado da ineficcia em relao fraude praticada no mbito do direito falimentar e do direito processual civil. Contudo, malgrado tratar-se de questo polmica, o Superior Tribunal de Justia, nos precedentes que levaram edio da Smula 195, adiante transcrita, criados antes da promulgao do atual diploma civil, j vinha aplicando, por maioria de votos, a tese da anulabilidade do negcio, e no a da ineficcia (cf. REsp 20.166-8-RJ, 27.903-7-RJ e 13.322-0-RJ). S esto legitimados a ajuizar ao pauliana (legitimao ativa) os credores quirografrios e que j o eram ao tempo da alienao fraudulenta (CC, art. 158, caput e 2). Os que se tornaram credores depois da alienao j encontraram desfalcado o patrimnio do devedor e mesmo assim negociaram com ele. Nada podem, pois, reclamar. Os credores com garantia real no podem, em princpio, ajuiz-la porque j existe um bem deerminado especialmente afetado soluo da t dvida. Se for alienado, o credor privilegiado poder exercer o direito de sequea, penhorando-o nas mos de quem quer que esteja. Podero l prop-la, no entanto, se a garantia se tornar insuficiente ( 1). A ao pauliana deve ser intentada (legitimao passiva) contra o devedor insolvente e tambm contra a pessoa que com ele celebrou a estipulao considerada fraudulenta, bem como contra terceiros adquirentes que hajam procedido de m-f, conforme dispe o art. 161
  • 155. do Cdigo Civil. Embora o referido dispositivo legal use o verbo poder, que d a impresso de ser uma faculdade do credor propor ao contra todos, na verdade ele assim dever proceder para que a sentena produza efeitos em relao tambm aos adquirentes. De nada adianta acionar somente o alienante se o bem se encontra em poder dos adquirentes. O art. 472 do Cdigo de Processo Civil estabelece, com efeito, que a sentena faz coisa julgada s partes entre as quais dada, no beneficiando, nem prejudicando terceiros. 41.3. FRAUDE CONTRA CREDORES E FRAUDE EXECUO. PRINCIPAIS DIFERENAS A fraude contra credores no se confunde com fraude execuo, pois a primeira visa anulao e a segunda, declarao de ineficcia da alienao fraudulenta. Encontra-se, hoje, superado o entendimento de que a fraude contra credores torna o ato anulvel e a fraude execuo o torna nulo. Na realidade, nos casos de fraude execuo a alienao apenas considerada ineficaz em face do credor. Assim, se o devedor-alienante, que se encontra em estado de insolvncia, conseguir, em razo de algum fato eventual (loteria, p. ex.), pagar a dvida, mantm-se vlida a alienao. A fraude contra credores defeito do negcio jurdico regulado no Cdigo Civil. A fraude execuo incidente do processo disciplinado pelo direito pblico. A primeira caracteriza-se quando ainda no existe nenhuma ao ou execuo em andamento contra o devedor, embora possam existir protestos cambirios. A segunda pressupe demanda em andamento, capaz de reduzir o alienante insolvncia (CPC, art. 593, II). A jurisprudncia dominante nos tribunais no sentido de que esta somente se caracteriza quando o devedor j havia sido citado, na poca da alienao. A doutrina, entretanto, considera fraude execuo qualquer alienao efetivada depois que a ao fora proposta (distribuda, segundo o art. 263 do CPC). Sem dvida, a corrente mais justa, por impedir que o ru se oculte, enquanto cuida de dilapidar o seu patrimnio, para s depois ento aparecer para ser citado, e a que mais se ajusta s expresses do art. 593, II, do Cdigo de Processo Civil: quando, ao tempo da alienao ou onerao, corria contra o devedor demanda capaz de reduzi-lo insolvncia. Para evitar o emprego de
  • 156. tal artifcio, entretanto, deve o credor obter certido de distribuio da execuo e diligenciar a averbao no registro de imveis, registro de veculos ou registro de outros bens sujeitos penhora ou arresto, como permitido pelo art. 615-A, caput, do Cdigo de Processo Civil, com a redao dada pela Lei n. 11.382, de 6 de dezembro de 2006, a fim de que negcios posteriores se considerem fraude execuo ( 3o). A fraude contra credores deve ser pronunciada em ao pauliana, enquanto a fraude execuo pode ser reconhecida mediante simples petio, nos prprios autos. No se tem, atualmente, admitido a alegao de fraude contra credores em embargos de terceiro, mesmo tendo sido aprovada, por maioria, no VI ENTA (Encontro Nacional de Tribunais de Ala a) a tese de que A fraude contra credores pode ser d apreciada em embargos de terceiro, desde que todos os interessados participem ou tenham sido convocados ao processo. Apesar do grande nmero de decises nesse sentido, bem como do entendimento de vrios doutrinadores sobre encontrar-se superado o conceito de que o negcio anulvel, sendo apenas ineficaz em face dos credores (portanto, a sentena que reconhece a fraude contra credores no anula o ato, tendo natureza declaratria de ineficcia), devendo-se, por isso, admitir a sua discusso em embargos de terceiro, o Superior Tribunal de Justia firmou entendimento contrrio, editando a propsito do tema a Smula 195, do seguinte teor: Em embargos de terceiro no se anula ato jurdico, por fraude contra credores. Pode ser lembrado, por ltimo, que a caracterizao da fraude contra credores, nas alienaes onerosas, depende de prova do consilium fraudis, isto , da m-f do terceiro (prova esta dispensvel quando se trata de alienao a ttulo gratuito ou de remisso de dvida), enquanto a referida m-f, para a corrente tradicional, sempre presumida na fraude execuo. Sendo de natureza relativa, a presuno de fraude pela alienao do bem, estando em curso execuo contra o alienante, cede passo para proteger o terceiro adquirente comprovadamente de boa-f. Aduza-se que, se o adquirente, porventura, j transferiu o bem a outra pessoa, no se presume a m-f desta (a qual deve, ento, ser demonstrada), salvo se a alienao se deu depois do registro da penhora do bem. A Smula 375, editada em maro de 2009, do STJ estatui: O reconhecimento da fraude execuo depende do registro da penhora do bem alienado ou da prova de m-f do terceiro adquirente.
  • 157. Quadro sintico Dos defeitos do negcio jurdico 1. Esp ies c Vcios do consentimento: erro, dolo, coao, estado de perigo, leso. Vcio social: fraude contra credores. Tornam anulvel o negcio jurdico (art. 171, II). de 4 anos o prazo decadencial para a propositura da ao anulatria (art. 178). Conceito a falsa ideia da realidade. No erro, o agente engana-se sozinho. Quando induzido em erro pelo outro contratante ou por terceiro, caracteriza-se o dolo. Requisitos No qualquer espcie de erro que torna anulvel o negcio jurdico. Para tanto deve ser substancial, escusvel e real. Erro substancial o que: a) interessa natureza do negcio; b) diz respeito ao objeto principal da declarao; c) concerne a alguma das qualidades essenciais do objeto; d) versa sobre qualidades essenciais da pessoa; e) sendo de direito, no implica recusa aplicao da lei (art. 139). 2. Erro ou ignorncia Conceito o erro justificvel, exatamente o contrrio de erro grosseiro, de erro decorrente do no emprego da diligncia ordinria. Critrios para sua aferio a) critrio do homem mdio (homo medius). Compara a conduta do agente com a da mdia das pessoas. Foi adotado no art. 138 do novo Cdigo Civil; Erro escusvel
  • 158. b) critrio do caso concreto: considera, em ca da hiptese, as condies pessoais de quem alega o erro. Erro escusvel Erro real o erro efetivo, causador de real preju zo ao interessado. Erro acidental o que se ope ao substancial e real, porque se refere a circunstncias de somenos importncia e que no acarretam efetivo prejuzo, ou seja, a qualidades secundias do objeto ou da pessoa. r Erro obstativo ou imprprio o que impede ou obsta a prpria formao do negcio, tal a gravidade do engano, tornando-o inexistente, como acontece no direito italiano no tocante ao erro sobre a natureza do negcio. No Brasil, porm, tal erro torna o negcio apenas anulvel. Conceito 2. Erro ou ignorncia Critrios para sua aferio o induzimento malicioso de algum prtica de um ato que lhe prejudicial, mas proveitoso ao autor do dolo ou a terceiro. Espcies a) Dolo principal (quando a causa do negcio) e dolo acidental (quando, a seu despeito, o negcio seria realizado, embora por outro modo). S o primeiro acarreta a anulabilidade. b) Dolus bonus e dolus malus. O primeiro tolervel no comrcio em geral. O segundo causa a anulao do negcio. c) Dolo positivo e dolo negativo (reticncia ou omisso dolosa art. 147). d) Dolo unilateral e dolo bilateral (de ambas as partes). Na ltima hiptese, nenhuma delas pode reclamar em juzo, porque ningum pode valer-se da prpria torpeza. 3. Dolo
  • 159. 4. Coao Espcies Conceito 3. Dolo e) Dolo da outra parte ou de terceiro. O de terceiro s acarreta a anulabilidade se a outra parte, beneficiada, o conhecia. Se no, cabe apenas pedido de perdas e danos contra o autor do dolo (art. 148). f) Dolo da parte e do representante. O do representante legal de uma das partes s obriga o representado a responder at a importncia do proveito que teve. Se for do representante convencional, o representado responder solidariamente com ele por perdas e danos, por ter escolhido mal o mandatrio (art. 149). toda ameaa ou presso exercida sobre um indivduo para for-lo, contra a sua vontade, a praticar um ato ou realizar um negcio. Espcies a) Absoluta, exercida mediante o emprego de fora fsica. Inocorre qualquer manifestao da vontade e, por isso, o negcio inexistente. b) Relativa ou moral, em que o coator faz uma grave ameaa vtima, deixando-lhe uma opo: praticar o ato exigido ou correr o risco de sofrer as consequncias de ameaa que lhe foi feita. Trata-se de uma coao psicolgica. esta que torna anulvel o negcio jurdico. c) Da outra parte ou de terceiro. A de terceiro s acarreta a anulabilidade se a outra parte, beneficiada, a conhecia. Se no, cabe apenas pedido de perdas e danos contra o autor da coao (art. 155). Requisitos da coao a) Deve ser a causa determinante do negcio. b) Deve ser grave, ou seja, incutir na vtima um fundado temor. Levam-se em
  • 160. Requisitos da coao Conceito Configura-se quando algum, premido da necessidade de salvar-se, ou a pessoa de sua famlia, de grave dano conhecido pela outra parte, assume obrigao excessivamente onerosa. Tratando-se de pessoa no pertencente famlia do declarante, o juiz decidir segundo as circunstncias (art. 156 e pargrafo nico). Efeitos 4. Coao conta as condies pessoais da vtima, no apreciar a gravidade da ameaa. No se considera coao o simples temor reverencial (art. 153, 2a parte). c) Deve ser injusta, contrria ao direito. No se considera coao a ameaa do exerccio normal de um direito (art. 153, 1a parte). d) A ameaa deve ser de causar dano atual ou iminente. e) Deve constituir ameaa de prejuzo pessoa ou a bens da vtima, ou a pes soas de sua famlia. Se a coao disser respeito a pessoa no pertencente famlia do paciente, o juiz, com base nas circunstncias, decidir se houve coao (art. 151, pargrafo nico). O Cdigo Civil considera anulvel o negcio realizado em estado de perigo. No ser anulado, todavia, se a obrigao assumida no for excessivamente onerosa. Se o for, dever o juiz, para evitar o enriquecimento sem causa, apenas reduzi-la a uma proporo razovel, anulando o excesso e no todo o negcio jurdico. Conceito o prejuzo resultante da enorme desproporo existente entre as prestaes de um contrato, no momento de sua 5. Estado de perigo 6. Leso
  • 161. Conceito Elementos da leso a) elemento objetivo: manifesta desproporo entre as prestaes recprocas; b) elemento subjetivo: inexperincia ou premente necessidade. Espcies a) usurria ou real: quando a lei exige, alm da necessidade ou inexperincia do lesionado, o dolo de aproveitamento da outra parte; b) leso especial ou leso enorme: quando a lei limita-se exigncia de obteno de vantagem desproporcional, sem indagao da m-f da parte beneficiada. a espcie adotada pelo Cdigo Civil de 2002. Efeitos O Cdigo considera a leso um vcio do consentimento, que torna anulvel o negcio (art. 178, II). Faz, porm, uma ressalva: no se decretar a anulao se for oferecido suplemento suficiente ou se a parte favorecida concordar com a reduo do proveito (art. 157, 2o). Conceito 6. Leso celebrao, determinada pela premente necessidade ou inexperincia de uma das partes (art. 157). vcio social. Configura-se quando o devedor desfalca o seu patrimnio, a ponto de se tornar insolvente, com o intuito de prejudicar os seus credores. Caracteriza-se a insolvncia quando o ativo, ou seja, o patrimnio de devedor, no suficiente para responder pelo seu passivo. Hipteses legais a) Nas transmisses onerosas. Para anul-las os credores tero de provar: o eventus damni (que a alienao reduziu o devedor insolvncia) e o consilium fraudis (a m-f do terceiro adquirente). 7. Fraude contra credores
  • 162. Hipteses legais 7. Fraude contra credores b) Nas alienaes a ttulo gratuito (art. 158). Nesses casos os credores no precisam provar o consilium fraudis, pois a lei presume o propsito de fraude. A remisso (ou perdo) de dvida tambm constitui uma liberalidade, que reduz o patrimnio do devedor. c) Quando o devedor j insolvente paga a credor quirografrio dvida ainda no vencida (art. 162). d) Quando o devedor j insolvente concede garantias de dvidas a algum credor, colocando-o em posio mais vantajosa do que os demais (art. 163). Ao pauliana ou revocatria Tem natureza desconstitutiva: anula as alienaes ou concesses fraudulentas, determinando o retorno do bem ao patri nio do devedor. m Legitimao ativa: dos credores quiro grafrios, que j o eram ao tempo da alie ao fraudulenta (art. 158). Os n credores com garantia real s podero ajuiz-la se a garantia se tornar insuficiente (art. 158, 1o). Legitimao passiva: do devedor insolvente e da pessoa que com ele celebrou a estipulao considerada fraudulenta, bem como dos terceiros adquirentes, que hajam procedido de m-f (art. 161). Fraude execuo a) incidente do processo civil, regulado pelo direito pblico, enquanto a fraude contra credores regulada no direito civil; b) pressupe demanda em andamento, capaz de reduzir o alienante insolvncia (CPC, art. 593, II). Configura-se quando o devedor j havia sido citado. A alienao fraudulenta feita antes da citao caracteriza fraude contra credores;
  • 163. 7. Fraude contra credores Fraude execuo c) pode ser reconhecida mediante simples petio, nos prprios autos. A fraude contra credores deve ser pronunciada em ao pauliana, no podendo ser reconhecida em embargos de terceiro (STJ, Smula 195); d) a m-f do terceiro adquirente deve ser provada, para a caracterizao da fraude contra credores nas alienaes onerosas, bem como da fraude execuo, conforme dispe a Smula 375 do STJ; e) torna ineficaz, em face dos credores, o negcio jurdico; a fraude contra credores o torna anulvel.
