substituio de penas privativas de liberdade em penas restritivas ...

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    SUBSTITUIO DE PENAS PRIVATIVAS DE LIBERDADE EM PENAS

    RESTRITIVAS DE DIREITOS

    BARBOSA, Lenires Terezinha de Oliveira Toledo1

    JARDIM, Edeveraldo Alessandro da Silva2

    NASCIMENTO, Rogerio3

    SILVA, Cristiane Rodrigues Pereira da4

    A premissa elementar a ser considerada conforme Greco (p. 528)

    refere-se ao fato de que a pena figura como um mal necessrio, o Estado deve

    sempre se preocupar no apenas com a punio do condenado, mas qual ser

    a melhor pena a ser aplicada, lembrando sempre que nenhuma pena pode ferir

    a dignidade humana e observando sempre o principio da proporcionalidade, ou

    seja, crimes graves, penas mais rigorosas, crimes de menor potencial ofensivo,

    penas mais brandas, evitando assim que o condenado por crimes pequenos

    sofra com os males do sistema carcerrio e que tambm se misture com

    detentos mais perigosos. Como salienta Estefam, Gonalves (p. 402), o juiz no

    momento da sentena condenatria deve sempre observar se possvel a

    converso da pena privativa de liberdade em pena restritiva de direitos. Reitera

    Gonalves (p.114), que as penas restritivas de direitos so autnomas, e

    possuem carter substitutivo, ou seja, podem ser aplicadas, se presente todos

    os requisitos necessrios para a substituio das penas privativas de liberdade.

    Porm a substituio no se dar automaticamente na sentena condenatria,

    aps o juiz aplicar a pena privativa de liberdade poder analisando os

    requisitos legais, e se reunidos, realizar a substituio da pena.

    ________________________________________

    Bacharelanda em Direito Centro universitrio DR Edmundo Ulson UNAR. E-mail: leniresoliveira@ig.com.br Bacharelando em Direito Centro universitrio DR Edmundo Ulson UNAR. E-mail: edeveraldo.jardim@gmail.com 4 Bacharelando em Direito Centro universitrio DR Edmundo Ulson UNAR.

    E-mail: rogerionascimento7@hotmail.com 5 Bacharelanda em Direito Centro universitrio DR Edmundo Ulson UNAR.

    E-mail: estreinamentos@yahoo.com.br

    mailto:leniresoliveira@ig.com.brmailto:edeveraldo.jardim@gmail.commailto:Email%3Arogerionascimento7@hotmail.commailto:Email%3Aestreinamentos@yahoo.com.br

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    Os requisitos para a converso esto presentes no art. 44 do CP.

    Art. 44 CP: As penas restritivas de direito so autnomas e

    substituem as penas de liberdade quando:

    I Aplicada pena privativa de liberdade no superior a 4 (quatro)

    anos e o crime no for cometido com violncia ou grave ameaa

    pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo;

    II O ru no for reincidente em crime doloso;

    III A culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a

    personalidade do condenado, bem como os motivos e as

    circunstancias indicarem que essa substituio seja suficiente.

    de suma importncia segundo Santos, Copabiano (p.101), no

    confundir a substituio da pena privativa de liberdade em pena restritiva de

    direitos (efetuada na sentena obrigatria pelo magistrado), prevista no art. 44

    do CP, com o incidente da converso da pena privativa de liberdade (j em

    execuo) pela restritiva de direitos, previsto no art. 180 da Lei 7210/84 (LEP),

    pois os requisitos para converso so outros:

    Art. 180 da LEP A pena privativa de liberdade, no superior a 2

    (dois) anos, poder ser convertida em restritiva de direitos desde que:

    I O condenado a esteja cumprindo em regime aberto;

    II Tenha sido cumprido pelo menos um quarto da pena;

    III os antecedentes indiquem ser a converso recomendvel.

