Holding Familiar - Proteo e sucesso patrimonial

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    07-Jan-2017

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  • Holding FamiliarProteo e sucesso patrimonial

    Hamilton D. R. Fernandez e Nivaldo Cleto

    Advocacia Ramos Fernandez e Clssico ConsultoriaMaio de 2009

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  • Risco Patrimonial Sistema de responsabilidade civil dosempresrios e administradores em algumas circunstncias comuns.Existem diversos dispositivos legais que objetivam responsabilizar terceiros advindo genericamente do sistema de responsabilidade civil que podem atingir outras pessoas jurdicas, os scios, acionistas ou administradores, em algumas situaes:

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  • Risco Patrimonial

    Natureza trabalhista: O art. 2, 2 da CLT cria a figura do grupo econmico, tornando responsveis solidrias todas as empresas do grupo que dirige, controla ou administra a empregadora;

  • Risco Patrimonial

    Natureza Civil: O art. 50 do Cdigo Civil dispe que: Em caso de abuso de personalidade jurdica, caracterizado pelo desvio de finalidade, ou pela confuso patrimonial, pode o juiz decidir, a requerimento da parte, ou do Ministrio Pblico quando lhe couber intervir no processo, que os efeitos de certas e determinadas relaes de obrigaes sejam estendidos aos bens particulares dos administradores ou scios da pessoa jurdica, situao que pode ser ampliada, inclusive, no caso de falncia (art. 82 da Lei de Falncias n 11.101/05).

  • Responsabilidade Civil.Natureza consumerista:

    O CDC estabelece no art. 28 a desconsiderao da personalidade jurdica da fornecedora, para atingir a pessoa dos scios ou das sociedades integrantes de grupos societrios, quando, em detrimento do consumidor, houver abuso de direito, excesso de poder, infrao de lei, fatos e atos ilcitos, violao dos estatutos ou contrato social e a falncia, estado de insolvncia ou encerramento de atividades provocadas por m gesto;

  • Responsabilidade Civil.Natureza tributria: O art. 135, inc. III, do CTN dispe que os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurdicas de direito privado sero pessoalmente responsveis pelos tributos devidos pela empresa quando agirem com excesso de poderes, infrao de lei, contrato social ou estatutos.

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  • Casos prticos de responsabilidade patrimonialPenhora on line de valores depositados em bancos;Penhora on-line de imveisPenhora de veculosPenhora de outros bens mveisMedidas cautelares de arresto, sequestro, arrolamento.

  • Situao patrimonial quanto ao regime de bens no casamento e unio estvel regras geraisRegime da Comunho parcial de bens

    Comunicam-se os bens que o casal adquirir na constncia do casamento, exceto os recebidos em doao, heranas, ou subrogados Art. 1.658 do CC.Regime de Comunho Universal

    Comunicam-se os bens e as dvidas passivas, presentes e futuros Art. 1.667 do CC.

  • Situao patrimonial quanto ao regime de bens no casamento e unio estvel regras geraisRegime de Participao final dos aquestos

    Cada cnjuge possui patrimnio prprio e so divididos os bens adquiridos pelo casal por esforo comum durante o casamento e existentes na poca dissoluo Art. 1.672 CCRegime de Separao de Bens

    Cada conjuge fica com seus bens particulares no h comunicao Art. 1.687 CC, exceto os adquiridos por esforo comum durante o casamento sumula 377 do STF.

  • Unio Estvel Regral Geral Adota-se o regime de comunho parcial de bens art. 1.725 do CC, exceto no caso de existir contrato escrito dispondo de modo diferente.