  • 164. Captulo V DA INVALIDADE DO NEGCIO JURDICO 42 INTRODUO A expresso invalidade abrange a nulidade e a anula ilidade do b negcio jurdico. empregada para designar o negcio que no produz os efeitos desejados pelas partes, o qual ser classificado pela forma retromencionada de acordo com o grau de imperfeio verificado. O Cdigo Civil no acolheu a distino entre anulabilidade e rescindibilidade, por entender o legislador que no h razo de fundo para sua adoo.Tambm no seguiu a tricotomia existncia-validade-eficcia do negcio jurdico, destacada particularmente por Pontes de Miranda. O ato vlido, mas sujeito a termo ou condio suspensiva, no se reveste de eficcia imediata, visto que somente aps o implemento do termo ou da condio ter possibilidade de produzir o efeito desejado pelas partes. No foram aceitas, porm, as sugestes para que, aps o captulo referente aos defeitos do negcio jurdico, se abrisse um especfico para a condio, termo e encargo, com a denominao Da Eficcia dos Negcios Jurdicos. Optou-se por considerar tais institutos como autolimiaes da vontade, t disciplinando-os depois de se estabelecerem os requisitos de validade do negcio jurdico e de se tratar de dois aspectos ligados manifestao de vontade: a interpretao do negcio jurdico e a representao. 43 ATO INEXISTENTE, NULO E ANULVEL O negcio inexistente quando lhe falta algum elemento estrutural, como o consentimento (manifestao da vontade), por exemplo. Se no houve qualquer manifestao de vontade, o negcio no chegou a se formar; inexiste, portanto. Se a vontade foi manifestada mas
  • 165. encontra-se eivada de erro, dolo ou coao, por exemplo, o negcio existe mas anulvel. Se a vontade emana de um absolutamente incapaz, maior o defeito e o negcio existe mas nulo. A teoria do negcio jurdico inexistente , hoje, admitida em nosso direito. Concebida no sculo XIX para contornar, em matria de casamento, o princpio de que no h nulidade sem texto legal (porque as hipteses de identidade de sexo, de falta de celebrao e de ausncia de consentimento no esto catalogadas expressamente nos casos de nulidade), ingressou tambm no campo dos negcios jurdicos. Por se constituir em um nada no mundo jurdico, no reclama ao prpria para combat-lo, nem h necessidade de o legislador mencionar os requisitos de existncia, visto que o seu conceito encontra-se na base do sistema dos fatos jurdicos. s vezes, no entanto, a aparncia material do ato apresenta evidncias que enganam, justificando-se a propositura de ao para discutir e declarar a sua inexistncia. Para efeitos prticos, tal declarao ter as mesmas consequncias da declarao de nulidade. O negcio nulo quando ofende preceitos de ordem pblica, que interessam sociedade. Assim, quando o interesse pblico lesado, a sociedade o repele, fulminando-o de nulidade, evitando que venha a produzir os efeitos esperados pelo agente. Quando a ofensa atinge o interesse particular de pessoas que o legislador pretendeu proteger, sem estar em jogo interesses sociais, faculta-se a estas, se desejarem, promover a anulao do ato.Trata-se de negcio anulvel, que ser considerado vlido se o interessado se conformar com os seus efeitos e no o atacar, nos prazos legais, ou o confirmar. DIFERENAS ENTRE NULIDADE 44 E ANULABILIDADE O Cdigo Civil brasileiro, no captulo dedicado invalidade do negcio jurdico, trata da nulidade absoluta e da relativa (anulabilidade). Levando em conta o respeito ordem pblica, formula exigncias de carter subjetivo, objetivo e formal. Assim, considera nulo o ato quando praticado por pessoa absolutamente incapaz (art. 166, I), quando for ilcito, impossvel ou indeterminvel o seu objeto (inciso II), quando o motivo determinante, comum a ambas as partes, for
  • 166. ilcito (inciso III), quando no revestir a forma prescrita em lei (inciso IV); ou for preterida alguma solenidade que a lei considere essencial para a sua validade (inciso V); quando tiver por objetivo fraudar lei imperativa (inciso VI); e, finalmente, quando a lei taxativamente o declarar nulo, ou proibir-lhe a prtica, sem cominar sano (inciso VII). O art. 167 declara tambm nulo o negcio jurdico simulado, aduzindo que, no entanto, subsistir o que se dissimulou, se vlido for na substncia e na forma. O inciso III do art. 166 preceito novo. Confere relevncia jurdica ao motivo determinante, fulminando de nulidade o negcio jurdico quando, sendo comum a ambas as partes, for ilcito.Tambm no constava do Cdigo Civil de 1916 o inciso VI, que considera nulo o negcio jurdico quanto tiver por objeto fraudar lei imperativa. Refere-se o dispositivo ao negcio celebrado em fraude a preceito de ordem pblica, a norma cogente, que a jurisprudncia j vinha considerando nulo antes mesmo da mencionada inovao legislativa. Quanto ao inciso VII do art. 166, observa-se que algumas vezes, com efeito, a lei expressamente declara nulo determinado negcio (exs.: Art. 489. Nulo o contrato de compra e venda, quando se deixa ao arbtrio exclusivo de uma das partes a fixao do preo; e, ainda, arts. 548, 549, 1.428, 1.475, 1.548 etc.). Nesses casos diz-se que a nulidade expressa ou textual. Outras vezes a lei no declara expressamente a nulidade do ato mas probe a sua prtica ou submete a sua validade observncia de certos requisitos de interesse geral. Utiliza-se, ento, de expresses como No pode (arts. 426 e 1.521), No se admite (art. 380), ficar sem efeito (arts. 483 e 485) etc. Em tais hipteses, dependendo da natureza da disposio violada, a nulidade est subentendida, sendo chamada de virtual ou implcita. A anulabilidade visa proteo do consentimento ou refere-se incapacidade do agente. Assim, o art. 171 do Cdigo Civil declara que, alm dos casos expressamente declarados na lei, anulvel o negcio jurdico por incapacidade relativa do agente (inciso I) e por vcio resultante de erro, dolo, coao, estado de perigo, leso ou fraude contra credores (inciso II). Outras diferenas entre anulabilidade e nulidade podem ser apontadas:
  • 167. a) A primeira decretada no interesse privado da pessoa prejudicada. Nela no se vislumbra o interesse pblico mas a mera convenincia das partes. A segunda de ordem pblica e decretada no interesse da prpria coletividade. b)A anulabilidade pode ser suprida pelo juiz, a requerimento das partes (CC, art. 168, pargrafo nico, a contrario sensu), ou sanada, expressa ou tacitamente, pela confirmao (art. 172). Quando a anulabilidade do ato resultar da falta de autorizao de terceiro, ser validado se este a der posteriormente (art. 176). A nulidade no pode ser sanada pela confirmao nem suprida pelo juiz. O atual Cdigo Civil, para atender melhor tcnica, substituiu o termo ratificao por confirmao. A confirmao pode ser expressa ou tcita e retroage data do ato. Expressa quando h uma declarao de vontade que contenha a substncia do negcio celebrado, sendo necessrio que a vontade de mant-lo seja explcita (art. 173), devendo observar a mesma forma do ato praticado. Tcita quando a obrigao j foi cumprida em parte pelo devedor, ciente do vcio que a inquinava (art. 174), ou quando deixa consumar-se a decadncia de seu direito. Expressa ou tcita, importa a extino de todas as aes, ou excees, de que dispusesse o devedor contra o negcio anulvel (art. 175). A confirmao no poder, entretanto, ser efetivada se prejudicar terceiro (CC, art. 172). Seria a hiptese, por exemplo, da venda de imvel feita por relativamente incapaz, sem estar assistido, e que o vendeu tambm a terceiro, assim que completou a maioridade. Nesse caso no poder confirmar a primeira alienao para no prejudicar os direitos do segundo adquirente. c) A anulabilidade no pode ser pronunciada de ofcio. Depende de provocao dos interessados (CC, art. 177) e no opera antes de julgada por sentena. O efeito de seu reconhecimento , portanto, ex nunc. A nulidade, ao contrrio, deve ser pronunciada de ofcio pelo juiz (CC, art. 168, pargrafo nico) e seu efeito ex tunc, pois retroage data do negcio, para lhe negar efeitos. A manifestao judicial, nesse caso, , ento, de natureza meramente declaratria. Na anulabilidade, a sentena de natureza desconstitutiva, pois o negcio anulvel vai produzindo efeitos, at ser pronunciada a sua invalidade. A anulabilidade, assim, deve ser pleiteada em ao judi-
  • 168. cial. A nulidade quase sempre opera de pleno direito e deve ser pronunciada de ofcio pelo juiz, quando conhecer do negcio jurdico ou dos seus efeitos e a encontrar provada (art. 168, pargrafo nico). Somente se justifica a propositura de ao para esse fim quando houver controvrsia sobre os fatos constitutivos da nulidade (dvida sobre a existncia da prpria nulidade). Se tal no ocorre, ou seja, se ela consta do instrumento, ou se h prova literal, o juiz a pronuncia de ofcio. d)A anulabilidade s pode ser alegada pelos interessados, isto , pelos prejudicados (o relativamente incapaz e o que manifestou vontade viciada), sendo que os seus efeitos aproveitam apenas aos que a alegaram, salvo o caso de solidariedade, ou indivisibilidade (CC, art. 177). A nulidade pode ser alegada por qualquer interessado, em nome prprio, ou pelo Ministrio Pblico, quando lhe couber intervir, em nome da sociedade que representa (CC, art. 168, ca put). O menor, entre dezesseis e dezoito anos, no pode, para eximir-se de uma obrigao, invocar a sua idade se dolosamente a ocultou quando inquirido pela outra parte, ou se, no ato de obrigar-se, espontaneamente declarou-se maior (CC, art. 180), perdendo, por isso, a proteo da lei. e) Ocorre a decadncia da anulabilidade em prazos mais ou menos curtos. Quando a lei dispuser que determinado ato anulvel, sem estabelecer prazo para pleitear-se a anulao, ser este de dois anos, a contar da data da concluso do ato (CC, art. 179). Negcio nulo no se valida com o decurso do tempo, nem suscetvel de confirmao (CC, art. 169). Mas a alegao do direito pode esbarrar na usucapio consumada em favor do terceiro. f) O negcio anulvel produz efeitos at o momento em que decretada a sua invalidade. O efeito dessa decretao , pois, ex nunc (natureza desconstitutiva). O ato nulo no produz nenhum efeito (quod nullum est nullum producit effectum). O pronunciamento judicial de nulidade produz efeitos ex tunc, isto , desde o momento da emisso da vontade (natureza declaratria). Deve-se ponderar, porm, que a afirmao de que o ato nulo no produz nenhum efeito no tem um sentido absoluto e significa, na verdade, que destitudo dos efeitos que normalmente lhe perten-
  • 169. cem. Isto porque, algumas vezes, determinadas consequncias emanam do ato nulo, como ocorre no casamento putativo. Outras vezes, a venda nula no acarreta a transferncia do domnio mas vale como causa justificativa da posse de boa-f. No direito processual, a citao nula por incompetncia do juiz interrompe a prescrio e constitui o devedor em mora (CPC, art. 219). 45 DISPOSIES ESPECIAIS A invalidade do instrumento no induz a do negcio jurdico sempre que este puder provar-se por outro meio (CC, art. 183). Assim, por exemplo, a nulidade da escritura de mtuo de pequeno valor no invalida o contrato, porque pode ser provado por testemunhas. Mas ser diferente se a escritura pblica for da substncia do ato, como no contrato de mtuo com garantia hipotecria. Dispe o art. 184 do Cdigo Civil que, respeitada a inteno das partes, a invalidade parcial de um negcio jurdico no o prejudicar na parte vlida, se esta for separvel. Trata-se de aplicao do princpio utile per inutile non vitiatur. Assim, por exemplo, se o testador, ao mesmo tempo em que disps de seus bens para depois de sua morte, aproveitou a cdula testamentria para reconhecer filho havido fora do casamento, invalidada esta por inobservncia das formalidades legais, no ser prejudicado o referido reconhecimento, que pode ser feito at por instrumento particular, sem formalidades (CC, art. 1.609, II, e Lei n. 8.560/92). A invalidade da hipoteca tambm, por falta de outorga uxria, impede a constituico do nus real, mas aproveitvel como confisso de dvida. O referido art. 184 ainda prescreve que a invalidade da obrigao principal implica a das obrigaes acessrias, mas a destas no induz a da obrigao principal. A regra consiste em aplicao do princpio accessorium sequitur suum principale. Assim, a nulidade da obrigao principal acarreta a nulidade da clusula penal e a da dvida contratada acarreta a da hipoteca. Mas a nulidade da obrigao acessria no importa a da obrigao principal. Tratando dos efeitos da invalidao do negcio jurdico, dispe o art. 182 do Cdigo Civil que, anulado o negcio jurdico (havendo nulidade ou anulabilidade), restituir-se-o as partes ao estado em que
  • 170. antes dele se achavam, e, no sendo possvel restitu-las, sero indenizadas com o equivalente. A parte final aplica-se s hipteses em que a coisa no mais existe ou foi alienada a terceiro de boa-f. O Cdigo abre exceo em favor dos incapazes, ao dispor que Ningum pode reclamar o que, por uma obrigao anulada, pagou a um incapaz, se no provar que reverteu em proveito dele a importncia paga (art. 181). Provado que o pagamento nulo reverteu em proveito do incapaz, determina-se a restituio, porque ningum pode locupletar-se custa alheia. Sem tal prova, mantm-se inalterada a situao. O nus da prova incumbe a quem pagou. O art. 169 do atual Cdigo Civil, que no constava do anterior, proclama que o negcio jurdico nulo no suscetvel de confirmao, nem convalesce pelo decurso do tempo. Mas admite-se a sua converso, por fora do art. 170, tambm novo, que prescreve: Se, porm, o negcio jurdico nulo contiver os requisitos de outro, subsistir este quando o fim a que visavam as partes permitir supor que o teriam querido, se houvessem previsto a nulidade. A teoria das nulidades do negcio jurdico sofre algumas excees quando aplicada ao casamento. Assim, embora os negcios nulos no produzam efeitos, o casamento putativo produz alguns. Malgrado a nulidade deva ser decretada de ofcio pelo juiz, a decretao de nulidade do casamento do enfermo mental que no tenha o necessrio discernimento, e do celebrado com infringncia a impedimento, pode ser promovida mediante ao direta, por qualquer interessado, ou pelo Ministrio Pblico (CC, art. 1.549). 46 SIMULAO Simulao uma declarao falsa, enganosa, da vontade, visando aparentar negcio diverso do efetivamente desejado. Negcio simulado, assim, o que tem aparncia contrria realidade. A simulao produto de um conluio entre os contratantes, visando obter efeito diverso daquele que o negcio aparenta conferir. Difere do dolo, porque neste a vtima participa da avena, sendo induzida em erro, porm. Na simulao, a vtima lhe estranha. chamada de vcio social porque objetiva iludir terceiros ou violar a lei.
  • 171. Pode ser absoluta e relativa. Na primeira, as partes na realidade no realizam nenhum negcio. Apenas fingem, para criar uma aparncia, uma iluso externa, sem que na verdade desejem o ato. Em geral, destina-se a prejudicar terceiro, subtraindo os bens do devedor execuo ou partilha. Exemplos: a emisso de ttulos de crdito em favor de amigos e posterior dao em pagamento de bens, em pagamento desses ttulos, por marido que pretende separar-se da esposa e subtrair da partilha tais bens; a falsa confisso de dvida perante amigo, com concesso de garantia real, para esquivar-se da execuo de credores quirografrios. Na simulao relativa, as partes pretendem realizar determinado negcio, prejudicial a terceiro ou em fraude lei. Para escond-lo, ou dar-lhe aparncia diversa, realizam outro negcio. Compe-se, pois, de dois negcios: um deles o simulado, aparente, destinado a enganar; o outro o dissimulado, oculto, mas verdadeiramente desejado. O negcio aparente, simulado, serve apenas para ocultar a efetiva inteno dos contratantes, ou seja, o negcio real. o que acontece, por exemplo, quando o homem casado, para contornar a proibio legal de fazer doao concubina, simula a venda a um terceiro, que transferir o bem quela; ou quando, para pagar imposto menor e burlar o fisco, as partes passam a escritura por preo inferior ao real. Simulao no se confunde, pois, com dissimulao, embora em ambas haja o propsito de enganar. Na simulao, procura-se aparentar o que no existe; na dissimulao, oculta-se o que verdadeiro. Na simulao, h o propsito de enganar sobre a existncia de situao no verdadeira; na dissimulao, sobre a inexistncia de situao real. O atual Cdigo Civil afastou-se, ao disciplinar a simulao, do sistema observado pelo anterior, no mais a tratando como defeito, ou vcio social, que acarreta a anulabilidade do negcio jurdico. No novo regime, a simulao, seja a relativa, seja a absoluta, acarreta a nu lidade do negcio simulado. Se relativa, subsistir o negcio dissimulado, se vlido for na substncia e na forma (CC, art. 167). Ressalvam-se, porm, os direitos de terceiros de boa-f em face dos contraentes do negcio jurdico simulado ( 2). Assim, no exemplo da escritura pblica lavrada por valor inferior ao real, anulado o valor aparente, subsistir o real, dissimulado, porm, lcito.