    Capez (p.432), esclarece quanto aos requisitos da converso da pena

    privativa de liberdade em restritiva de direitos baseado no art. 44 do CP. Ele as

    separa em requisitos objetivos e subjetivos.

    Sendo assim, os objetivos so:

    1- Quantidade da pena privativa de liberdade aplicada: Deve ser igual ou

    inferior a quatro anos. J se o crime for culposo, a substituio ser possvel

    independente da pena imposta.

    2- Natureza da infrao penal: Crime sem violncia e grave ameaa

    pessoa.

    De acordo com Capez (p. 433), quando o crime cometido com violncia ou

    grave ameaa refere-se pessoa, no h coisa. Logo, se h emprego de fora

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    bruta contra a coisa, seja pblica ou privada, no impede a aplicao da pena

    alternativa. Seguindo nessa mesma linha encontramos o crime de leso

    corporal leve (art. 129, caput, CP), constrangimento ilegal (art. 146, CP),

    ameaa (art. 147, CP) e contraveno de vias de fato (LCP, art. 21), embora

    cometidos com violncia ou grave ameaa, admitem substituio por pena

    alternativa, pois so infraes de menor potencial ofensivo. Assim no faz

    sentido que, presentes todos os demais requisitos legais, como primariedade e

    bons antecedentes, no possa o ru receber o beneficio da converso.

    Requisitos Subjetivos:

    1- No ser reincidente em crime doloso: Quanto a reincidncia Jesus

    (p.578), explica detalhadamente qual o tipo de reincidente previsto na lei,

    refere-se ao no reincidente em crime doloso, de modo que no h

    impedimento aplicao da pena alternativa quando: 1-) Os dos delitos so

    culposos; 2-) O anterior culposo e o posterior doloso; 3-) O anterior doloso

    e o posterior culposo. Quanto aos delitos preterdolosos, h impedimentos

    tendo em vista que o primum delictum doloso.

    A reincidncia, no sistema da Lei n 9.714/98, no constitui obstculo

    absoluto imposio das penas alternativas (art. 44, 3).

    Reincidente o condenado ainda que em crime doloso, incide o 3 do

    art. 44. A reincidncia que probe de forma absoluta a substituio a

    que ocorre com a prtica do mesmo crime doloso. ( 3, in fine).

    (JESUS, p.578, 2013)

    Nesse sentido Jesus (p.578), ainda explica o sentido de mesmo crime,

    nos termos do 3 do art. 44 CP, mesmo crime aquele que apresenta as

    mesmas elementares, sejam tipos simples, privilegiadas ou qualificadas,

    tentadas ou consumadas.

    Capez (p. 432), quanto a reincidncia ainda menciona que caso ocorra o

    lapso de tempo de 5 anos entre a extino da pena do crime doloso anterior e

    a prtica de um novo delito doloso, o criminoso no ser considerado

    reincidente, no existindo a vedao da substituio, esse perodo de 5 anos

    conhecido como perodo depurador, tambm conhecido como prescrio

    quinquenal da reincidncia (art. 64, I, CP).

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    2- Culpabilidade, os antecedentes, a conduta, a personalidade ou ainda os

    motivos e as circunstncias: Todos esses requisitos esto presentes no art.

    59, caput, do CP. Somente dois requisitos no aparecem aqui: comportamento

    da vtima e consequncias do crime (ambas de natureza objetiva). Sendo

    assim, o art. 44, III do CP levou somente em conta as circunstncias subjetivas

    do mencionado art. 59.

    Art. 59 caput - O juiz atendendo a culpabilidade, aos antecedentes,

    conduta social, personalidade do agente, aos motivos, s

    circunstncias e consequncias do crime, bem como o

    comportamento da vtima, estabelecer conforme seja necessrio e

    suficiente para a reprovao e preveno do crime [...]

    De acordo com Jesus (p. 577), essas condies objetivas e subjetivas

    devem existir simultaneamente para que se possa fazer a converso da pena

    privativa de liberdade em pena restritiva de direitos.

