Direito e justia em Kant

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  • Revista de Estudos Constitucionais, Hermenutica e Teoria do Direito (RECHTD)5(1): 38-47 janeiro-junho 2013 2013 by Unisinos - doi: 10.4013/rechtd.2013.51.05

    Direito e justia em Kant

    Law and justice in Kant

    Thadeu Weber1Pontifcia Universidade Catlica do Rio Grande do Sul, Brasil

    weberth@pucrs.br

    ResumoO texto procura explicitar a concepo moral do direito na doutrina do direito de Kant, mediante a distino entre leis jurdicas e leis ticas, a partir das leis morais. Chama a ateno, no entanto, para uma incoerncia entre essa concepo e o re-conhecimento dos direitos de equidade e o de necessidade, por um lado, e a no realizao desses direitos, por outro. O intuito mostrar que a efetivao daqueles direitos pode dar-se pelo recurso aos princpios morais, deixando de aplicar leis com consequncias injustas.

    Palavras-chave: justia, direito, formalismo, equidade, necessidade.

    AbstractThis paper aims to clarify the moral concept of law in Kants doctrine of law through the distinction between legal laws and ethical laws, on the basis of the moral laws. However, it points to an inconsistency between this conception and the recognition of the rights of fairness and necessity, on the one hand, and the non-realization of these rights, on the other. It intends to show that the realization of those rights can take place through an appeal to moral principles, omitting the application of laws with unfair consequences.

    Key words: justice, law, formalism, fairness, necessity.

    1 Doutor em Filosofi a (UFRGS). Professor dos Programas de Ps-Graduao em Filosofi a e em Direito. Pontifcia Universidade Catlica do Rio Grande do Sul, Av. Ipiranga, 6681, 91530-000, Porto Alegre, RS, Brasil.

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    Introduo

    Qual propriamente a relao entre direito e justia? Quem defi ne o que justo? Qual o critrio? Qual a relao entre moral e direito? o direito po-sitivo capaz de realizar a justia ou no tem nenhuma relao com ela? Essas so questes de muita discusso e controvrsia, mas de extrema relevncia e atualidade.

    Kant, certamente, um dos autores modernos que mais se dedicou a esses assuntos e infl uenciou de-cisivamente o pensamento poltico e jurdico contem-porneo. Os temas do direito e da justia so centrais, notadamente, em sua Metafsica dos Costumes.

    A discusso central gira em torno da fundamen-tao moral do Direito. Se, por um lado, Kant distingue leis ticas e leis jurdicas e lhes atribui um fundamento comum as leis morais , isto , defende um conceito moral do Direito, por outro, ignora essa base comum ao discutir o direito de equidade e o direito de neces-sidade. Por que reconhecer um direito e no assegurar sua efetivao? Se esses so reconhecidos como direi-tos, ainda que duvidosos, dentro do direito em sentido amplo, por que no assegur-los a partir dos princpios do direito natural que, segundo o prprio Kant, orien-tam e do contedo ao direito positivo? Esse o foco bsico desse artigo.

    Distines preliminares

    Algumas distines conceituais so oportunas para entender a Doutrina do Direito, primeira parte da referida obra. Inicialmente importante obser-var o ttulo: Princpios Metafsicos do Direito. H que se distinguir a metafsica do direito da prxis jurdi-ca emprica. Ao propor uma metafsica, Kant est se referindo aos princpios a priori que orientam e do contedo ao direito positivo, existente no espao e tempo. Tentativa anloga ocorre na Fundamentao da Metafsica dos Costumes, s que em relao moral. Nesta, o intuito a determinao do princpio su-premo de moralidade. Sendo a priori, esses princpios, tanto do Direito quanto da Moral, s podem originar-se da razo. Considerando que o direito positivo (as leis civis) enuncia o que lcito ou ilcito, cabe razo estabelecer, atravs de princpios, o critrio a partir do qual se pode defi nir o que justo ou injusto. Fi-xar esse critrio o propsito de uma metafsica do direito. Kant a faz preceder por uma introduo metafsica dos costumes.

    Para o que nos interessa quanto doutrina do direito, importa explicitar os seguintes conceitos:

    (a) Arbtrio e desejo. Deve-se observar que, quando falamos de relaes jurdicas, estamos tratando de arbtrios e no de desejos. Arbtrio a conscincia da capacidade de produzir determinado objeto e realizar determinado desejo; desejo a mera representao de um objeto determinado colocado como fi m (Bobbio, 1969, p. 68; ver tambm Beckenkamp, 2009). a facul-dade (capacidade) de fazer ou deixar de fazer o que se tem vontade de fazer (Kant, 1982, p. 316) e da maneira que se quer fazer. O arbtrio a conscincia da capaci-dade de alcanar o objeto desejado. Quando, portanto, se diz que a relao jurdica uma relao de arbtrios, estamos supondo tratar-se de duas capacidades cons-cientes do poder que cada um tem de alcanar o objeto de desejo (Bobbio, 1969, p. 69).