  • 172. O 1 do art. 167 do Cdigo Civil dispe que haver simulao: a) por interposio de pessoa (relembre-se o exemplo do terceiro que adquire bem do homem casado e o transfere concubina deste); b) por ocultao da verdade na declarao (declarao de valor inferior, na escritura, ao real); c) por falsidade de data. No mais se distingue a simulao inocente da fraudulenta ou maliciosa. O art. 103 do Cdigo Civil de 1916 considerava inocente a simulao quando no houvesse inteno de prejudicar a terceiros, ou de violar disposio de lei. Seria fraudulenta, e defeito do negcio jurdico, quando houvesse essa inteno (art. 104). No primeiro caso, no constitua defeito do negcio jurdico (hiptese, p. ex., de doao feita pelo homem solteiro sua concubina, mas sob a forma de venda). Como no havia nenhum impedimento legal para essa doao, a concretizao do ato sob a forma de venda era considerada simulao inocente, por no objetivar a fraude lei. Tendo em vista a dificuldade para se provar o ardil, o expediente astucioso, admite-se a prova da simulao por indcios e presunes (CPC/39, art. 252; CPC/73, arts. 332 e 335). Quadro sintico Da invalidade do negcio jurdico 1. Introduo 2. Nulidade e anulabilidade A expresso invalidade abrange a nulidade e a anulabilidade do negcio jurdico. A doutrina menciona tambm o negcio jurdico inexistente (quando lhe falta algum elemento estrutural, como o consentimento, p. ex.). O negcio nulo quando ofende preceitos de ordem pblica, que interessam sociedade (arts. 166 e 167). anulvel quando a ofensa atinge o interesse particular de pessoas que o legislador pretendeu proteger (art. 171). Espcies de nulidade a) absoluta e relativa (anulabilidade); b) expressa ou textual (quando a lei declara nulo determinado negcio) e vir tual ou implcita (quando a lei se utiliza de expresses como no pode, no se admite etc.) Diferenas a) A anulabilidade decretada no interesse privado da pessoa prejudicada.
  • 173. A nulidade de ordem pblica e decretada no interesse da prpria coletividade. b) A anulabilidade pode ser suprida pelo juiz, a requerimento das partes (art. 168, pargrafo nico), ou sanada pela confirmao (art. 172). A nulidade no pode ser sanada pela confirmao nem suprida pelo juiz. c) A anulabilidade no pode ser pronunciada de ofcio. A nulidade, ao contrrio, deve ser pronunciada ex officio pelo juiz (art. 168, pargrafo nico). d) A anulabilidade s pode ser ale ada g pelos prejudicados, enquanto a nulidade pode ser arguida por qualquer interessado, ou pelo Ministrio Pblico (art. 168). e) Ocorre a decadncia da anulabili dade em prazos mais ou menos curtos. A nulidade nunca prescreve (art. 169). f) O negcio anulvel produz efeitos at o momento em que decretada a sua invalidade. O efeito , pois, ex nunc (natureza desconstiutiva). O prot nunciamento judicial de nulidade produz efeitos ex tunc, isto , desde o momento da emisso da vontade (natureza declararia). t 2. Nulidade e anulabilidade Diferenas 3. Disposies especiais a) A invalidade do instrumento no induz a do negcio jurdico sempre que este puder provar-se por outro meio (art. 183). b) A invalidade parcial de um negcio jurdico no o prejudicar na parte vlida, se esta for separvel (art. 184). c) Se o negcio jurdico for nulo, mas contiver os requisitos de outro, poder o juiz fazer a sua converso, sem decretar a nulidade (art. 170). 4. Simulao Conceito uma declarao enganosa da vontade, visando aparentar negcio diverso do efetivamente desejado.
  • 174. Espcies a) absoluta: as partes no realizam nenhum negcio. Apenas fingem, para criar uma aparncia de realidade; b) relativa: as partes procuram ocultar o negcio verdadeiro, prejudicial a terceiro ou realizado em fraude lei, dando-lhe aparncia diversa. Compe-se de dois negcios: o simulado, aparente, e o dissimulado, oculto, mas verdadeiramente desejado. Efeitos Acarreta a nulidade do negcio simulado. Se relativa, subsistir o negcio dissimulado, se vlido for na substncia e na forma (art. 167). 4. Simulao
  • 175. Ttulo II DOS ATOS JURDICOS LCITOS Dispe o art. 185 do Cdigo Civil que, aos atos jurdicos lcitos, que no sejam negcios jurdicos, aplicam-se, no que couber, as disposies do Ttulo anterior. Os atos jurdicos em geral so aes humanas lcitas ou ilcitas. Lcitos so os atos humanos a que a lei defere os efeitos almejados pelo agente. Praticados em conformidade com o ordenamento jurdico, produzem efeitos jurdicos volunt ios, queridos pelo agente. Os ilci r tos, por serem praticados em desacordo com o prescrito no ordenamento jurdico, embora repercutam na esfera do direito, produzem efeitos jurdicos involuntrios mas impostos por esse ordenamento. Em vez de direitos, criam deveres. Hoje se admite que os atos ilcitos integram a categoria dos atos jurdicos, pelos efeitos que produzem (geram a obrigao de reparar o prejuzo CC, arts. 186, 187 e 927). Os atos jurdicos lcitos dividem-se em: ato jurdico em sentido estrito, negcio jurdico e ato-fato jurdico. Como as aes humanas que produzem efeitos jurdicos demandam disciplina diversa, conforme a lei lhes atribua consequncias, com base no maior ou menor relevo que confira vontade de quem as pratica, o Cdigo Civil adotou a tcnica moderna de distinguir, de um lado, o negcio jurdico, que exige vontade qualificada (contrato de compra e venda, p. ex.), e, de outro, os demais atos jurdicos lcitos (v. n. 24, retro): o ato jurdico em sentido estrito (ocupao decorrente da pesca, p. ex., em que basta a simples inteno de tornar-se proprietrio da res nullius, que o peixe) e o ato-fato jurdico (encontro de tesouro, que demanda apenas o ato material de achar, independentemente da vontade ou conscincia do inventor). Aos dois ltimos manda o Cdigo aplicar, apenas no que couber (no se pode falar em fraude contra credores em matria de ocupao, p. ex.), os princpios disciplinadores do negcio jurdico.
  • 176. Ttulo III DOS ATOS JURDICOS ILCITOS O captulo referente aos atos ilcitos, no Cdigo Civil, contm apenas trs artigos: o 186, o 187 e o 188. Mas a verificao da culpa e a avaliao da responsabilidade regulam-se pelos arts. 927 a 943 (Da Obrigao de Indenizar) e 944 a 954 (Da Indenizao). 47 CONCEITO Ato ilcito o praticado com infrao ao dever legal de no lesar a outrem. Tal dever imposto a todos no art. 186 do Cdigo Civil, que prescreve: Aquele que, por ao ou omisso voluntria, negligncia ou imprudncia, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilcito. Tambm o comete aquele que pratica abuso de direito (art. 187). Em consequncia, o autor do dano fica obrigado a repar-lo (art. 927). Ato ilcito , portanto, fonte de obrigao: a de indenizar ou ressarcir o prejuzo causado. praticado com infrao a um dever de conduta, por meio de aes ou omisses culposas ou dolosas do agente, das quais resulta dano para outrem. O atual Cdigo aperfeioou o conceito de ato ilcito, ao dizer que o pratica quem violar direito e causar dano a outrem (art. 186), substituindo o ou (violar direito ou causar dano a outrem) que constava do art. 159 do diploma de 1916. Com efeito, o elemento subjetivo da culpa o dever violado. A responsabilidade uma reao provocada pela infrao a um dever preexistente. No entanto, ainda mesmo que haja violao de um dever jurdico e que tenha havido culpa, e at mesmo dolo, por parte do infrator, nenhuma indenizao ser devida, uma vez que no se tenha verificado prejuzo. Se, por exemplo, o motorista comete vrias infraes de trnsito, mas no atropela nenhuma pessoa nem colide com outro veculo, nenhuma indenizao ser devida, malgrado a ilicitude de sua conduta. A obri-
  • 177. gao de indenizar decorre, pois, da existncia da violao de direito e do dano, concomitantemente. RESPONSABILIDADE CONTRATUAL 48 E EXTRACONTRATUAL Uma pessoa pode causar prejuzo a outrem por descumprir uma obrigao contratual (dever contratual). Por exemplo: o ator que no comparece para dar o espetculo contratado; o comodatrio que no devolve a coisa que lhe foi emprestada porque, por sua culpa, ela pereceu. O inadimplemento contratual acarreta a responsabilidade de indenizar as perdas e danos, nos termos do art. 389 do Cdigo Civil. Quando a responsabilidade no deriva de contrato, mas de infrao ao dever de conduta (dever legal) imposto genericamente no art. 927 do mesmo diploma, diz-se que ela extracontratual ou aquiliana. Embora a consequncia da infrao ao dever legal e ao dever contratual seja a mesma (obrigao de ressarcir o prejuzo causado), o Cdigo Civil brasileiro distinguiu as duas espcies de responsabilidade, acolhendo a teoria dualista e afastando a unitria, disciplinando a extracontratual nos arts. 186 e 187, sob o ttulo Dos Atos Ilcitos, complementando a regulamentao nos arts. 927 e s., e a contratual, como consequncia da inexecuo das obrigaes, nos arts. 389, 395 e s., omitindo qualquer referncia diferenciadora. No entanto, algumas diferenas podem ser apontadas: a) na responsabilidade contratual, o inadimplemento presume-se culposo. O credor lesado encontra-se em posio mais favorvel, pois s est obrigado a demonstrar que a prestao foi descumprida, sendo presumida a culpa do inadimplente (caso do passageiro de um nibus que fica ferido em coliso deste com outro veculo, por ser contratual (contrato de adeso) a responsabilidade do transportador, que assume, ao vender a passagem, a obrigao de transportar o passageiro so e salvo (clusula de incolumidade) a seu destino); na extracontratual, ao lesado incumbe o nus de provar culpa ou dolo do causador do dano (caso do pedestre que atropelado pelo nibus e tem o nus de provar a imprudncia do condutor); b) a contratual tem origem na conveno, enquanto a extracontratual a tem na inobservncia do dever genrico de no
  • 178. lesar a outrem (neminem laedere); c) a capacidade sofre limitaes no terreno da responsabilidade contratual, sendo mais ampla no campo da extracontratual. 49 RESPONSABILIDADE CIVIL E PENAL A ilicitude chamada de civil ou penal tendo em vista exclusivamente a norma jurdica que impe o dever violado pelo agente. Na responsabilidade penal, o agente infringe uma norma penal, de direito pblico. O interesse lesado o da sociedade. Na responsabilidade civil, o interesse diretamente lesado o privado. O prejudicado poder pleitear ou no a reparao. Se, ao causar dano, o agente transgride, tambm, a lei penal, ele torna-se, ao mesmo tempo, obrigado civil e penalmente. A responsabilidade penal pessoal, intransfervel. Responde o ru com a privao de sua liberdade. A responsabilidade civil patrimonial: o patrimnio do devedor que responde por suas obrigaes. Ningum pode ser preso por dvida civil, exceto o devedor de penso oriunda do direito de famlia. A responsabilidade penal pessoal tambm em outro sentido: a pena no pode ultrapassar a pessoa do delinquente. No cvel, h vrias hipteses de responsabilidade por ato de outrem (cf. art. 932 do CC, p. ex.). A tipicidade um dos requisitos genricos do crime. No cvel, no entanto, qualquer ao ou omisso pode gerar a responsabilidade, desde que viole direito e cause dano a outrem (CC, arts. 186 e 927). A culpabilidade bem mais ampla na rea cvel (a culpa, ainda que levssima, obriga a indenizar). Na esfera criminal exige-se, para a condenao, que a culpa tenha certo grau ou intensidade. Na verdade, a diferena apenas de grau ou de critrio de aplicao, porque substancialmente a culpa civil e a culpa penal so iguais, pois tm os mesmos elementos. A imputabilidade tambm tratada de modo diverso. Somente os maiores de dezoito anos so responsveis criminalmente. No cvel, o menor de dezoito anos responde pelos prejuzos que causar, se as pessoas por ele responsveis no tiverem obrigao de faz-lo ou no dispuserem de meios suficientes, e se a indenizao, que dever ser equitativa, no o privar do necessrio ao seu sustento, ou ao das pessoas que dele dependem (CC, art. 928, caput, e pargrafo nico).
  • 179. RESPONSABILIDADE SUBJETIVA E OBJETIVA 50 A teoria clssica, tambm chamada de teoria da culpa ou subjeti va, pressupe a culpa como fundamento da responsabilidade civil. Em no havendo culpa, no h responsabilidade. Diz-se, pois, ser subjetiva a responsabilidade quando se esteia na ideia de culpa. A prova da culpa (em sentido lato, abrangendo o dolo ou a culpa em sentido estrito) passa a ser pressuposto necessrio do dano indenizvel. A lei impe, entretanto, a certas pessoas, em determinadas situaes, a reparao de um dano cometido sem culpa. Quando isto acontece, diz-se que a responsabilidade legal ou objetiva, porque prescinde da culpa e se satisfaz apenas com o dano e o nexo de causalidade. Essa teoria, dita objetiva ou do risco, tem como postulado que todo dano indenizvel e deve ser reparado por quem a ele se liga por um nexo de causalidade, independentemente de culpa. Nos casos de responsabilidade objetiva, no se exige prova de culpa do agente para que seja obrigado a reparar o dano. Em alguns casos, ela presumida pela lei. Em outros, de todo prescindvel (responsabilidade independentemente de culpa). Quando a culpa presumida, inverte-se o nus da prova. O autor da ao s precisa provar a ao ou omisso e o dano resultante da conduta do ru, porque sua culpa j presumida (objetiva imprpria). o caso do art. 936 do Cdigo Civil, que presume a culpa do dono do animal que venha a causar dano a outrem, mas faculta-lhe a prova das excludentes ali mencionadas, com inverso do onus probandi. H casos em que se prescinde totalmente da culpa. So hipteses de responsabilidade independentemente de culpa. Basta que haja relao de causalidade entre a ao e o dano. Uma das teorias que procuram justificar a responsabilidade objetiva a teoria do risco. Para essa teoria, toda pessoa que exerce alguma atividade cria um risco de dano para terceiros. E deve ser obrigada a repar-lo, ainda que sua conduta seja isenta de culpa. A responsabilidade civil desloca-se da noo de culpa para a ideia de risco, ora encarada como risco-proveito, que se funda no princpio de que reparvel o dano causado a outrem em consequncia de uma atividade realizada em benefcio do responsvel (ubi emolumentum, ibi onus,
  • 180. isto , quem aufere os cmodos (lucros) deve suportar os incmodos ou riscos); ora mais genericamente como risco criado, a que se subordina todo aquele que, sem indagao de culpa, expuser algum a suport-lo, em razo de uma atividade perigosa; ora, ainda, como risco profissional, decorrente da atividade ou profisso do lesado, como ocorre nos acidentes de trabalho. O Cdigo Civil brasileiro filiou-se teoria subjetiva. o que se pode verificar no art. 186, que erigiu o dolo e a culpa como fundamentos para a obrigao de reparar o dano. A responsabilidade subjetiva subsiste como regra necessria, sem prejuzo da adoo da responsabilidade objetiva imprpria, em dispositivos vrios e esparsos (arts. 936, 937 e 938 que tratam, respectivamente, da responsabilidade do dono do animal, do dono do prdio em runa e do habitante da casa da qual carem coisas , alm de outros, como os arts. 929, 930, 939 e 940), e da responsabilidade objetiva independentemente de culpa, no pargrafo nico do art. 927, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem. Os casos especificados em lei so os previstos no prprio Cdigo Civil (art. 933, p. ex.) e em leis esparsas, como a Lei de Acidentes do Trabalho, o Cdigo Brasileiro de Aeronutica, a Lei n. 6.453/77 (que estabelece a responsabilidade do operador de instalao nuclear), o Decreto-Lei n. 2.681, de 1912 (que regula a responsabilidade civil das estradas de ferro), a Lei n. 6.938/81 (que trata dos danos causados ao meio ambiente) e outras. E quando a estrutura ou natureza de um negcio jurdico como o de transporte, ou de trabalho, por exemplo implica a existncia de riscos inerentes atividade desenvolvida, impe-se a responsabilidade objetiva de quem dela tira proveito, haja ou no culpa. Isso significa que a responsabilidade objetiva no substitui a subjetiva, mas fica circunscrita aos seus justos limites. Na realidade, as duas formas de responsabilidade se conjugam e dinamizam. Sendo a teoria subjetiva insuficiente para atender s imposies do progresso, cumpre ao legislador fixar especialmente os casos em que dever ocorrer a obrigao de reparar, independentemente daquela noo.