  • Aspestos patrimoniais nas Hipteses de sucesso hereditriaNo havendo testamento, a vocao hereditria segue a seguinte ordem para o recebimento da herana:

    Descendentes em concorrncia com o cnjuge sobrevivente, salvo se casado este com o falecido no regime de comunho universal, ou no da separao obrigatria de bens, ou se, no regime da comunho parcial, o autor da herana no houver deixado bens particulares

  • Aspestos patrimoniais nas Hipteses de sucesso hereditriaNo havendo testamento, a vocao hereditria segue a seguinte ordem para o recebimento da herana:

    Ascendentes, em concorrncia com o cnjuge;Ao conjuge sobreviventeAos colaterais

  • Sucesso de conviventes em unio estvel art. 1.790 CC.A companheira ou companheiro participar da sucesso do outro, quanto aos bens adquiridos onerosamente na vigncia da unio estvel, nas condies seguintes:

    I se concorrer com filhos comuns, ter direito a uma quota equivalente a que for atribuida ao filho;

  • Sucesso de conviventes em unio estvel art. 1.790 CC.A companheira ou companheiro participar da sucesso do outro, quanto aos bens adquiridos onerosamente na vigncia da unio estvel, nas condies seguintes:

    II se concorrer com descendentes s do autor da herana, tocar-lhe- a metade do que couber a cada um daqueles;III se concorrer com outros parentes sucessveis, ter direito a um tero da heranaIV Se no houver parentes suscessiveis, ter direito ao total da herana.

  • Testamento / DoaesToda pessoa capaz pode dispor, por testamento, da totalidade dos seus bens, ou parte deles para depois da sua morte, desde que respeite a legitima dos herdeiros.

    S pode testar a poro disponivel.

  • Holding etimologicamente significa: segurar, manter, controlar, guardar.A holding no um tipo societrio. definida em face do objeto social que explora a participao no capital de outras empresas.

    Pode assumir a forma de sociedade annima, sociedade simples ou empresria.

    DEFINIO

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  • Algumas espcies de Holding:Holding pura: quando o seu objeto social restringe-se, apenas, a participao no capital de outras empresas.

    Holding mista: quando, alm da participao no capital de outras empresas, ela exerce a explorao de alguma outra atividade empresarial (por questes de benefcios tributrios esta a mais usada no Brasil).

    Holding familiar: objetiva a concentrao e proteo do patrimnio familiar atravs de pessoa jurdica para facilitar a gesto dos ativos com maiores benefcios fiscais (diminuio de impostos federais, imposto de transmisso causa mortis) , alm de definir a sucesso familiar.

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  • Fundamentao legal da atividade de participao societria, objeto da HoldingLei n 6.404/76, art. 2 3 estabelece que a companhia pode ter por objeto participar de outras sociedades, dispondo, ainda, que no prevista no estatuto social, a participao facultada como meio de realizar o objeto social, ou para beneficiar-se de incentivos fiscais.

    O mesmo diploma legal dispe sobre o sistema de concentrao societria atravs de empresas coligadas e controladas (art. 243) onde se pode inferir a existncia da holding.

    No mbito das sociedades de pessoas (por ex. Limitadas) os artigos 1.097 a 1.099 do Cdigo Civil tambm tratam do sistema legal de controle de uma sociedade em relao a outras, defluindo a existncia da holding.

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  • Definies jurdicas importantes: sociedade controlada e coligada.Controlada ( art. 1.098 CC): I - a sociedade de cujo capital outra sociedade possua a maioria dos votos nas deliberaes dos scios quotistas ou da assemblia geral e o poder de eleger a maioria dos administradores; II a sociedade cujo controle, referido no inciso antecedente, esteja em poder de outra, mediante aes ou quotas possudas por sociedades ou sociedades por esta j controlada.

    Coligada (art. 1.099 CC): diz-se coligada ou filiada a sociedade de cujo capital outra sociedade participe com 10% (dez por cento) ou mais, do capital da outra, sem control-la.