    A vontade, por sua vez, faculdade de desejar enquanto fundamento de determinao do arbtrio para a ao (Kant, 1982, p. 317). Ela razo prtica, na medida em que pode determinar o arbtrio. Vontade pura signifi ca, pois, a capacidade de determinar ime-diatamente as aes, sem instncias mediadoras, tais como as motivaes empricas. S que a vontade o faz de acordo com princpios a priori, dados pela razo. O arbtrio, na medida em que determinado pela ra-zo pura, arbtrio livre; enquanto determinado so-mente pelas inclinaes, o arbtrio bruto (brutum), prprio dos animais. Para que tenha valor moral, o arbtrio humano certamente pode ser afetado por estmulos sensveis, mas no pode ser determinado por eles. Kant registra o aspecto positivo e negativo do arbtrio: o negativo refere-se independncia de sua determinao por estmulos sensveis (Kant, 1982, p. 317); o positivo diz respeito determinao da ra-zo pura como prtica, isto , que determina imedia-tamente a vontade. a capacidade autolegisladora da razo. A vontade, por sua vez, no livre nem no livre. Somente o arbtrio, considerando que dele provm as mximas, pode ser livre.

    (b) Moralidade e legalidade: essa distino j amplamente discutida na Fundamentao da Metafsica dos Costumes. No entanto, no se diferencia moral e ti-ca, e uma separao entre moral e direito parece estar claramente confi gurada. Pelo menos essa a leitura que tradicionalmente feita do fi lsofo de Knigsberg. Na Metafsica dos Costumes, no entanto, a distino entre moral e tica passa a ser decisiva, e a fundamentao moral do direito entra em pauta. Diferentemente das leis naturais (que dizem o que ), as leis da liberdade so as leis morais (moralisch), na medida em que dizem res-peito autolegislao da razo e enunciam o que deve ser (cf. Kant, 1982, p. 318). Trata-se da moral em sentido

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    amplo, na medida em que inclui a legislao prtica2. Dessa forma, as leis morais (gnero) dividem-se em leis jurdicas e leis ticas (espcie). As leis jurdicas referem-se s aes meramente externas e sua legitimao. a liberdade externa. As leis ticas tm como fundamento de determinao das aes o respeito s leis. A confor-midade das aes externas s leis jurdicas a legalidade; a conformidade das aes s leis ticas a moralidade (Moralitt). Pela diviso apresentada, as leis jurdicas e as leis ticas so subclasses das leis morais (ver Almei-da, 2006, p. 215; Nour, 2004b, p. 96; Beckenkamp, 2009, p. 68, 2003, p. 154). Kant confere, assim, s leis jurdicas um estatuto moral. O imperativo categrico, enunciado pela razo, diz respeito a ambos, direito e tica.

    fundamental salientar que a demonstrao de um conceito moral do direito passa por essa distino entre moral e tica. Na medida em que incidem apenas sobre as aes meramente externas e sua legalidade, as leis morais se chamam jurdicas; mas, se exigem tambm que elas sejam mesmo os fundamentos de determina-o das aes, elas so ticas (Kant, 1982, p. 318). Se quisermos sustentar um conceito moral do direito, essencial observar o aspecto categrico da legislao moral que se aplica tanto legislao tica quanto jurdica. Ambas decorrem de princpios prticos a priori da razo.

    Pode-se observar que o que propriamente dis-tingue uma legislao de outra a motivao, os mbeis das aes ou a distinta maneira pela qual obrigam. Na legislao tica, o mbil da ao o dever, ao passo que, na legislao jurdica, a motivao dada pelas inclina-es ou averses. Neste caso, a legislao coercitiva. A legalidade, portanto, diz respeito mera concordncia ou no de uma ao com a lei, sem levar em conta seu mbil; a moralidade, por sua vez, refere-se concordn-cia da ao com a lei, tendo em vista a ideia do dever como mbil. O que caracteriza a legislao tica a realizao de aes simplesmente por serem deveres, fazendo do princpio do dever o mbil sufi ciente do arbtrio (Kant, 1982, p. 326). Na legislao jurdica, os deveres so externos, pois no se exige o cumprimento do dever pelo dever. Esta uma exigncia prpria da legislao tica. Nesta, o fundamento de determinao do arbtrio do sujeito agente o dever.