  • 181. 51 IMPUTABILIDADE E RESPONSABILIDADE O art. 186 do Cdigo Civil pressupe o elemento imputabilidade, ou seja, a existncia, no agente, da livre determinao de vontade. Para que algum pratique um ato ilcito e seja obrigado a reparar o dano causado, necessrio que tenha capacidade de discernimento. Aquele que no pode querer e entender, no incorre em culpa e, por isso, no pratica ato ilcito. 51.1. A RESPONSABILIDADE DOS PRIVADOS DE DISCERNIMENTO A concepo clssica considera que, sendo o privado de discernimento (amental, louco ou demente) um inimputvel, no ele responsvel civilmente. Se vier a causar dano a algum, o ato equipara-se fora maior ou ao caso fortuito. Se a responsabilidade no puder ser atribuda ao encarregado de sua guarda, a vtima ficar irressarcida. Pessoas assim geralmente tm um curador incumbido de sua guarda ou vigilncia. E o art. 932, II, do Cdigo Civil responsabiliza o curador pelos atos dos curatelados que estiverem sob sua autoridade e em sua companhia, independentemente de culpa de sua parte (art. 933). Contudo, se as pessoas por eles responsveis no tiverem obrigao de responder pelos prejuzos que causarem, ou no dispuserem de meios suficientes, respondem os prprios curatelados. A indenizao, que dever ser equitativa, no ter lugar se privar do necessrio o incapaz ou as pessoas que dele dependem (CC, art. 928, caput e pargrafo nico). Nesse caso, ficar a vtima irressarcida, da mesma maneira que ocorreria na hiptese de caso fortuito. A soluo acolhida no aludido dispositivo legal, que constitui inovao do atual Cdigo Civil, consta dos cdigos de vrios pases, como Sua, Portugal, Mxico, Espanha e outros. Aguiar Dias entende que, se o alienado mental no tem curador nomeado, mas vive em companhia do pai, este responde pelo ato do filho, no com base no art. 932, I, mas sim no art. 186, pois decorre de omisso culposa na vigilncia de pessoa privada de discernimento, no a fazendo internar ou no a obstando do ato danoso. E, se o amental
  • 182. no est sob o poder de ningum, respondero seus prprios bens pela reparao, pois a reparao do dano causado por pessoas nessas condies se h de resolver fora dos quadros da culpa (Da responsabi lidade civil, 4. ed., Forense, p. 561 e 574). Seria, nesse caso, uma hiptese de responsabilidade objetiva. 51.2. A RESPONSABILIDADE DOS MENORES Como j mencionado, o art. 186 do Cdigo Civil pressupe o elemento imputabilidade, ou seja, a existncia, no agente, da livre determinao de vontade. Aquele que no pode querer e entender, no incorre em culpa e, por isso, no pratica ato ilcito. A maioridade civil alcanada somente aos dezoito anos (CC, art. 5). Os menores de dezesseis anos so absolutamente incapazes. E os maiores de dezesseis e menores de dezoito anos so relativamente incapazes. Considera-se, portanto, no primeiro caso, que no tm o necessrio discernimento para a prtica dos atos da vida civil; e, no segundo, que tm o discernimento reduzido. Ora, para que algum pratique um ato ilcito e seja obrigado a reparar o dano causado, necessrio que tenha plena capacidade de discernimento. O art. 932, I, do Cdigo Civil responsabiliza os pais pelos atos praticados pelos filhos menores que estiverem sob sua autoridade e companhia. Desse modo, a vtima no ficar irressarcida. Os pais so responsveis pelo ato do filho menor de dezoito anos. Este s responde pelos prejuzos que causar se as pessoas por ele responsveis no tiverem obrigao de faz-lo ou no dispuserem de meios suficientes (CC, art. 928, caput). A indenizao, nesse caso, que dever ser equitativa, no ter lugar se privar do necessrio o incapaz ou as pessoas que dele dependem (pargrafo nico). Se o menor estiver sob tutela, a responsabilidade nesses casos ser do tutor (art. 932, II). Se o pai emancipa o filho, voluntariamente, a emancipao produz todos os efeitos naturais do ato, menos o de isentar o primeiro da responsabilidade pelos atos ilcitos praticados pelo segundo, conoante proclama a jurisprudncia. Tal no acontece s quando a emancipao decorre do casamento ou das outras causas previstas no art. 5, pargrafo nico, do Cdigo Civil.
  • 183. PRESSUPOSTOS DA RESPONSABILIDADE 52 EXTRACONTRATUAL A anlise do art. 186 do Cdigo Civil, que disciplina a responsabilidade extracontratual, evidencia que quatro so os seus elementos essenciais: ao ou omisso, culpa ou dolo do agente, relao de causalidade e dano. 52.1. AO OU OMISSO Refere-se a lei a qualquer pessoa que, por ao ou omisso, venha a causar dano a outrem. A responsabilidade pode derivar de ato prprio (CC, arts. 939, 940, 953 etc.), de ato de terceiro que esteja sob a guarda do agente (art. 932) e, ainda, de danos causados por coisas (art. 937) e animais (art. 936) que lhe pertenam. Nesse ltimo caso, a culpa do dono presumida (responsabilidade objetiva imprpria). Para que se configure a responsabilidade por omisso necessrio que exista o dever jurdico de praticar determinado fato (de no se omitir) e que se demonstre que, com a sua prtica, o dano poderia ter sido evitado. O dever jurdico de no se omitir pode ser imposto por lei (dever de prestar socorro s vtimas de acidentes imposto a todo condutor de veculos) ou resultar de conveno (dever de guarda, de vigilncia, de custdia) e at da criao de alguma situao especial de perigo. 52.2. CULPA OU DOLO DO AGENTE Ao se referir ao ou omisso voluntria, o art. 186 do Cdigo Civil cogitou do dolo. Em seguida, referiu-se culpa em sentido estrito, ao mencionar a negligncia ou imprudncia. Dolo a violao deliberada, intencional, do dever jurdico. A culpa consiste na falta de diligncia que se exige do homem mdio. Para que a vtima obtenha a reparao do dano, exige o referido dispositivo legal que prove dolo ou culpa stricto sensu (aquiliana) do agente (imprudncia, negligncia ou impercia), demonstrando ter sido adotada, entre ns, a teoria subjetiva. Como essa prova muitas vezes se torna difcil de ser conseguida, o Cdigo Civil algumas vezes presume a culpa, como no art. 936. E, no pargrafo nico do art. 927, dispe que haver obrigao de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos espe-
  • 184. cificados em lei (leis especiais admitem, em hipteses especficas, casos de responsabilidade independentemente de culpa fundada no risco), ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem. Verifica-se, assim, que a responsabilidade subjetiva subsiste como regra necessria, sem prejuzo da adoo da responsabilidade objetiva, nos casos especificados em lei ou de exerccio de atividade perigosa. A teoria subjetiva faz distines com base na extenso da culpa. Culpa lata ou grave: imprpria ao comum dos homens e a modalidade que mais se avizinha do dolo; culpa leve: falta evitvel com ateno ordinria; culpa levssima: falta s evitvel com ateno extraordinria ou com especial habilidade. A culpa grave ao dolo se equipara (culpa lata dolus equiparatur). Assim, se em determinado dispositivo legal constar a responsabilidade do agente por dolo, deve-se entender que tambm responde por culpa grave (CC, art. 392). No cvel, a culpa mesmo levssima obriga a indenizar (in lege aquilia levissima culpa venit). Em geral, no se mede o dano pelo grau de culpa. O montante do dano apurado com base no prejuzo comprovado pela vtima. Todo o dano provado deve ser indenizado, qualquer que seja o grau de culpa. Preceitua o art. 944 do Cdigo Civil, com efeito, que A indenizao mede-se pela extenso do dano. Aduz o pargrafo nico que, no entanto, se houver excessiva desproporo entre a gravidade da culpa e o dano, poder o juiz reduzir, equitativamente, a indenizao. Em algumas poucas leis especiais, como na Lei de Imprensa (Lei n. 5.250/67), o grau de culpa pode ter influncia no arbitramento do dano. 52.3. RELAO DE CAUSALIDADE o nexo causal ou etiolgico entre a ao ou omisso do agente e o dano verificado.Vem expressa no verbo causar, empregado no art. 186. Sem ela no existe a obrigao de indenizar. Se houve o dano mas sua causa no est relacio ada com o comportamento do agente, n inexiste a relao de causalidade e, tambm, a obrigao de indenizar. As excludentes da responsabilidade civil, como a culpa da vtima e o caso fortuito e a fora maior (CC, art. 393), rompem o nexo de causalidade, afastando a responsabilidade do agente. Assim, por exemplo, se a vtima, querendo suicidar-se, atira-se sob as rodas do veculo, no
  • 185. se pode afirmar ter o motorista causado o acidente, pois na verdade foi mero instrumento da vontade da vtima, esta sim responsvel exclusiva pelo evento. 52.4. DANO Sem a prova do dano ningum pode ser responsabilizado civilmente. O dano pode ser patrimonial (material) ou extrapatrimonial (moral), ou seja, sem repercusso na rbita financeira do lesado. O Cdigo Civil consigna um captulo sobre a liquidao do dano, isto , sobre o modo de se apurarem os prejuzos e a indenizao cabvel (arts. 944 a 954), com o ttulo Da Indenizao. Mesmo que haja violao de um dever jurdico, e que tenha existido culpa e at mesmo dolo por parte do infrator, nenhuma indenizao ser devida, uma vez que no se tenha verificado prejuzo. A inexistncia de dano torna sem objeto a pretenso sua reparao. s vezes a lei presume o dano, como acontece na Lei de Imprensa, que pressupe a existncia de dano moral em casos de calnia, difamao e injria praticadas pela imprensa. Acontece o mesmo em ofensas aos direitos da personalidade. Pode ser lembrada, como exceo ao princpio de que nenhuma indenizao ser devida se no tiver ocorrido prejuzo, a regra do art. 940 do Cdigo Civil, que obriga a pagar em dobro ao devedor quem demanda dvida j paga, como uma espcie de pena privada pelo comportamento ilcito do credor, mesmo sem prova de prejuzo. E, na responsabilidade contratual, pode ser lembrado o art. 416 do Cdigo Civil, que permite ao credor cobrar a clusula penal sem precisar provar prejuzo. 53 ATOS LESIVOS NO CONSIDERADOS ILCITOS O art. 188 do Cdigo Civil declara no constiturem atos ilcitos os praticados em legtima defesa ou no exerccio regular de um direito reconhecido, ou em estado de necessidade. 53.1. A LEGTIMA DEFESA O art. 188, I, do Cdigo Civil proclama que no constituem atos ilcitos os praticados em legtima defesa ou no exerccio regular de
  • 186. um direito reconhecido. O prprio cumprimento do dever legal, embora no explicitamente, nele est contido, pois atua no exerccio regular de um direito reconhecido aquele que pratica um ato no estrito cumprimento do dever legal. Se o ato foi praticado contra o prprio agressor, e em legtima defesa, no pode o agente ser responsabilizado civilmente pelos danos provocados. Entretanto, se, por engano ou erro de pontaria, terceira pessoa foi atingida (ou alguma coisa de valor), nesse caso deve o agente reparar o dano. Mas ter ao regressiva contra o agressor, para se ressarcir da importncia desembolsada. Dispe o pargrafo nico do art. 930: A mesma ao competir contra aquele em defesa de quem se causou o dano (art. 188, inciso I). Note-se a remisso feita ao art. 188, I. Somente a legtima defesa real, e praticada contra o agressor, deixa de ser ato ilcito, apesar do dano causado, impedindo a ao de ressarcimento de danos. Se o agente, por erro de pontaria (aberratio ictus), atingir um terceiro, ficar obrigado a indenizar os danos a este causados, ficando, porm, com direito ao regressiva contra o injusto ofensor, como j dito. A legtima defesa putativa tambm no exime o ru de indenizar o dano, pois somente exclui a culpabilidade e no a antijuridicidade do ato. O art. 65 do Cdigo de Processo Penal no faz nenhuma referncia s causas excludentes da culpabilidade, ou seja, s denominadas dirimentes penais. Uma vez que se trata de erro de fato, no h que cogitar da aplicao do art. 65 do Cdigo de Processo Penal. Na legtima defesa putativa, o ato de quem a pratica ilcito, embora no punvel por ausncia de culpabilidade em grau suficiente para a condenao criminal. No cvel, entretanto, a culpa mesmo levssima obriga a indenizar. E no deixa de haver negligncia na apreciao equivocada dos fatos. Na esfera civil, o excesso, a extrapolao da legtima defesa, por negligncia ou imprudncia, configura a situao do art. 186 do Cdigo Civil. 53.2. O EXERCCIO REGULAR E O ABUSO DE DIREITO A doutrina do abuso do direito no exige, para que o agente seja obrigado a indenizar o dano causado, que venha a infringir culposa-
  • 187. mente um dever preexistente. Mesmo agindo dentro do seu direito, pode, no obstante, em alguns casos, ser responsabilizado. Prevalece na doutrina, hoje, o entendimento de que o abuso de direito prescinde da ideia de culpa. O abuso de direito ocorre quando o agente, atuando dentro dos limites da lei, deixa de considerar a finalidade social de seu direito subjetivo e o exorbita, ao exerc-lo, causando prejuzo a outrem. Embora no haja, em geral, violao aos limites objetivos da lei, o agente desvia-se dos fins sociais a que esta se destina. O Cdigo Civil de 1916 admitiu a ideia do abuso de direito no art. 160, I, embora no o tenha feito de forma expressa. Sustentava-se a existncia da teoria em nosso direito positivo, mediante interpretao a contrario sensu do aludido dispositivo. Se ali estava escrito no constituir ato ilcito o praticado no exerccio regular de um direito reconhecido, era intuitivo que constitua ato ilcito aquele praticado no exerccio irregular de um direito. Era dessa forma que se encontrava fundamento legal para coibir o exerccio anormal do direito em muitas hipteses. Uma das mais comuns enfrentadas por nossos tribunais era a reiterada purgao da mora pelo inquilino, que passou a ser considerada abusiva pela jurisprudncia, at ser limitada pela prpria lei do inquilinato. O atual Cdigo Civil expressamente considera ato ilcito o abuso de direito, ao dispor: Tambm comete ato ilcito o titular de um direito que, ao exerc-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econmico ou so ial, pela boa-f ou pelos bons c costumes (art. 187). Tambm serve de fundamento para a aplicao, entre ns, da referida teoria, o art. 5 da Lei de Introduo ao Cdigo Civil, que determina ao juiz, na aplicao da lei, o atendimento aos fins sociais a que ela se dirige e s exigncias do bem comum. que a ilicitude do ato abusivo se caracteriza sempre que o titular do direito se desvia da finalidade social para a qual o direito subjetivo foi concedido. Observa-se que a jurisprudncia, em regra, e j h muito tempo, considera abuso de direito o ato que constitui o exerccio egostico, anormal do direito, sem motivos legtimos, nocivos a outrem, contrrios ao destino econmico e social do direito em geral.