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  • Principais motivos para a formao da Holding familiarProteger o patrimnio pessoal do scio ou acionista em face das inmeras situaes de responsabilidade solidria em relao as empresas das quais participe;

    Aproveitamento dos incentivos fiscais na tributao dos rendimentos dos bens particulares como pessoa jurdica, a exemplo: recebimentos de alugueres, lucros e dividendos, juros, transferncia de bens, etc;

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  • Principais motivos para a formao da Holding familiarConcentrar o patrimnio familiar para facilitar a gesto coletiva disciplinando a participao de cada membro da famlia, evitando a contaminao de eventuais conflitos familiares no ambiente das empresas em face da despersonalizao proporcionada pela formao da pessoa jurdica;

    Facilitar a sucesso hereditria especialmente em relao ao tormentoso processo judicial de inventrio que alm de tornar extremamente lenta a partilha e com isso refletir negativamente no desenvolvimento das empresas, muito mais caro do que a sucesso via holding.

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  • Constituio de umaHolding familiarO primeiro passo a escolha dos scios e do tipo societrio (S/A, sociedade simples ou empresria). Nossa recomendao pelo tipo sociedade simples ou empresria limitada que mais fcil de gerir, alm de oferecer maior proteo quanto a ingresso de terceiros na sociedade, diante do princpio do affectio societatis e impossibilidade de falncia;

    Recomenda-se que a sociedade seja estabelecida entre o marido, esposa e filhos se no houver nenhum impedimento legal (regime de casamento ou outras circunstncias) com a participao no capital delimitada pelo(s) fundador(es);

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  • Constituio de umaHolding familiarNos estatutos sociais j sero estipuladas livremente as regras de administrao e de sucesso, atendendo-se, apenas, as restries legais. (o fundador escolhe quem e como ser gerida a empresa na sua ausncia);

    Podero ser estipuladas as hipteses de doao com reserva de usufrutos, clusulas de incomunicabilidade, impenhorabilidade, inalienabilidade que protegem o patrimnio dos sucessores em relao a terceiros.

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  • Vantagens sucessrias da Holding Quando os pais conferem todo o patrimnio holding familiar, pode ocorrer a doao das quotas ou aes em favor dos sucessores com reserva de usufruto, que elimina a necessidade de inventrio ou partilha;Dependendo das situaes peculiares dos doadores e donatrios poder haver iseno ou no incidncia do ITCD na doao;Essa doao pode ser feita com clusulas de incomunicabilidade, impenhorabilidade e inalienabilidade que protegem o patrimnio dos sucessores em face de casamentos, dvidas futuras e prodigalidade;As regras de administrao do patrimnio j estaro estabelecidas no contrato da holding segundo a vontade dos pais, o que elimina o litgio sobre a posse e a administrao da herana;

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  • Vantagens sucessrias da Holding.Em caso de inventrio ou partilha quando no ocorre a doao em vida, possvel a conjugao com testamentos e o que vai ser inventariado sero as quotas ou aes da sociedade. Neste caso o pagamento do ITCMD (ITCD) ser realizado pelo valor nominal das quotas ou sobre o quinho que for apontado em balano especial levantado para esse fim;Na Holding possvel evitar que sucessores no desejados pela famlia tenham acesso ao patrimnio do sucedido, atravs de clusula contratual prevendo a indenizao do respectivo quinho em condies mais favorecidas.

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  • Proteo PatrimonialQuando os scios da Holding possuem riscos de responsabilidade civil o patrimnio pessoal fica exposto. Quando no h a figura da Holding, os prprios bens (mveis e imveis) ficam sujeitos a essa responsabilidade (penhora, alienaes judiciais, etc). Porm, quando existe a figura da Holding, os bens no so atingidos diretamente a no ser em casos muito extremos (fraudes, desvio patrimonial em situao de insolvncia, etc), quando ocorrer o afastamento da personalidade jurdica da Holding;Na presena da Holding, o que se torna passvel de penhora so os frutos e rendimentos que as quotas ou aes iro produzir, ou as prprias quotas ou aes, conforme preceituam os art. 1.026 e 1.031 do Cdigo Civil;