    Se o fundamento comum, no se trata, obvia-mente, de estabelecer uma oposio entre as duas for-mas de legislao. Se o que as distingue a motivao das aes, temos que avaliar at que ponto um determinado

    tipo de motivao sufi ciente. Segundo Kant, a legisla-o de que promessas devem ser cumpridas prpria do Direito e no da tica. A tica ensina que, em no havendo coero externa, prpria da legislao jurdica, como mbil para o cumprimento de promessas, a ideia do dever, por si mesma, sufi ciente como motivao. Cumprir promessas ou contratos um dever; uma or-dem da razo. O que move o seu cumprimento o que distingue as duas formas de legislao. Podemos cumprir promessas feitas por coero externa ou por respeito ao dever. A primeira (jurdica) externa; a segunda (ti-ca) interna. Do ponto de vista da legislao jurdica, a legislao tica insufi ciente para motivar o cumpri-mento dos contratos. Considerando a insocivel so-ciabilidade do homem, a legislao jurdica, mediante coero externa, o recurso do Estado para organizar a vida em sociedade como um sistema cooperativo, isto , para fazer cumprir os ditames da razo. Na verdade, a prpria razo que autoriza outro mbil (externo) para fazer cumprir as obrigaes decorrentes da legislao moral. Isso autonomia. Os que se submetem s leis so os mesmos que participam de sua elaborao.

    Uma metafsica dos costumes se impe para es-tabelecer os princpios a priori de uma legislao univer-sal, que pode ser tica ou jurdica, dependendo do mbil das aes. Ambas, no entanto, dizem respeito s leis da liberdade, portanto, s leis morais. Pode-se, ento, falar de um conceito moral do direito. fundamental salien-tar que o princpio da autonomia, isto , a capacidade de se submeter s leis das quais se autor ou a que se possa dar o seu consentimento, comum s duas formas de legislao. Tanto no direito quanto na tica h uma mtua imbricao entre liberdade e a lei qual se obedece. Liberdade implica a prescrio da lei para si prprio.

    (c) Pessoa e personalidade moral: a ideia de pessoa implica aes passveis de imputao (cf. Kant, 1982, p. 329); a personalidade moral indica sujeio da liberdade de um sujeito racional s leis morais. Pessoa o sujeito com qualidades morais: a racionalidade e a razoabilidade. Estas capacidades signifi cam que a pessoa est apta para ouvir a voz da razo e est disposta a escutar e levar em considerao a razo dos outros. O racional e o razovel implicam sensibilidade moral e uma capacidade de juzo moral (Rawls, 2005, p. 191). Estas capacidades esto pressupostas na fi losofi a prtica de Kant; so condies de sua possibilidade. Para ser passvel de imputao, pressupe-se competncia tico-

    2 Sobre esse conceito amplo da moral, ver Terra (1987, p. 50): moral em sentido amplo compreende a doutrina dos costumes englobando tanto o direito quanto a tica. Sobre a relao entre moral, tica e direito, embora no a partir de Kant, ver Forst (2010), principalmente o segundo captulo.

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    jurdica. Dessa forma, personalidade moral importa na ideia de autonomia e, por isso, s ela tem dignidade. Signifi ca que a pessoa est submetida quelas leis que ela se d, tanto jurdicas quanto ticas. Essa capacidade de justifi car suas regras de ao mediante princpios o que confere dignidade pessoa humana. Enquanto capa-cidade de ter boa vontade que a personalidade moral nos faz fi ns em ns mesmos e determina a condio de sermos membros do reino dos fi ns (Rawls, 2005, p. 241). Kant busca, em sua fi losofi a prtica, o autoco-nhecimento, ou seja, conforme comenta Rawls, um conhecimento do que desejamos enquanto pessoas providas das faculdades da razo livre terica e prtica (Rawls, 2005, p. 171). Se pessoa o sujeito com qualida-des morais, pessoa de direito a portadora de direitos; sujeito do direito (Forst, 2010, p. 38).