  • 188. Vrios dispositivos legais demonstram que no direito brasileiro h uma reao contra o exerccio irregular de direitos subjetivos. O art. 1.277 do Cdigo Civil, inserido no captulo dos Direitos de Vizinhana, permite que se reprima o exerccio abusivo do direito de propriedade que perturbe o sossego, a segurana ou a sade do vizinho. Constantes so os conflitos relativos perturbao do sossego alegada contra clubes de dana, boates, oficinas mecnicas, terreiros de umbandismo etc. Podem ser mencionados, ainda, como exemplos, os arts. 939, 940, 1.637 e 1.638. O Cdigo de Processo Civil tambm reprime o abuso de direito nos arts. 14 a 18 e tambm no processo de execuo (arts. 574 e 598). Observa-se que o instituto do abuso de direito tem aplicao em quase todos os campos do direito, como instrumento destinado a reprimir o exerccio antissocial dos direitos subjetivos. 53.3. O ESTADO DE NECESSIDADE No direito brasileiro, a figura do chamado estado de necessidade foi delineada pelo art. 160, II, combinado com os arts. 1.519 e 1.520 do Cdigo Civil de 1916. O atual diploma trata dessa matria no art. 188, II, combinado com os arts. 929 e 930. Dispe o primeiro no constituir ato ilcito a deteriorao ou destruio da coisa alheia, ou a leso a pessoa, a fim de remover perigo iminente. E o pargrafo nico completa: No caso do inciso II, o ato ser legtimo somente quando as circunstncias o tornarem absolutamente necessrio, no excedendo os limites do indispensvel para a remoo do perigo. o estado de necessidade no mbito civil. Entretanto, embora a lei declare que o ato praticado em estado de necessidade no ato ilcito, nem por isso libera quem o pratica de reparar o prejuzo que causou. Se um motorista, por exemplo, atira o seu veculo contra um muro, derrubando-o, para no atropelar uma criana que, inesperadamente, surgiu-lhe frente, o seu ato, embora lcito e mesmo nobilssimo, no o exonera de pagar a reparao do muro. Com efeito, o art. 929 do Cdigo Civil estatui que, se a pessoa lesada, ou o dono da coisa (o dono do muro), no caso do inciso II do art. 188, no forem culpados do perigo, assistir-lhes- o direito indenizao do prejuzo
  • 189. que sofreram (somente se no forem culpados do perigo). Entretanto, o evento ocorreu por culpa in vigilando do pai da criana, que responsvel por sua conduta. Desse modo, embora tenha de pagar o conserto do muro, o motorista ter ao regressiva contra o pai do menor para se ressarcir das despesas efetuadas. o que expressamente dispe o art. 930 do Cdigo Civil: No caso do inciso II do art. 188, se o perigo ocorrer por culpa de terceiro, contra este ter o autor do dano ao regressiva para haver a importncia que tiver ressarcido ao lesado. Pelo Cdigo Civil de 1916, os danos porventura decorrentes de ato praticado em estado de necessidade s podiam dizer respeito s coisas e nunca s pessoas (cf. RT, 100:533). O novo incluiu, contudo, expressamente, no inciso II do art. 188, a leso a pessoa. Embora o art. 188, II, aparente estar em contradio com o citado art. 929, explica-se o teor do ltimo pela inteno de no se deixar irressarcida a vtima inocente de um dano. Por outro lado, justifica-se a afirmao do primeiro, de que o ato praticado em estado de necessidade no ilcito, por ter o agente direito ao regressiva contra o terceiro causador da situao de perigo. O art. 65 do Cdigo de Processo Penal proclama fazer coisa julgada, no cvel, a sentena penal que reconhecer ter sido o ato praticado em estado de necessidade. Sendo o ru absolvido criminalmente por ter agido em estado de necessidade, est o juiz cvel obrigado a reconhecer tal fato. Mas dar a ele o efeito previsto no Cdigo Civil e no no Cdigo Penal, qual seja, o de obrig-lo a ressarcir o dano causado vtima inocente, com direito, porm, ao regressiva contra o provocador da situao de perigo. Quadro sintico Dos atos jurdicos ilcitos 1. Conceito Ato ilcito o praticado com infrao ao dever legal de no lesar a outrem. Tal dever imposto a todos nos arts. 186 e 927 do Cdigo Civil. Tambm o comete aquele que pratica abuso de direito (art. 187). 2. Responsabilidade contratual e extracontratual O inadimplemento contratual acarreta a responsabilidade de indenizar as perdas e danos (art. 389). Quando a responsabilidade deriva de infrao ao dever legal (art. 927), diz-se que ela extracontratual ou aquiliana.
  • 190. 2. Responsabilidade contratual e extracontratual Nas duas a consequncia a mesma: obrigao de ressarcir o prejuzo causado. Na contratual, o inadimplemento se presume culposo. Na segunda, a culpa deve ser provada. 3. Responsabilidade penal e responsabilidade civil Na penal, o agente infringe uma norma penal, de direito pblico. Na civil, o interesse diretamente lesado o privado. A primeira pessoal: responde o ru com a privao de liberdade. A responsabilidade civil patrimonial: o patrimnio do devedor que responde por suas obrigaes. 4. Responsabilidade subjetiva e responsabilidade objetiva Diz-se ser subjetiva a responsabilidade quando se esteia na ideia de culpa. A prova da culpa passa a ser pressuposto necessrio do dano indenizvel. A teoria objetiva se funda no risco. Prescinde da culpa e se satisfaz apenas com o dano e o nexo de causalidade. O Cdigo Civil filiou-se, como regra, teoria subjetiva, sem prejuzo da adoo da responsabilidade objetiva em vrios dispositivos esparsos (arts. 927, pargrafo nico, 933 etc.). 5. A responsabilidade dos privados de discernimento Sendo o privado de discernimento um inim utvel, no p ele responsvel civilmente. A responsabilidade atribuda ao seu representante legal (curador, tutor, genitor). Se este, todavia, no dispuser de meios suficientes, responde o prprio incapaz. A indenizao, que dever ser equitativa, no ter lugar se priv-lo do necessrio (art. 928, caput, e pargrafo nico). Nesse caso, a vtima ficar irressarcida. a) ao ou omisso 6. Pressupostos da responsabilidade extracontratual ato prprio; ato de terceiro; fato da coisa e do animal. dolo b) culpa c) relao de causalidade a) imprudncia, neculpa em sentido gligncia e impercia; b) grave, leve e levsestrito sima. o nexo causal ou etiolgico entre a ao ou omisso do agente e o dano verificado.
  • 191. 6. Pressupostos da responsabilidade extracontratual 7. Excludentes da ilicitude c) relao de causalidade Vem expressa no verbo causar empregado no art. 186. Sem ela no existe a obrigao de indenizar. d) dano pressuposto inafastvel, sem o qual ningum pode ser responsabilizado civilmente. Pode ser patri onial (material) m ou extra atri o ial (moral). p m n a) Legtima defesa: quando real e praticada contra o prprio agressor (art. 188, I). Se, por erro de pontaria, terceira pessoa foi atingida, o agente deve reparar o dano, mas ter ao regressiva contra o agressor (art. 930). A legtima defesa putativa tambm no exime o ru de indenizar o dano, pois somente exclui a culpabilidade e no a antijuridicidade do ato. b) Exerccio regular de um direito (art. 188, I). Mas o abuso de direito considerado ato ilcito (art. 187). c) Estado de necessidade (art. 160, II). A deteriorao ou destruio da coisa alheia, ou a leso a pessoa, no constituem atos ilcitos. Nem por isso quem os pratica fica liberado de reparar o prejuzo que causou. Mas ter ao regressiva contra quem criou a situao de perigo (arts. 929 e 930).
  • 192. Ttulo IV DA PRESCRIO E DA DECADNCIA Captulo I DA PRESCRIO O Cdigo Civil trata das disposies gerais sobre a prescrio extintiva nos arts. 189 a 196; e dos prazos prescricionais nos arts. 205 (geral) e 206 (especiais). 54 INTRODUO O decurso do tempo tem influncia na aquisio e na extino de direitos. Distinguem-se, pois, duas espcies de prescrio: a extintiva e a aquisitiva (usucapio). Alguns pases tratam conjuntamente dessas duas espcies em um nico captulo. O Cdigo Civil brasileiro regulamentou a extintiva na Parte Geral, dando nfase fora extintora do direito. No direito das coisas, na parte referente aos modos de aquisio do domnio, tratou da prescrio aquisitiva, em que predomina a fora geradora. Em um e outro caso, no entanto, ocorrem os dois fenmenos: algum ganha e, em consequncia, algum perde. Como o elemento tempo comum s duas espcies de prescrio, dispe o art. 1.244 do Cdigo Civil que as causas que obstam, suspendem ou interrompem a prescrio tambm se aplicam usucapio. O instituto da prescrio necessrio, para que haja tranquilidade na ordem jurdica, pela consolidao de todos os direitos. Dispensa a infinita conservao de todos os recibos de quitao, bem como o exame dos ttulos do alienante e de todos os seus sucessores, sem limite no tempo. Com a prescrio da dvida, basta conservar os recibos at a data em que esta se consuma, ou examinar o ttulo do alienante e os de seus predecessores imediatos, em um perodo de dez anos apenas.
  • 193. Para distinguir prescrio de decadncia, o atual Cdigo Civil optou por uma frmula que espanca qualquer dvida. Prazos de pres crio so, apenas e de modo exclusivo, os taxativamente discriminados na Parte Geral, nos arts. 205 (regra geral) e 206 (regras especiais), sendo de decadncia todos os demais, estabelecidos como complemento de cada artigo que rege a matria, tanto na Parte Geral como na Especial. Para evitar a discusso sobre se a ao prescreve ou no, adotou-se a tese da prescrio da pretenso, por ser considerada a mais condizente com o direito processual contemporneo. 55 CONCEITO E REQUISITOS Para Clvis Bevilqua, prescrio extintiva a perda da ao atribuda a um direito, e de toda a sua capacidade defensiva, em consequncia do no uso dela, durante determinado espao de tempo. Caio Mrio da Silva Pereira, entretanto, entende que a prescrio modo pelo qual se extingue um direito (no apenas a ao) pela inrcia do titular durante certo lapso de tempo. Entretanto, como visto, o atual Cdigo Civil, evitando essa polmica, adotou o vocbulo pretenso para indicar que no se trata do direito subjetivo pblico abstrato de ao. E, no art. 189, enunciou que a prescrio se inicia no momento em que h violao do direito. A propsito, esclareceu a Comisso Revisora do Projeto que, em se tratando dos denominados direitos potestativos (em que o agente pode influir na esfera de interesses de terceiro, quer ele queira, quer no, como o de anular um negcio jurdico, p. ex.), como so eles inviolveis, no h que falar em prescrio, mas, sim, em decadncia. Atendendo-se circunstncia de que a prescrio instituto de direito material, usou-se o termo pretenso, que diz respeito figura jurdica do campo do direito material, conceituando-se o que se entende por essa expresso no art. 189, que tem a virtude de indicar que a prescrio se inicia no momento em que h violao do direito. A prescrio tem como requisitos: a) a inrcia do titular, ante a violao de um seu direito; b) o decurso do tempo fixado em lei. Configura-se a prescrio intercorrente quando o autor de processo j iniciado permanece inerte, de forma continuada e ininterrupta,
  • 194. durante lapso temporal suficiente para a perda da pretenso. Interrompida a prescrio, o prazo voltar a fluir do ltimo ato do processo ou do prprio ato que a interrompeu (a citao vlida, v.g.). 56 PRETENSES IMPRESCRITVEIS A pretenso deduzida em juzo por meio da ao. primeira vista, tem-se a impresso de que no h aes imprescritveis, na sistemtica do Cdigo Civil, pois a prescrio ocorre em prazos especiais, discriminados no art. 206, ou no prazo geral de dez anos, previsto no art. 205. Entretanto, a doutrina aponta vrias pretenses imprescritveis, afirmando que a prescritibilidade a regra e a imprescritibilidade, a exceo. Assim, no prescrevem: a) as que protegem os direitos da personalidade, como o direito vida, honra, liberdade, integridade fsica ou moral (v. n. 8, retro); b) as que se prendem ao estado das pes soas (estado de filiao, qualidade de cidadania, condio conjugal). No prescrevem, assim, as aes de separao judicial, de interdio, de investigao de paternidade etc.; c) as de exerccio facultativo (ou potesativo), em que no existe direito violado, como as destinadas a t extinguir o condomnio (ao de diviso ou de venda da coisa comum), a de pedir meao no muro vizinho etc.; d) as referentes a bens pblicos de qualquer natureza, que so imprescritveis; e) as que protegem o direito de propriedade, que perptuo (reivindicatria); f) as pretenses de reaver bens confiados guarda de outrem, a ttulo de depsito, penhor ou mandato. PRESCRIO E INSTITUTOS AFINS 57 (PRECLUSO, PEREMPO E DECADNCIA) A precluso consiste na perda de uma faculdade processual, por no ter sido exercida no momento prprio. Impede que se renovem as questes j decididas, dentro da mesma ao. S produz efeitos dentro do prprio processo em que advm. A perempo tambm de natureza processual. Consiste na perda do direito de ao pelo autor contumaz, que deu causa a trs arquiva-
  • 195. mentos sucessivos (CPC, art. 268, pargrafo nico). No extingue o direito material nem a pretenso, que passam a ser oponveis somente como defesa. Vrias foram as tentativas de se encontrar a linha divisria entre prescrio e decadncia na vigncia do Cdigo Civil de 1916, que s se referia primeira. No entanto, vrios prazos estipulados na Parte Geral eram decadenciais, conforme distinguia a doutrina, dentre eles, por exemplo, os fixados para a propositura de ao negatria de paternidade e para a anulao de casamento. Os critrios eram, em geral, alvo de crticas, por no ter base cientfica ou por pretender fazer a distino pelos efeitos ou consequncias. Assim, dizia-se que, quanto aos efeitos, a prescrio no corre contra determinadas pessoas, enquanto a decadncia corre contra todos. A prescrio pode suspender-se ou interromper-se, enquanto a decadncia tem curso fatal, no se suspendendo nem se interrompendo pelas causas suspensivas ou interruptivas da prescrio, s podendo ser obstada a sua consumao pelo efetivo exerccio do direito ou da ao, quando esta constitui o meio pelo qual deve ser exercido o direito. Aduza-se que, modernamente, j se vinha admitindo a suspenso dos prazos decadenciais (ou de caducidade), como ocorreu no Cdigo de Defesa do Consumidor. O critrio clssico, no direito brasileiro, consiste em colocar o elemento diferenciador no campo de incidncia de cada um dos institutos. Assim, a prescrio atinge diretamente a ao e, por via oblqua, faz desaparecer o direito por ela tutelado (o que perece a ao que protege o direito). A decadncia, ao contrrio, atinge diretamente o direito e, por via oblqua, extingue a ao ( o prprio direito que perece). Hoje, no entanto, predomina o entendimento, na moderna doutrina, de que a prescrio extingue a pretenso, que a exigncia de subordinao de um interesse alheio ao interesse prprio. O direito material, violado, d origem pretenso (CC, art. 189), que deduzida em juzo por meio da ao. Extinta a pretenso, no h ao. Portanto, a prescrio extingue a pretenso, atingindo tambm a ao. O instituto que extingue somente a ao (conservando o direito material e a pretenso, que s podem ser opostos em defesa) a perempo. Como j mencionado, o novo Cdigo, considerando que a doutrina e a jurisprudncia tentaram, durante anos a fio, sem sucesso,
  • 196. distinguir os prazos prescricionais dos decadenciais, optou por uma frmula segura: prazos de prescrio so unicamente os taxativamente discriminados na Parte Geral, nos arts. 205 (regra geral) e 206 (regras especiais), sendo de decadncia todos os demais, estabelecidos como complemento de cada artigo que rege a matria, tanto na Parte Geral como na Especial. Adotou ainda, de forma expressa, a tese da prescrio da pretenso (Anspruch). Acrescente-se que a prescrio resulta exclusivamente da lei, enquanto a decadncia pode resultar da lei, do contrato e do testamento; e que, segundo proclama a Smula 150 do Supremo Tribunal Federal, prescreve a execuo no mesmo prazo de prescrio da ao. 58 DISPOSIES LEGAIS SOBRE A PRESCRIO Violado o direito, nasce para o titular a pretenso, a qual se extingue, pela prescrio, nos prazos a que aludem os arts. 205 e 206 (CC, art. 189), nica e exclusivamente. A exceo prescreve nos mesmos prazos (art. 190). A justificativa apresentada pela Comisso Revisora para a manuteno da ltima norma, que constitui inovao, que se est suprindo uma lacuna do Cdigo Civil, que tem dado problema na prtica: saber se a exceo prescreve (havendo quem sustente que qualquer exceo imprescritvel, j que o Cdigo omisso), e, em caso afirmativo, dentro de que prazo. Ambas as questes so solucionadas pelo art. 190. O que se quer evitar que, prescrita a pretenso, o direito com pretenso prescrita possa ser utilizado perpetuamente a ttulo de exceo como defesa. A referida Comisso Revisora mencio a, a pron psito, a seguinte observao de Hlio Tornaghi: Quando a exceo se funda em um direito do ru (por ex.: a compensao se baseia no crdito do ru contra o autor), prescrito este, no h mais como excepcion-lo. Se a exceo no prescrevesse, perduraria ad infinitum.... O art. 191 do Cdigo Civil no admite a renncia prvia da prescrio, isto , antes que se tenha consumado. No se admite a renncia prvia, nem de prescrio em curso, porque o referido instituto de ordem pblica e a renncia tornaria a ao imprescritvel por vontade da parte.