    Mirabete (p. 279-280), alerta que essas circunstncias pessoais, devem

    ser observadas na fixao da pena privativa de liberdade, pois elas podem dar

    a medida da convenincia da substituio. Os condenados que a partir dos

    elementos colhidos na instruo criminal, demonstrarem incompatibilidade com

    a convenincia social harmnica, que tiverem antecedentes ruins, mesmo que

    no tenham sido condenados anteriormente, que apresentem uma conduta

    marcada por fatos antissociais, ou que no tenham profisso definida, emprego

    fixo ou residncia determinada, e quando os prprios motivos e as

    circunstncias de carter pessoal indicarem que a substituio no servir de

    preveno penal. No h sentido na substituio quando se verifica na

    instruo criminal que o sentenciado no ir cumprir com as condies e

    deveres impostos pela condenao a pena restritiva de direitos.

    Portanto cabe ao juiz analisar tais condies pessoais, se favorveis,

    efetua-se a substituio, se demonstrarem incompatibilidade com a convivncia

    social harmnica o juiz pode negar a substituio.

    Embora a substituio da pena privativa de liberdade por pena restritiva

    de direitos no seja direito do sentenciado, na funo individualizadora da

    fixao da pena, deve o juiz declinar na sentena as razes pela no

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    converso, permitindo ao interessado defender o cabimento da medida de

    eventual recurso.

    Questes Pontuais em Relao a Converso de Penas Privativas de

    Liberdade em Penas Restritivas de Direitos:

    Trfico de drogas

    A pena prevista para trfico recluso, de 5 a 15 anos e multa. Porm

    Estefam e Gonalves (p. 400), relembra que o art. 33, 4 da Lei 11.343/06

    (Lei Antidrogas) prev que esta pena pode ser reduzida de 1/6 a 2/3 se o

    traficante for primrio, de bons antecedentes, no integrar organizao

    criminosa e no se dedicar costumeiramente ao trfico. Nesses casos

    comum que a pena privativa de liberdade aplicada seja inferior 4 anos.

    O crime de trfico, no envolve em regra, emprego de violncia ou grave

    ameaa. Entretanto de acordo com a prpria Lei Antidrogas essa substituio

    era vedada. Em suma, o condenado cumpria todos os requisitos genricos do

    Cdigo penal, mas no poderia obter o benefcio por conta da lei especial. O

    STF entendendo que essa vedao afrontava diretamente o princpio da

    individualizao da pena decretou a inconstitucionalidade dos dispositivos da

    lei especial nesse aspecto, atravs da Resoluo n 5 de 2012, permitindo

    assim, a substituio da pena privativa de liberdade em pena restritiva de

    direitos nos crimes de trfico, desde que presentes os requisitos legais (pena

    no superior a 4 anos, primariedade, bons antecedentes, etc).

    Condenao por Crimes Hediondos

    Azevedo, Salim (p.428), indicam que a Lei 8.072/90 no veda

    expressamente a possibilidade de substituio da pena privativa de liberdade

    em restritiva de direitos em crimes hediondos ou equiparados, de forma que se

    admite sua aplicao desde que presentes os requisitos legais.

    A esse respeito Capez (p. 436), menciona que a partir do advento da Lei

    n 11.464/07, a pena por crime previsto na Lei n 8.072/90 ser cumprida

    inicialmente, e no mais integralmente em regime fechado (art. 2, 1, da

    Lei 8.072/90), de forma que tal circunstncia legal, que para muitos, era

    impedimento para converso da pena em restritiva de direitos, no mais existe.

    Porm de qualquer maneira dificilmente os autores desses crimes iro

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    preencher os requisitos dos arts. 44, III, e 77 CP, dado que a personalidade do

    agente, os motivos e as circunstncias do crime provavelmente no indicaro a

    substituio por pena alternativa ou a concesso do sursis como suficiente

    para uma adequada resposta penal.