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  • Proteo PatrimonialNeste caso, o pargrafo 2 do art. 1.031 estipula que o pagamento das quotas pertencentes ao scio devedor ser feita no prazo de 90 dias ou naquele previsto no contrato (quanto este instrumento tratar da retirada do scio), o que representa inegvel proteo, uma vez que a preferncia ser sempre dos outros scios na aquisio das quotas do devedor nas condies que o contrato estipular;Se a Holding adotar a forma de sociedade simples, no estar sujeita falncia;Portanto, a figura da Holding representa um escudo legal contra o ataque aos prprios bens que foram conferidos.

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  • Sugesto de organizao societria objetivando o controle das empresas e a proteo no sistema piramidal

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  • Sugesto de organizao societria objetivando a proteo do patrimnio dos scios ou acionistas.Holding familiarImveisAplicaesVeculosEmpresa A

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  • Transferncia dos bens particulares para a Holding.A transferncia dos bens particulares para a holding ocorre por meio de conferncia na constituio ou aumento de capital social;

    No h incidncia de imposto de renda sobre ganho de capital se os bens forem transferidos pelo valor constante da declarao do imposto de renda da pessoa fsica (art. 23 da Lei n 9.249/95); Deve ser observado aqui eventuais benefcios fiscais quanto ao ganho de capital;

    Tambm no h incidncia do imposto de transmisso inter-vivos relativo aos imveis entregues para a formao do capital social ou que resultarem de ciso, fuso ou incorporao, nos termos do art. 156, 2, inc. I, da Constituio Federal.

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  • Vantagens tributrias da Holding.Os lucros e dividendos recebidos pela empresa holding so isentos de imposto de renda e contribuies se j foram tributados na empresa investida art. 379, 1 do Decreto n 3.000/99 (RIR);

    Se a holding for do tipo mista, ter as receitas oriundas de outras atividades tributadas normalmente. Mesmo assim, verificam-se vantagens, por exemplo, no recebimento de alugueres que sero tributados com carga mxima de 11,33% (lucro presumido) diante dos 27,5% de imposto de renda na pessoa fsica;

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  • Vantagens tributrias da Holding.Nos casos de receitas de atividade rural a tributao como holding resulta em 5,93% (lucro presumido) contra 5,5% (lucro arbitrado) na pessoa fsica;

    Na alienao de imveis feita mediante ciso, tambm no h incidncia do imposto inter vivos ou sequer necessidade de escritura pblica, o que pode desonerar sensivelmente a operao;

    Na sucesso hereditria, o recolhimento do imposto causa mortis realizado sobre o valor das aes ou quotas do scio que normalmente histrico e no sobre o valor de mercado, como seria em caso de inventrio dos prprios bens.

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  • Extino da HoldingComo qualquer empresa, tambm a Holding est sujeita extino pelos vrios modos estatudos nos artigos 1.033 e seguintes do Cdigo Civil, entre os quais se destaca a possibilidade de dissoluo pelo consenso dos scios ou acionistas.

    Nesta hiptese assume particular importncia a situao dos bens e direitos da holding que podero ser entregues aos scios ou acionistas como devoluo de capital, sem pagamento de imposto de renda, desde que se faa pelo valor contbil, conforme dispe o art. 238 do Decreto n 3.000/99 (RIR).

    Alternativamente, a Holding pode avaliar os bens a preo de mercado e com base nesse valor transferi-los aos scios ou acionistas, hiptese em que o ganho de capital ser tributado na Holding.

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  • ConclusoVerifica-se claramente haver grandes vantagens na constituio da holding, podendo-se sintetiz-las em dois aspectos principais:

    para proteger o patrimnio pessoal e familiar;

    por ser a forma mais eficaz de se fazer a sucesso hereditria com a proteo patrimonial dos sucessores e das empresas do grupo.

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    ncleto@nivaldocleto.cnt.br hamilton@ramosfernandez.com.br

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