  • 197. Dois so os requisitos para a validade da renncia: a) que a prescrio j esteja consumada; b) que no prejudique terceiro. Terceiros eventualmente prejudicados so os credores, pois a renncia possibilidade de alegar a prescrio pode acarretar a diminuio do patrimnio do devedor. Em se tratando de ato jurdico, requer a capacidade do agente. Observados esses requisitos, a renncia, isto , a desistncia do direito de arguir a prescrio, pode ser expressa ou tcita. A renncia expressa decorre de manifestao taxativa, inequvoca, escrita ou verbal, do devedor de que dela no pretende utilizar-se. Tcita, segundo dispe o art. 191, a renncia quando se presume de fatos do interessado, incompatveis com a prescrio. Consumada a prescrio, qualquer ato de reconhecimento da dvida por parte do devedor, como o pagamento parcial ou a composio visando soluo futura do dbito, ser interpretado como renncia. A Lei n. 11.280, de 16 de fevereiro de 2006, revogou o art. 194 do Cdigo Civil e ainda introduziu o 5 ao art. 219 do Cdigo de Processo Civil, tornando obrigatrio o pronunciamento da prescrio, de ofcio, pelo juiz. Essa obrigatoriedade no retira do devedor a possibilidade de renncia admitida no mencionado art. 191, pois a ordem jurdica no impede que o obrigado, querendo, pague a dvida j alcanada pela prescrio. Os prazos de prescrio no podem ser alterados por acordo das partes (CC, art. 192). A prescrio em curso no cria direito adquirido, podendo o seu prazo ser reduzido ou ampliado por lei superveniente, ou transformado em prazo decadencial. No se admite, porm, ampliao ou reduo de prazo prescricional pela vontade das partes. No primeiro caso, importaria renncia antecipada da prescrio, vedada pela lei. A possibilidade de se reduzir o prazo, que constitua questo polmica, foi tambm afastada pelo aludido art. 192. Dispe o art. 193 que a prescrio pode ser alegada em qualquer grau de jurisdio, pela parte a quem aproveita. Pode ser arguida em qualquer fase ou estado da causa, em primeira ou em segunda instncia. Pode, portanto, ser alegada em qualquer fase do processo de conhecimento, ainda que o ru tenha deixado de invoc-la na contestao, no significando renncia tcita a falta de invocao na primei-
  • 198. ra oportunidade em que falar no processo. Considera-se que, se essa defesa no foi, desde o primeiro momento, invocada, porque o ru, provavelmente, teria confiado nos outros meios de defesa o que no tolhe o efeito da prescrio. A nica consequncia da serdia alegao diz respeito aos nus da sucumbncia: so indevidos honorrios advocatcios em favor do ru, se este deixou de alegar a prescrio de imediato, na oportunidade da contestao, deixando para faz-lo somente em grau de apelao, nos termos do art. 22 do Cdigo de Processo Civil. Na fase de liquidao da sentena inadmissvel a invocao de prescrio, que deve ser objeto de deliberao se arguida na fase cognitiva do processo. A que pode ser alegada, mesmo na fase de execuo, a prescrio superveniente sentena (CPC, art. 741,VI). Se a prescrio, entretanto, no foi suscitada na instncia ordinria (primeira e segunda instncia), inadmissvel a sua arguio no recurso especial, perante o Superior Tribunal de Justia, ou no recurso extraordinrio, interposto perante o Supremo Tribunal Federal, por faltar o prequestionamento exigido nos regimentos internos desses tribunais, que tm fora de lei. Dispe a Smula 282 do ltimo que inadmissvel o recurso extraordinrio, quando no ventilada, na deciso recorrida, a questo federal suscitada. Igualmente, no tocante ao rescisria (RTJ, 71:1; RT, 488:145). Prescrevia o art. 194 do Cdigo Civil, na redao original, que o juiz no pode suprir, de ofcio, a alegao de prescrio, salvo se favorecer a absolutamente incapaz. No podia, portanto, conhecer da prescrio, se no fosse invocada pelas partes, salvo em benefcio de absolutamente incapaz. Essa ressalva, que no favorecia o relativamente incapaz, constituiu inovao, pois no constava do Cdigo Civil de 1916. O aludido dispositivo foi, todavia, expressamente revogado pelo art. 11 da Lei n. 11.280, de 16 de fevereiro de 2006, que ainda, como foi dito, introduziu o 5 ao art. 219 do Cdigo de Processo Civil, tornando obrigatrio o pronunciamento da prescrio, de ofcio, pelo juiz. Os direitos no patrimoniais (direitos pes soais, de famlia) esto sujeitos decadncia ou caducidade. Esta tambm pode ser declarada de ofcio, pelo juiz (CPC, art. 219, 4). O art. 210 do Cdigo Civil diz, imperativamente, que o juiz deve (
  • 199. dever e no faculdade), de ofcio, conhecer da decadncia, quando estabelecida por lei. Ainda que se trate de direitos patrimoniais, a decadncia pode ser decretada de ofcio (RTJ, 130:1001; RT, 652:128 e 656:220), quando estabelecida por lei. Se a parte, pessoalmente, no invoca a prescrio, poder faz-lo o representante do Ministrio Pblico, em nome do incapaz, ou dos interesses que tutela. No poder, entretanto, argui-la, em matria patrimonial, quando atua como mero custos legis (STF, REsp 15.265-PR, DJU, 17 maio 1993, p. 9316, 1 col., JTA, 102:287). Tambm poder aleg-la o curador da lide, em favor do curatelado, bem como o curador espe ial, nos casos em que lhes caiba intervir. c Os relativamente incapazes e as pessoas jurdicas tm ao contra os seus assistentes ou representantes legais que derem causa prescrio ou no a alegarem oportunamente (CC, art. 195). Se o tutor do menor pbere, por exemplo, culposamente, permitir que a ao do tutelado prescreva, dever indeniz-lo pelo prejuzo ocasionado. Trata-se de uma regra de proteo dos incapazes, e das pessoas jurdicas em geral, que reafirma a do art. 186. Entretanto, no abrange os absolutamente incapazes, mencionados no art. 3, porque contra estes no corre a prescrio (art. 198, I). A prescrio iniciada contra uma pessoa continua a correr (acces sio praescriptionis) contra o seu sucessor (CC, art. 196). Assim, o herdeiro do de cujus dispor apenas do prazo faltante para exercer a ao, quando esse prazo iniciou-se com o autor da herana. O prazo, desse modo, no se inicia novamente, com a morte deste. No s o prazo contra mas tambm o prazo a favor do sucessor, que tanto pode ser inter vivos como causa mortis, a ttulo universal (herdeiro) como a ttulo singular (legatrio), continua a correr. DAS CAUSAS QUE IMPEDEM OU 59 SUSPENDEM A PRESCRIO O Cdigo Civil agrupou as causas que suspendem e impedem a prescrio em uma mesma seo, entendendo que esto subordinadas a uma unidade fundamental. As mesmas causas ora impedem, ora sus-
  • 200. pendem a prescrio, dependendo do momento em que surgem. Se o prazo ainda no comeou a fluir, a causa ou obstculo impede que comece (ex.: a constncia da sociedade conjugal). Se, entretanto, o obstculo (casamento) surge aps o prazo ter-se iniciado, d-se a sus penso. Nesse caso, somam-se os perodos, isto , cessada a causa de suspenso temporria, o lapso prescricional volta a fluir somente pelo tempo restante. Diferentemente da interrupo, que ser estudada adiante, em que o perodo j decorrido inutilizado e o prazo volta a correr novamente por inteiro. A justificativa para a suspenso da prescrio est na considerao legal de que certas pessoas, por sua condio ou pela situao em que se encontram, esto impedidas de agir. Assim, o art. 197 do Cdigo Civil declara que no corre a prescrio entre os cnjuges, na constncia da sociedade conjugal; entre ascendentes e descendentes, durante o poder familiar; entre tutelados ou curatelados e seus tutores ou curadores, durante a tutela ou curatela. O motivo, nos trs casos, a confiana e amizade que existe entre as partes. O art. 198 menciona que a prescrio tambm no corre contra os incapazes de que trata o art. 3; contra os ausentes do Pas em servio pblico da Unio, dos Estados ou dos Municpios; contra os que se acharem servindo nas Foras Armadas, em tempo de guerra. Denota-se a preocupao de proteger pessoas que se encontram em situaes especiais. No corre prescrio contra os absolutamente incapazes (quando teriam direito de propor a ao). A prescrio contra o menor s se inicia aps completar dezesseis anos de idade. Mas corre a favor dos absolutamente incapazes (quando poderiam ser acionados). Outros casos de suspenso foram criados por leis especiais (v. arts. 440 da CLT, 147 da Lei de Falncias etc.). A jurisprudncia admite a suspenso da prescrio em caso de obstculo judicial, como greve dos servidores etc. Estatui o art. 199 que no corre igualmente a prescrio pendendo condio suspensiva; no estando vencido o prazo; pendendo ao de evico. Nas duas primeiras hipteses o direito ainda no se tornou exigvel, no sendo possvel, pois, falar em prescrio. Se terceiro prope a ao de evico, fica suspensa a prescrio at o seu
  • 201. desfecho final. Nesse dispositivo observa-se a aplicao do princpio da actio nata dos romanos, segundo o qual somente se pode falar em fluncia de prazo prescricional desde que haja uma ao a ser exercitada, em virtude da violao do direito. Enquanto no nasce a pretenso, no comea a fluir o prazo prescricional. da violao do direito que nasce a pretenso, que por sua vez d origem ao. E a prescrio comea a correr desde que a pretenso teve origem, isto , desde a data em que a violao do direito se verificou. Tendo em vista que a sentena penal condenatria constitui ttulo executivo judicial (CC, art. 935; CPC, art. 475-N, II; CPP, art. 63), prescreve o art. 200 do Cdigo Civil que, quando a ao se originar de fato que deva ser apurado no juzo criminal, no correr a prescrio antes da respectiva sentena definitiva. Dispe ainda o art. 201 que, suspensa a prescrio em favor de um dos credores solidrios, s aproveitam os outros se a obrigao for indivisvel. A prescrio benefcio pessoal e s favorece as pessoas taxativamente mencionadas, mesmo na solidariedade. Assim, existindo trs credores contra devedor comum de importncia em dinheiro, sendo um dos credores absolutamente incapaz, por exemplo, a prescrio correr contra os demais credores, pois a obrigao de efetuar pagamento em dinheiro divisvel, ficando suspensa somente em relao ao menor. Se se tratasse, porm, de obrigao indivisvel (de entregar um animal, p. ex.), a prescrio somente comearia a fluir, para todos, quando o incapaz completasse dezesseis anos. Sendo o direito indivisvel, a suspenso aproveita a todos os credores. DAS CAUSAS QUE INTERROMPEM 60 A PRESCRIO A interrupo depende, em regra, de um comportamento ativo do credor. Qualquer ato de exerccio ou proteo ao direito interrompe a prescrio, extinguindo o tempo j decorrido, que volta a correr por inteiro. O efeito da interrupo da prescrio , portanto, instantneo: a prescrio interrompida recomea a correr da data do ato que a interrompeu, ou do ltimo ato do processo para a interromper (CC, art. 202, pargrafo nico). Sempre que possvel a opo, ela se verificar pela maneira mais favorvel ao devedor.