    Violncia Domstica ou Familiar Contra a Mulher

    Esclarece Estefam, Gonalves (p. 401), nos crimes com violncia fsica

    efetiva ou grave ameaa contra a mulher, abrangidos pela Lei n 11.340/06

    (conhecida como Lei Maria da Penha) no se mostra cabvel qualquer

    substituio por pena alternativa, salvo se tratar de infrao de menor potencial

    ofensivo, quando estar vedada somente a substituio por pena de cesta

    bsica ou outras de prestao pecuniria, bem como por pena exclusiva de

    multa.

    Atualmente o crime de leso corporal leve que envolva violncia

    domstica (contra homem ou mulher) tem pena mxima de 3 anos (art. 129,

    9, do CP), no sendo portanto, infrao de menor potencial ofensivo. Assim,

    como envolve violncia contra outra pessoa, inadmissvel a substituio por

    pena restritiva, cabendo eventualmente, o sursis, se a pena fixada na sentena

    no superar 2 anos (art. 77 CP).

    Condenao por Roubo Simples Praticado com Emprego de Meio

    que Reduza Vtima a Impossibilidade de Resistncia

    Para Capez (p. 437), se a pena aplicada for de 4 anos, surgir a dvida

    sobre a possibilidade ou no de substituio por pena alternativa. No houve

    emprego de violncia ou grave ameaa, mas de um terceiro meio no previsto

    em lei como impedimento para o benefcio, um exemplo o conhecido boa

    noite cinderela, onde o delinquente coloca sonfero na bebida da vtima para

    depois subtrair seus pertences. Porm deve-se observar que a denominao

    violncia imprpria no aparece no Cdigo Penal. A violncia tem sempre o

    sentido de emprego de fora sobre coisa ou pessoa fazendo-se estranhas

    hipteses legais da violncia presumida. Porm deve-se observar que a

    denominao violncia imprpria no aparece no Cdigo Penal, mas

    considerada violncia qualquer forma que faa a vitima agir contra sua

    vontade, seja por fora bruta, ou por meio de quaisquer artifcios que reduza a

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    resistncia do seu querer, podendo ser droga, bebida, sonferos. Sendo assim

    no cabe substituio.

    Situao em caso de concurso de crimes

    Havendo concurso de crimes, a substituio possvel quando o total

    das penas no ultrapassar o limite mencionado, de quatro anos (com

    exceo dos crimes culposos.).

    (MIRABETE, P. 278,2003)

    Para Capez (p.433, no concurso material tambm ser vedado o

    beneficio se o total da pena fixado em concreto exceder a quatro anos, no

    importando que cada pena seja inferior a esse tempo, pois aqui se somam as

    penas dos delitos praticados, ou seja, se condenado a trs anos por um

    determinado crime e a 2 por outro crime ( ambos cometidos em concurso

    material ). No ter direito a substituio pois somadas as penas ultrapassam

    os quatro anos, um dos requisitos bsicos para a substituio. Porm se a

    soma das penas forem inferior quatro anos , e presentes todos os demais

    requisitos do art. 44 do CP podem obter a substituio .

    Quando se tratar de concurso de crime formal levado em conta o total da

    pena imposta, usa-se o critrio da exasperao. Aqui no h soma das penas ,

    utiliza-se o juiz da pena mais alta dos crimes se diversos, e uma pena se

    crimes idnticos aumentada de 1/6 a um 1/2 . Caso a pena privativa de

    liberdade imposta no ultrapasse a quatro anos possvel a substituio pela

    pena restritiva de direitos se presentes os outros requisitos do art. 44 CP.

    Durao das penas Restritivas

    Mirabete (p.280) esclarece que a restritiva de direitos deve ter a mesma

    durao da pena privativa de liberdade por ela substituda em caso de crime

    doloso, no podendo o juiz dar-lhe durao menor ou maior que aquela

    estabelecida na fixao do tempo de recluso, deteno ou priso simples

    fixado em princpio.