  • 202. O art. 202 indica as causas que interrompem a prescrio. De acordo com o inciso I, a prescrio interrompe-se por despacho do juiz, mesmo incompetente, que ordenar a citao, se o interessado a promover no prazo e na forma da lei processual. O Cdigo de Processo Civil assim dispunha no art. 219, 1: A prescrio considerar-se- interrompida na data do despacho que ordenar a citao. A interrupo decorria, portanto, do despacho que ordenava a citao, como prescreve o art. 202 do Cdigo Civil supratranscrito, e no da citao pessoal do devedor. Entretanto, as modificaes feitas no estatuto procesual civil pes las Leis n. 8.950 a 8.953/94 resultaram em nova alterao do referido 1, que est agora assim redigido: A interrupo da prescrio retroagir data da propositura da ao. Por sua vez, estatui o art. 263 do Cdigo de Processo Civil: Considera-se proposta a ao, tanto que a petio inicial seja despachada pelo juiz, ou simplesmente distribuda, onde houver mais de uma vara. A propositura da ao, todavia, s produz, quanto ao ru, os efeitos mencionados no art. 219 depois que for validamente citado. Pelo sistema do vigente estatuto processual civil, pois, a prescrio considera-se interrompida na data da distribuio, onde houver mais de uma vara, ou do despacho. Mas no este nem aquela que a interrompem, mas sim a citao, operando, porm, retroativamente referida data. O art. 202 do Cdigo Civil considera causa interruptiva da prescrio o despacho do juiz, mesmo incompetente, que ordenar a citao, desde que esta seja promovida pelo interessado, no prazo e na forma da lei processual. O efeito interruptivo decorre, pois, da citao vlida, que retroagir data do despacho, se promovida no prazo e na forma estabelecida no Cdigo de Processo Civil, ou da distribuio, onde houver mais de uma vara. O comportamento do credor vem previsto nos pargrafos do mencionado art. 219 do estatuto processual. Cumpre-lhe promover, nos dez dias seguintes prolao do despacho, a citao do ru. Promover a citao providenciar a extrao do mandado de citao, com o recolhimento das custas devidas, inclusive despesas de conduo do oficial de justia. Frise-se que a parte no pode ser prejudicada por obstculo judicial para o qual no tenha concorri-
  • 203. do, isto , pela demora imputvel exclusivamente ao servio judicirio. No sendo citado o ru, o juiz prorrogar o prazo at o mximo de noventa dias. Efetuada a citao nos dez dias ou nos noventa dias da prorrogao, a interrupo da prescrio retroagir data da propositura da ao. De acordo com o art. 202, I, do Cdigo Civil, combinado com o art. 263 do Cdigo de Processo Civil, a interrupo retroagir data do despacho, ou da distribuio, onde houver mais de uma vara. Proposta a ao no prazo fixado para o seu exerccio, a demora na obteno do despacho ou na citao, por motivos inerentes ao mecanismo da Justia, no justifica o acolhimento da arguio de prescrio ou decadncia (STJ, Smula 106). Se os prazos legais, de dez e noventa dias, forem ultrapassados, nem por isso a citao vlida deixa de produzir os seus efeitos regulares, exceto quanto ao efeito de interromper a prescrio retroativamente. Se o prazo prescricional j decorreu, haver-se- por no interrompida a prescrio, no se efetuando a citao nos aludidos prazos. Para interromper a prescrio, a citao deve preencher os requisitos de existncia e de validade, segundo a lei processual. preciso, pois, que exista, ainda que ordenada por juiz incompetente, e tenha-se completado. A citao ordenada por juiz incompetente interrompe a prescrio, para beneficiar aqueles que de boa-f peticionam perante juiz incompetente. No se admitem, porm, abusos. preciso, tambm, que seja vlida, isto , no seja nula por inobservncia das formalidades legais. Tem-se entendido que a citao ordenada em processo anulado idnea para interromper a prescrio, no tendo a nulidade sido decretada exatamente por vcio de citao. Assim, decretada a nulidade do processo, sem ser atingida a citao, houve interrupo e continua eficaz. A Comisso Revisora do Projeto, ao rejeitar emendas que pretendiam tornar sem efeito a interrupo da prescrio se extinto o processo sem julgamento do mrito, ou se anulado totalmente o processo, salvo se por incompetncia do juiz, observou que o efeito interruptivo no se d em ateno sentena, mas decorre da citao. A propositura da ao demonstra inequivocamente que o autor, cujo direito diz violado, no est inerte. Se o simples protesto judicial basta
  • 204. para interromper a prescrio, porque no bastar a citao em processo que se extinga sem julgamento do mrito?. A referida Comisso acrescentou que a interrupo da prescrio, pelo Projeto, se d com a inequivocidade de que o titular do direito violado no est inerte. Se h nulidade processual, nem por isso se deve desproteger o titular do direito violado, que demonstrou no estar inerte, para beneficiar o violador do direito. A prescrio tambm interrompe-se pelo protesto, nas condies do inciso antecedente (art. 202, II). Trata-se do protesto judicial, medida cautelar autorizada pelo art. 867 do Cdigo de Processo Civil, ainda que ordenado por juiz incompetente. No se confunde com o protesto cambial, que figura em terceiro lugar (inciso III) no rol das causas de interrupo da prescrio porque indica, inequivocamente, que o titular do direito violado no est inerte. A quarta modalidade de atos interruptivos da prescrio a apresentao do ttulo de crdito em juzo de inventrio ou em concurso de credores. A habilitao do credor em inventrio, nos autos da falncia ou da insolvncia civil, constitui comportamento ativo que demonstra a inteno do titular do direito em interromper a prescrio. O inciso V do art. 202 declara, ainda, que a prescrio pode ser interrompida por qualquer ato judicial que constitua em mora o devedor. Diante da generalizao, inclui-se na hiptese toda manifestao ativa do credor, em especial a propositura de medidas cautelares, notadamente notificaes e interpelaes. A propositura de ao pauliana, necessria para a cobrana eficaz do crdito, j foi considerada hbil para interromper a prescrio. Por ltimo, dispe o inciso VI do art. 202 que a prescrio se interrompe por qualquer ato inequvoco, ainda que extrajudicial, que importe reconhecimento do direito pelo devedor. Esta a nica hiptese em que a interrupo da pres rio ocorre sem a manifestac o volitiva do credor. In luem-se, nesses atos de reconhecimento da c dvida, por exemplo, pagamentos parciais, pedidos de prorrogao do prazo ou de parcelamento, pagamento de juros etc. Ressalte-se que outras causas de interrupo da prescrio so previstas em leis especiais. O art. 202, caput, do Cdigo Civil expres-
  • 205. samente declara que a interrupo da prescrio somente poder ocorrer uma vez. A restrio benfica, para no se eternizarem as interrupes da prescrio. A prescrio pode ser interrompida por qualquer interessado (CC, art. 203), como o prprio titular do direito em via de prescrio, quem legalmente o represente ou, ainda, terceiro que tenha legtimo interesse (herdeiros do prescribente, seus credores e o fiador do devedor). Os efeitos da prescrio so pessoais. Em consequncia, a interrupo da prescrio feita por um credor no aproveita aos outros, assim como aquela promovida contra um devedor no prejudica aos demais coobrigados (CC, art. 204). Essa regra, porm, admite exceo: a interrupo por um dos credores solidrios (solidariedade ativa) aproveita aos outros; assim como a interrupo efetuada contra o devedor solidrio envolve os demais e seus herdeiros (solidariedade passiva, em que cada devedor responde pela dvida inteira). A interrupo operada contra um dos herdeiros do devedor solidrio no prejudica os outros herdeiros ou devedores (o prazo para estes continuar a correr), a no ser quando se trate de obrigaes e direitos indivisveis. Nesse caso, todos os herdeiros ou devedores solidrios sofrem os efeitos da interrupo da prescrio, passando a correr contra todos eles o novo prazo prescricional. J decidiu o Superior Tribunal de Justia: Se o direito em discusso indivisvel, a interrupo da prescrio por um dos credores a todos aproveita (RSTJ, 43:298). Por fim, dispe o 3 do art. 204 que a interrupo produzida contra o principal devedor prejudica o fiador. Como a fiana contrato acessrio, e este segue o destino do principal, se a interrupo for promovida apenas contra o principal devedor ou afianado, o prazo se restabelece tambm contra o fiador, que fica, assim, prejudicado. O contrrio, entretanto, no verdadeiro: a interrupo operada contra o fiador no prejudica o devedor, pois o principal no segue o destino do acessrio. Com respeito retroatividade da lei prescricional, preleciona Camara Leal: Estabelecendo a nova lei um prazo mais curto de prescrio, essa comear a correr da data da nova lei, salvo se a prescrio iniciada na vigncia da lei antiga viesse a completar-se em menos
  • 206. tempo, segundo essa lei, que, nesse caso, continuaria a reg-la, relativamente ao prazo (Prescrio e decadncia, 4. ed., Forense, p. 90, n. 67). O Cdigo de Defesa do Consumidor, por exemplo, estabeleceu prazo prescricional de cinco anos para as aes pessoais. Os prazos vintenrios do Cdigo Civil de 1916 que estavam em curso, referentes a relaes de consumo, recomearam a correr por cinco anos, a contar da data da nova lei, nos casos em que o tempo faltante era superior. Quando a lei nova estabelece um prazo mais longo de prescrio, a consumao se dar ao final desse novo prazo, contando-se, porm, para integr-lo, o tempo j decorrido na vigncia da lei antiga (Camara Leal, Prescrio e decadncia, cit., p. 91). Nas Disposies Transitrias, o atual Cdigo Civil estabeleceu a seguinte regra: Sero os da lei anterior os prazos, quando reduzidos por este Cdigo, e se, na data de sua entrada em vigor, j houver transcorrido mais da metade do tempo estabelecido na lei revogada.
  • 207. Captulo II DA DECADNCIA 61 CONCEITO E CARACTERSTICAS O Cdigo Civil de 1916 no se referia, expressamente, decadn cia. Englobava, indiscriminadamente, em um mesmo captulo, as causas devidas fluncia do tempo, aparecendo todas sob a denominao genrica de prescrio. O atual Cdigo, contudo, optou por uma frmula segura de distino, considerando prescricionais somente os prazos taxativamente discriminados na Parte Geral, nos arts. 205 (regra geral) e 206 (regras especiais), sendo decadenciais todos os demais, estabelecidos como complemento de cada artigo que rege a matria, tanto na Parte Geral como na Especial. Para evitar discusses sobre se ao prescreve, ou no, o Cdigo adotou a tese da prescrio da pretenso, por ser considerada a mais condizente com o direito processual contemporneo (v. n. 54 e 57, infra). Na decadncia, que instituto do direito substantivo, h a perda de um direito previsto em lei. O legislador estabelece que certo ato ter de ser exercido dentro de determinado tempo, fora do qual ele no poder mais efetivar-se porque dele decaiu o seu titular. A decadncia se consubstancia, pois, no decurso infrutfero de um termo prefixado para o exerccio do direito. O tempo age em relao decadncia como um requisito do ato, pelo que a prpria decadncia a sano consequente da inobservncia de um termo. Segundo entendimento da Comisso Revisora do Projeto, que se transformou no atual Cdigo Civil, manifestado para justificar a desnecessidade de se definir decadncia, esta ocorre quando um di reito potestativo no exercido, extrajudicial ente ou judicialmente m (nos casos em que a lei como sucede em matria de anulao, desquite etc. exige que o direito de anular, o direito de desquitar-se s
  • 208. possa ser exercido em Juzo, ao contrrio, por exemplo, do direito de resgate, na retrovenda, que se exerce extrajudicialmente), dentro do prazo para exerc-lo, o que provoca a decadncia desse direito potestativo. Ora, os direitos potestativos so direitos sem pretenso, pois so insuscetveis de violao, j que a eles no se ope um dever de quem quer que seja, mas uma sujeio de algum (o meu direito de anular um negcio jurdico no pode ser violado pela parte a quem a anulao prejudica, pois esta est apenas sujeita a sofrer as consequn ias da c anulao decretada pelo juiz, no tendo, portanto, dever algum que possa descumprir). Na sequncia, aduziu a referida Comisso: Assim, se a hiptese no de violao de direito (quando se exercer, judicialmente, o direito de anular um negcio jurdico, no se est pedindo condenao de ningum por violao de direito, mas, apenas, exercendo um direito por via judicial), mas h prazo para exercer esse direito prazo esse que no nem do art. 205, nem do art. 206, mas se encontra em outros artigos , esse prazo de decadncia. 62 DISPOSIES LEGAIS SOBRE A DECADNCIA Com relao decadncia, o Cdigo Civil trata apenas de suas regras gerais. Distingue a decadncia legal da convencional, para estabelecer que, quanto a esta, a parte a quem aproveita pode aleg-la em qualquer grau de jurisdio, mas o juiz no pode suprir a alegao (art. 211). Contudo, o art. 210 diz, imperativamente, que o juiz deve ( dever e no faculdade), de ofcio, conhecer da decadncia, quando estabelecida por lei. Ainda que se trate de direitos patrimo iais, a n decadncia pode ser decretada de ofcio (RTJ, 130:1001; RT, 652:128 e 656:220), quando estabelecida por lei. Prescreve o art. 207 do Cdigo Civil: Salvo disposio legal em contrrio, no se aplicam decadncia as normas que impedem, suspendem ou interrompem a prescrio. Em princpo, pois, os prazos decadenciais so fatais e peremptrios, pois no se suspendem, nem se interrompem. A insero da expresso salvo disposio legal em contrrio no aludido dispositivo tem a finalidade de definir que tal regra no absoluta, bem como de esclarecer que no so revogados os casos em que um dispositivo legal, atualmente em vigor (como o art.
  • 209. 26, 2, do CDC, p. ex.), determine, para atender a hiptese especialssima, a interrupo ou suspenso de prazo de decadncia.Tal ressalva tem tambm o condo de acentuar que a regra do art. 207 de carter geral, s admitindo excees por lei, e no pela simples vontade das partes quando a lei no lhes d tal faculdade. O art. 208 do Cdigo Civil determina que se aplique decadncia o disposto nos arts. 195 e 198, inciso I, que dizem respeito a incapazes. E o art. 209 proclama: nula a renncia decadncia fixada em lei. A irrenunciabilidade decorre da prpria natureza da decadncia. O referido dispositivo, contudo, considera irrenuncivel apenas o prazo de decadncia estabelecido em lei, e no os convencionais, como o pactuado na retrovenda, em que, por exemplo, pode-se estabelecer que o prazo de decadncia do direito de resgate seja de um ano a partir da compra e venda e, depois, renunciar-se a esse prazo, prorrogando-se-lhe at trs anos, que o limite mximo estabelecido em lei. Quadro sintico Da prescrio e da decadncia Espcies a) aquisitiva (usucapio); b) extintiva. Conceito de prescrio extintiva Para Clvis Bevilqua, prescrio extintiva a perda da ao atribuda a um direito, e de toda a sua capacidade defensiva, em consequncia do no uso dela, durante determinado espao de tempo. Requisitos a) violao do direito; b) inrcia do titular; c) decurso do tempo fixado em lei. Pretenses imprescritveis a) as que protegem os direitos da personalidade; b) as que se prendem ao estado das pessoas; c) as de exerccio facultativo; d) as concernentes a bens pblicos; 1. Prescrio
  • 210. e) as que protegem o direito de propriedade, que perptuo; f) as de reaver bens confiados guarda de outrem. 1. Prescrio Pretenses imprescritveis 2. Prescrio e institutos afins a) Precluso. de ordem processual. Consiste na perda de uma faculdade processual, por no ter sido exercida no momento prprio. b) Perempo. Tambm de natureza processual. Consiste na perda do direito de ao pelo autor contumaz, que deu causa a trs arquivamentos sucessivos (CPC, art. 268, pargrafo nico). No extingue o direito material nem a pretenso, que passam a ser oponveis somente como defesa. c) Decadncia. Atinge diretamente o direito e, por via oblqua, extingue a ao ( o prprio direito que perece). A prescrio extingue a pretenso (art. 189). Conceito 3. Decadncia a perda do direito potestativo pela inrcia do seu titular no perodo determinado em lei. O Cdigo de 2002 optou por uma frmula segura: so prescricionais somente os prazos discriminados na Parte Geral, Distino entre nos arts. 205 (regra geral) e 206 (regras especiais), sendo decadenciais todos os prescrio e demais, estabelecidos como compledecadncia mento de cada artigo que rege a matria. Para evitar discusses sobre se a ao prescreve, ou no, o Cdigo adotou a tese da prescrio da pretenso. Disposies legais Decadncia legal: deve o juiz conhe c -la de ofcio (art. 210). Decadncia convencional: a parte a quem aproveita pode aleg-la em qualquer grau de jurisdio, mas o juiz no pode suprir a alegao (art. 211). No se aplicam decadncia as normas que impedem, suspendem ou interrompem a prescrio, salvo estipulao em contrrio (art. 207).
  • 211. Aplica-se decadncia o disposto nos arts. 195 e 198, I. nula a renncia decadncia fixada em lei (art. 209). 3. Decadncia Disposies legais 4. Disposies legais sobre a prescrio Dois so os requisitos para a validade da renncia da prescrio: a) que esta j esteja consumada; b) que no prejudique terceiro (art. 191). Os prazos de prescrio no podem ser alterados por acordo das partes (art. 192). A prescrio pode ser alegada em qualquer grau de jurisdio, pela parte a quem aproveita (art. 193), devendo ser declarada de ofcio pelo juiz (CPC, art. 219, 5o). Os relativamente incapazes e as pessoas jurdicas tm ao contra os seus assistentes ou representantes que derem causa prescrio ou no a alegarem oportunamente (art. 195). A prescrio iniciada contra uma pessoa continua a correr contra o seu sucessor (art. 196). 5. Causas que impedem ou suspendem a prescrio Arts. 197, 198, 199 e 200 do Cdigo Civil. 6. Causas que interrompem a prescrio Art. 202 e seus incisos. Ressalte-se que outras causas de interrupo da prescrio so previstas em leis especiais.