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    So as seguintes opes conferidas ao juiz no caso de crime doloso:

    A) Se a PPL for igual ou inferior a um ano, a regra geral substituio por

    multa ou por uma PRD. (art. 44 2, 1 parte).

    B) Se praticado o crime no exerccio de cargo ou funo pblica, e a PPL seja

    igual ou inferior, permite-se a substituio, pela pena prevista no art. 47, I (art.

    44 2, 1 parte, e 56), se a pena aplicada for superior e no excedente a

    quatro, permite-se a substituio pela interdio prevista no art. 47,e multa , ou

    por essa interdio mais uma PRD.

    C) Se praticado o crime no exerccio de profisso, oficio ou atividade que

    dependem de habilitao especial, se a pena for igual ou inferior a um ano,

    permite-se a substituio pela pena prevista no art. 47, II (art 44 2, 1 parte,

    e 56). Se a pena aplicada for superior e no excedente a quatro, permite-se a

    substituio pela interdio prevista no art. 47, e multa, ou por essa interdio

    mais uma PRD.

    D) Se aplicada PPL superior a seis meses e inferior a quatro anos, permite-se a

    substituio pela pena de prestao se servios comunidade (art. 46), se

    superior a um e no excedente a quatro anos, como regra geral, a substituio

    poder ser por uma PRD e multa , ou por duas restritivas de direitos (art.44,

    2,2 parte).

    Obs: Tanto as penas aplicadas nos casos de crimes praticados no exerccio de

    cargo, funo pblica ou no exerccio de profisso, oficio ou atividade que

    dependem de habilitao especial e prestao de servios ou se a PPL for

    superior a um e no excedente a quatro anos, quando somadas as penas no

    elas podem ultrapassar a durao originalmente a aplicada ( art. 55 , CP).

    CONCLUSO

    Esse tipo converso, tanto o sucesso ou insucesso dessas

    substituies esto diretamente ligadas ao sentenciado, que deve estar sempre

    amparado por uma equipe e ser conscientizado da importncia, sentido e

    finalidades das penas restritivas de direitos, para que se evite ao mximo uma

    pena restritiva de liberdade.

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    REFERNCIAS BIBLIOGRAFICAS

    AZEVEDO, Marcelo Andr de, SALIM, Alexandre Coleo Sinopse para

    Concursos Direito Penal - Parte Geral. 4 ed. rev. ampl. e atual. Salvador,

    Bahia: JusPodilvm, 2014.

    CAPEZ, Fernando Curso de Direito Penal, volume 1, parte geral: (arts. 1

    ao 120). 15 ed. So Paulo: Saraiva, 2011.

    ESTEFAM, Andr, GONALVES, Victor Rios Direito Penal Esquematizado:

    parte geral. So Paulo: Saraiva, 2012.

    GONALVES, Victor Eduardo Rios Direito Penal:parte geral , V.7, 4 ed.rev.

    So Paulo : Saraiva, 2000 ( coleo sinopses jurdicas).

    GRECO, Rogrio Curso de Direito Penal. Vol. 1, 10 ed. Rio de Janeiro:

    Editora Impitus, 2008.

    JESUS, Damsio Direito Penal Vol. 1 parte geral 34 ed. So Paulo:

    Saraiva, 2013.

    MIRABETE, Julio Fabrini Manual de Direito Penal: parte geral (arts. 1 ao

    120). 17 ed. So Paulo: Atlas, 2001.

    MIRABETE, Julio Fabrini Manual de Direito Penal: parte geral (arts. 1 ao

    120). 19 ed. So Paulo: Atlas, 2003.

    SANTOS, Vauledir Ribeiro, COPABIANO, Rodrigo Jlio Como se Preparar

    para o Exame da Ordem, 1 fase: penal. 11 ed. So Paulo: Mtodo, 2014.

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