  • 212. Ttulo V DA PROVA 63 INTRODUO A matria relativa prova no tratada, como no Cdigo Civil de 1916, junto ao negcio jurdico, pois todos os fatos jurdicos, e no apenas o negcio jurdico, so suscetveis de ser provados. Entre as inovaes que esse ttulo apresenta, destacam-se a disciplina da confisso (arts. 213 e 214) e a admisso de meios modernos de prova (arts. 223 e 225). Prova meio empregado para demonstrar a existncia do ato ou negcio jurdico. Deve ser admissvel (no proibida por lei e aplicvel ao caso em exame), pertinente (adequada demonstrao dos fatos em questo) e concludente (esclarecedora dos fatos controvertidos). No basta alegar: preciso provar. Pois allegare nihil et allegatum non probare paria sunt (nada alegar e alegar e no provar querem dizer a mesma coisa). O que se prova o fato alegado, no o direito a aplicar, pois atribuio do juiz conhecer e aplicar o direito (iura novit curia). Por outro lado, o nus da prova incumbe a quem alega o fato e no a quem o contesta, sendo que os fatos notrios independem de prova. A regulamentao dos princpios referentes prova encontrada no Cdigo Civil e no Cdigo de Processo Civil. Ao primeiro cabe a determinao das provas, a indicao do seu valor jurdico e as condies de admissibilidade; ao diploma processual civil, o modo de constituir a prova e de produzi-la em juzo. Quando a lei exigir forma especial, como o instrumento pblico, para a validade do negcio jurdico, nenhuma outra prova, por mais especial que seja, pode suprir-lhe a falta (CPC, art. 366; CC, art. 107, a contrario sensu). Por outro lado, no havendo nenhuma exigncia quanto forma (ato no formal), qualquer meio de prova pode ser utilizado, desde que no proibido, como estatui o art. 332 do Cdigo
  • 213. de Processo Civil: Todos os meios legais, bem como os moralmente legtimos, ainda que no especificados neste Cdigo, so hbeis para provar a verdade dos fatos, em que se funda ao ou defesa. Portanto, quando o art. 212 do Cdigo Civil enumera os meios de prova dos negcios jurdicos a que se no impe forma especial, o faz apenas exemplificativamente e no taxativamente. 64 MEIOS DE PROVA So os seguintes: a) Confisso Ocorre quando a parte admite a verdade de um fato, contrrio ao seu interesse e favorvel ao adversrio (CPC, art. 348). Pode ser judicial (em juzo) ou extrajudicial (fora do processo), espontnea ou provocada, expressa ou presumida (ou ficta) pela revelia (CPC, arts. 302 e 319). Tem, como elementos essenciais, a capacidade da parte, a declarao de vontade e o objeto possvel. No vlida, assim, a confisso se provm de quem no capaz de dispor do direito a que se referem os fatos confessados (CC, art. 213). Se feita a confisso por um representante, somente eficaz nos limites em que este pode vincular o representado (art. 213, pargrafo nico). Nas aes que versarem sobre bens imveis, a confisso de um cnjuge no valer sem a do outro (CPC, art. 350, pargrafo nico). No vale, tambm, a confisso relativa a direitos indisponveis (CPC, art. 351). A confisso irrevogvel, mas pode ser anulada se decorreu de erro de fato ou de coao (CC, art. 214). b)Documento Pode ser pblico ou particular. Tem funo apenas probatria. Pblicos so os elaborados por autoridade pblica, no exerccio de suas funes, como as certides, traslados etc. Particulares quando elaborados por particulares. Uma carta, um telegrama, por exemplo, podem constituir importante elemento de prova. Documentos no se confundem com instrumentos pblicos ou particulares. Estes so espcies e aqueles so o gnero. O instrumento criado com a finalidade precpua de servir de prova, como a escritura pblica, ou a letra de cmbio. Os instrumentos pblicos so feitos perante o oficial pblico, observando-se os requisitos do art. 215 do Cdigo Civil. Tm, pois, fidedignidade, inerente f pblica do notrio. Por essa razo, no se exige a subscrio por
  • 214. testemunhas instrumentrias. No se admite, com efeito, provar com testemunhas contra ou alm do instrumento pblico. Os instrumentos particulares so realizados somente com a assinatura dos prprios interessados. Dispe o art. 221 do Cdigo Civil que o instrumento particular, feito e assinado, ou somente assinado por quem esteja na livre disposio e administrao de seus bens, prova as obrigaes convencionais de qualquer valor; mas os seus efeitos, bem como os da cesso, no se operam, a respeito de terceiros, antes de registrado no registro pblico (grifo nosso). Mesmo sem testemunhas o documento particular vale entre as prprias partes, por fora do art. 219 do mesmo diploma, que prescreve: As declaraes constantes de documentos assinados presumem-se verdadeiras em relao aos signatrios. Estatui o art. 220 do Cdigo Civil que a anuncia ou a autorizao de outrem, necessria validade de um ato, provar-se- do mesmo modo que este, e constar, sempre que se possa, do prprio instrumento. Desse modo, s por instrumento pblico pode a mulher casada outorgar procurao ao marido para a alienao de bens imveis, pois essencial validade do ato a escritura pblica (art. 108). Em princpio, o instrumento deve ser exibido no original. Estatui o art. 216 do Cdigo Civil, porm, que faro a mesma prova que os originais as certides textuais de qualquer pea judicial, do protocolo das audincias, ou de outro qualquer livro a cargo do escrivo, sendo extradas por ele, ou sob a sua vigilncia, e por ele subscritas, assim como os traslados de autos, quando por outro escrivo consertados. Essa regra repetida no art. 365 do Cdigo de Processo Civil. O art. 217 do Cdigo Civil acrescenta que tero a mesma fora probante os traslados e as certides, extrados por tabelio ou oficial de registro, de instrumentos ou documentos lanados em suas notas. Certido a reproduo do que se encontra transcrito em determinado livro ou documento. Quando integral, abrangendo todo o conte do da anotao, chama-se verbo ad verbum. Se abranger apenas determinados pontos indicados pelo interessado, denomina-se certido em breve relatrio. Traslado cpia do que se encontra lanado em um livro ou em autos. A admissibilidade das diversas formas de reproduo mecnica de documentos hoje existentes, bem como os seus efeitos, est regulamentada no Cdigo de Processo Civil, na seo em que
  • 215. trata da fora probante dos documentos (arts. 364 e s.).A Lei n. 11.419, de 19 de dezembro de 2006, que disps sobre a informatizao do processo judicial, alterando o Cdigo de Processo Civil, preceitua, no art. 11: Os documentos produzidos eletronicamente e juntados aos processos eletrnicos com garantia da origem e de seu signatrio, na forma estabelecida nesta Lei, sero considerados originais para todos os efeitos legais. O telegrama, quando lhe for contestada a autenticidade, faz prova mediante conferncia com o original assinado (CC, art. 222). A cpia fotogrfica de documento, conferida por tabelio de notas, valer como prova de declarao da vontade, mas, impugnada sua autenticidade, dever ser exibido o original. A prova no supre a ausncia do ttulo de crdito, ou do original, nos casos em que a lei ou as circunstncias condicionarem o exerccio do direito sua exibio (art. 223 e pargrafo nico). As reprodues fotogrficas, cinematogrficas, os registros fonogrficos e, em geral, quaisquer outras reprodues mecnicas ou eletrnicas de fatos ou de coisas fazem prova plena destes, se a parte, contra quem forem exibidos, no lhes impugnar a exatido (art. 225), no se exigindo que sejam autenticadas. Os livros e fichas dos empresrios e sociedades provam contra as pessoas a que pertencem, e, em seu favor, quando, escriturados sem vcio extrnseco ou intrnseco, forem confirmados por outros subsdios. A prova resultante dos livros e fichas no bastante nos casos em que a lei exige escritura pblica, ou escrito particular revestido de requisitos especiais, e pode ser ilidida pela comprovao da falsidade ou inexatido dos lanamentos (art. 226 e pargrafo nico). Aduza-se, por fim, que os documentos redigidos em lngua estrangeira sero traduzidos para o portugus para ter efeitos legais no Pas (art. 224). c) Testemunhas Podem ser instrumentrias ou judicirias. Estas so as que prestam depoimento em juzo. Aquelas so as que assinam o instrumento. A prova testemunhal menos segura que a documental. Por essa razo, no se admite, salvo os casos expressos, a prova exclusivamente testemunhal nos negcios jurdicos cujo valor no ultrapasse o dcuplo do maior salrio mnimo vigente no Pas ao tempo em que foram celebrados. Qualquer que seja o valor do negcio jurdico, a prova testemunhal admissvel como subsidiria ou complementar da prova por escrito (CC, art. 227 e pargrafo nico). Algumas pessoas, no entanto, no podem ser admitidas como testemunhas. O art. 228 menciona os menores de dezes-
  • 216. seis anos; aqueles que, por enfermidade ou retardamento mental, no tiverem discernimento para a prtica dos atos da vida civil; os cegos e surdos, quando a cincia do fato que se quer provar dependa dos sentidos que lhes faltam; o interessado no litgio, o amigo ntimo ou o inimigo capital das partes; e os cnjuges, os ascendentes, os descendentes e os colaterais, at o terceiro grau de alguma das partes, por consanguinidade, ou afinidade. No entanto, para a prova de fatos que s elas conheam, pode o juiz admitir o depoimento das referidas pessoas (art. 228, pargrafo nico). O Cdigo de Processo Civil, no art. 405, relaciona os incapazes para testemunhar, os impedidos e os suspeitos. E o art. 229 do Cdigo Civil dispe que ningum pode ser obrigado a depor sobre fato: a) a cujo respeito, por estado ou profisso, deva guardar segredo; b) a que no possa responder sem desonra prpria, de seu cnjuge, parente em grau sucessvel, ou amigo ntimo; c) que o exponha, ou s pessoas referidas na letra antecedente, a perigo de vida, de demanda, ou de dano patrimonial imediato. d)Presuno a ilao que se extrai de um fato conhecido para se chegar a um desconhecido. No se confunde com indcio, que meio de se chegar a uma presuno. Exemplo de presuno: como conhecido o fato de que o credor s entrega o ttulo ao devedor por ocasio do pagamento, a sua posse pelo devedor conduz presuno de haver sido pago. As presunes podem ser legais (ju ris) ou comuns (hominis). Legais so as que decorrem da lei, como a que recai sobre o marido, que a lei presume ser pai do filho nascido de sua mulher, na constncia do casamento. Comuns ou homi nis so as que se baseiam no que ordinariamente acontece, na expe incia da vida. Presume-se, por exemplo, embora no de forr ma absoluta, que as dvidas do marido so contradas em benef io c da famlia. As presunes, que no as legais, no se admitem nos casos em que a lei exclui a prova testemunhal (CC, art. 230). As presunes legais dividem-se em absolutas (juris et de jure) e relativas (juris tantum). Absolutas so as que no admitem prova em contrrio. A presuno de verdade atribuda pela lei a certos fatos , nesses casos, indiscutvel. Exemplo: a de que so fraudatrias dos direitos dos outros credores as garantias de dvidas que o devedor insolvente tiver dado a algum credor (CC, art. 163). Relativas ou juris tantum so as que admitem prova em contrrio. Por exemplo,
  • 217. a presuno de paternidade atribuda ao marido, em relao ao filho de sua mulher nascido na constncia do casamento, pode ser elidida por meio da ao negatria de paternidade (CC, art. 1.601). e) Percia O Cdigo de Processo Civil denomina prova pericial o exame e a vistoria (art. 420). Exame a apreciao de alguma coisa, por peritos, para auxiliar o juiz a formar a sua convico. Exemplos: exame grafotcnico, exame hematolgico nas aes de investigao de paternidade etc. Vistoria tambm percia, restrita porm inspeo ocular. diligncia frequente nas aes imobilirias, como possessrias e demarcatrias. A vistoria destinada a perpeuar a memria de certos fatos transitrios, antes que desat paream, denominada ad perpetuam rei memoriam, regulada atualmente no captulo do Cdigo de Processo Civil que trata da produo antecipada de provas (arts. 846 a 851). O referido diploma tambm considera prova pericial a avaliao. O arbitramento forma de avaliao. o exame pericial destinado a apurar o valor de determinado bem, comum nas desapropriaes e aes de indenizao. O atual Cdigo Civil contm, nesse Ttulo V, dois artigos novos: o 231 (Aquele que se nega a submeter-se a exame mdico necessrio no poder aproveitar-se de sua recusa) e o 232 (A recusa percia mdica ordenada pelo juiz poder suprir a prova que se pretendia obter com o exame). A jurisprudncia j se adiantara, pois vinha proclamando, em aes de investigao de paternidade, que a recusa ilegtima percia mdica pode suprir a prova que se pretendia lograr com o exame frustrado (TJSP, JTJ, 201:128 e 210:202). O Superior Tribunal de Justia, na mesma linha de pensamento, j vinha decidindo que a recusa do investigado em submeter-se ao exame de DNA, aliado comprovao de relacionamento sexual entre o investigado e a me do autor impbere, gera a presuno de veracidade das alegaes postas na exordial (RSTJ, 135:315). Tal entendimento foi sedimentado com a edio da Smula 301, do seguinte teor: Em ao investigatria, a recusa do suposto pai a submeter-se ao exame de DNA induz presuno juris tantum de paternidade. A Lei n. 12.004, de 29 de julho de 2009, mandou acrescer Lei n. 8.560, de 29 de dezembro de 1992, o art. 2o-A, cujo pargrafo nico assim dispe: A recusa do ru em se submeter ao exame de cdigo gentico DNA gerar a presuno da paternidade, a ser apre-
  • 218. ciada em conjunto com o contexto probatrio. Observa-se que a referida lei no inovou, mas apenas repetiu o que j vinha sendo aplicado pela jurisprudncia. Todavia, a recusa de parentes em realizar exame de DNA no gera presuno de paternidade, por se tratar de direito personalssimo e indisponvel, como decidiu o Superior Tribunal de Justia (REsp 714.969, 4 T., rel. Min. Luis Felipe Salomo, Editora Magister, 15-3-2010). Quadro sintico Da prova 1. Conceito o meio empregado para demonstrar a existncia do ato ou negcio jurdico. 2. Requisitos Deve ser admissvel (no proibida por lei), pertinente (adequada demonstrao dos fatos em questo) e concludente (esclarecedora dos fatos controvertidos). 3. Princpios No basta alegar: preciso provar, pois allegare nihil et allegatum non probare paria sunt (nada alegar e alegar e no provar querem dizer a mesma coisa). O que se prova o fato alegado, no o direito a aplicar, pois atribuio do juiz conhecer e aplicar o direito (iura novit curia). O nus da prova incumbe a quem alega o fato e no a quem o contesta. Os fatos notrios independem de prova. a) confisso b) documento 4. Meios de prova judicial e extrajudicial; espontnea e provocada; expressa e presumida (ficta) pela revelia. pblico; particular. c) testemunhas instrumentrias; judicirias. d) presuno legal (juris) e comum (hominis); absoluta (juris et de jure) e relativa (juris tantum). e) percia exame; vistoria.
  • 219. Ttulos j lanados Volume 1 Direito Civil Parte Geral Volume 2 Direito Civil Direito de Famlia Volume 3 Direito Civil Direito das Coisas Volume 4 Direito Civil Direito das Sucesses Volume 5 Direito Civil Direito das Obrigaes Parte Geral Volume 6, tomo I Direito Civil Direito das Obrigaes Parte Especial Volume 6, tomo II Direito Civil Responsabilidade Civil Volume 7 Direito Penal Parte Geral Volume 8 Direito Penal Dos crimes contra a pessoa Volume 9 Direito Penal Dos crimes contra o patrimnio Volume 10 Direito Penal Dos crimes contra a dignidade sexual aos crimes contra a administrao Volume 11 Processo Civil Teoria geral do processo de conhecimento Volume 12 Processo Civil Processo de execuo e cautelar Volume 13 Processo Civil Procedimentos especiais Volume 14 Processo Penal Parte Geral Volume 15, tomo I Processo Penal Procedimentos, nulidades e recursos Volume 15, tomo II Juizados Especiais Cveis e Criminais esta uais e federais d Volume 16 Direito Tributrio Volume 17 Direito Constitucional Teoria geral da Constituio e direitos fundamentais Volume 18 Direito Constitucional Da organizao do Estado, dos poderes e histrico das Constituies Volume 19 Direito Administrativo Parte I
  • 220. Volume 20 Direito Administrativo Parte II Volume 21 Direito Comercial Direito de empresa e sociedades empresrias Volume 22 Direito Comercial Ttulos de crdito e contratos mercantis Volume 23 Direito Falimentar Volume 24 Legislao Penal Especial Crimes hediondos txicos terrorismo tortura arma de fogo contravenes penais crimes de trnsito Volume 25 Direito Previdencirio Volume 26 Tutela de Interesses Difusos e Coletivos Volume 27 Direito do Trabalho Teoria geral a segurana e sade Volume 28 Direito do Trabalho Durao do trabalho a direito de greve Volume 30 Direitos Humanos