    O conceito do Direito

    A defi nio kantiana do Direito refere-se ideia de Justia. A discusso passa, ento, a girar em torno do que o justo. Temos de ter presente que a doutrina do direito do autor distingue claramente o direito natural do direito positivo. O primeiro trata dos princpios a priori, originrios da razo. Refere-se ao imperativo ca-tegrico do Direito. O segundo trata das leis positivas, originrias do legislador. Estas so as que existem empi-ricamente; constituem-se pelas leis de um determinado espao e tempo e sua fonte o direito natural. Dessa forma, para no incorrer em falcia naturalista, fi ca cla-ro que a defi nio do que justo/injusto no pode ser estabelecida a partir do direito positivo. No se pode partir do que para o que deve ser. Para defi nir o di-reito como justia (uma espcie de dever ser), deve-se abandonar o emprico e recorrer razo. Isso mostra que o direito natural o fundamento racional do direi-to positivo. o imperativo categrico do Direito que enuncia o critrio de justia e dele que derivam as leis positivas. Os princpios de justia que orientam o direito positivo (tanto o privado como o pblico) so determinados ou derivados do direito natural. A razo , portanto, a fonte da justifi cao das regras de ao. Estas deixam de ser arbitrrias quando justifi cadas pelos princpios, proclamados pela razo. A experincia diz o que , mas no o que deve ser. O direito positivo pode dizer o que dizem ou disseram as leis em certo lugar e tempo, isto , o que lcito ou ilcito, mas no se justo ou injusto. Alis, ele (o direito positivo) diz o que lcito/ilcito em relao ao justo/injusto. Para dizer o que justo e determinar o critrio universal mediante o qual se pode defi nir o justo ou o injusto, preciso aban-

    donar o nvel da experincia e recorrer razo. Soraya Nour comenta: O direito positivo deve encontrar seu critrio de justia e seu fundamento no direito natural (Nour, 2004a, p. 5). Em outro texto, destaca: Se, por um lado, o direito positivo deve buscar seu fundamento no direito natural, por outro, uma comunidade no pode ser governada apenas pelo direito natural, e sim pelo di-reito positivo que o direito natural deve fundar (Nour, 2004a, p. 94).

    Elaborar um critrio de justia para a legislao positiva o intuito fundamental da doutrina do direito. O direito natural (a razo) trata dos princpios; o direito positivo das leis. Estas dizem o que lcito, aqueles es-tabelecem o critrio de justia. Isso indica que a funda-mentao do jurdico a moral. S a razo pode forne-cer os princpios imutveis de toda legislao positiva (Kant, 1982, p. 336).

    A inverso copernicana tambm deve ser apli-cada doutrina do direito. o problema do transcen-dental. A revoluo metodolgica realizada pelo autor na Crtica da Razo Pura delineia toda a sua fi losofi a. O a priori somente possvel na razo (sujeito) e no no objeto. Dessa forma, o fundamento de uma legislao positiva s pode ser estabelecido pela razo, uma vez que tem validade apriorstica. Uma doutrina do direito meramente emprica [...] uma cabea que pode ser bela, mas infelizmente no tem crebro (Kant, 1982, p. 337). Kant, desse modo, faz uma deduo transcen-dental do direito. O crebro de uma doutrina emprica do direito, nesse caso, o direito natural.

    Isso reporta aos elementos constitutivos do conceito do Direito:

    (i) O Direito refere-se s relaes externas en-tre as pessoas e no s suas motivaes internas;

    (ii) O Direito se constitui na relao de arbtrios e no de desejos. Numa relao jurdica, preciso que o arbtrio de um esteja relacionado com o arbtrio de outro e no com o desejo de outro. A relao jurdica uma relao de capacidades conscientes, de alcan-ar os objetivos desejados. Numa relao de compra e venda, por exemplo, o arbtrio do comprador deve encontrar-se com o arbtrio do vendedor e no com o seu mero desejo;

    (iii) O Direito no se preocupa com a matria do arbtrio, mas com a forma do mesmo. Na relao de dois arbtrios, no so relevantes os fi ns subjetivos ou as intenes que movem as vontades dos sujeitos agentes. O importante a forma do arbtrio, isto , na medida em que livre. Importa saber se a ao de determina-da pessoa ou no um obstculo liberdade de outra, de acordo com uma lei universal. Bobbio, interpretando

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    Kant, diz que o Direito, na regulao de uma relao de arbtrios, no se preocupa em estabelecer quais sejam os fi ns individuais, utilitrios, que os dois sujeitos pre-tendem, os interesses que esto em pauta, mas somente em prescrever a forma, ou seja, as modalidades atravs das quais aquele fi m deve ser alcanado e aqueles inte-resses, regulados (Bobbio, 1969, p. 69). Na regulao dos contratos de compra e venda, o Direito se preocu-pa to somente com as condies formais dentro das quais eles devem ser cumpridos e no com os interes-ses e as vantagens de vendedor e comprador.

    O Direito mais regulador do que emancipador. Esse o chamado formalismo kantiano que, segundo alguns, vai inspirar o formalismo jurdico (Bobbio, 1969, p. 70). Dar nfase ao carter formal signifi ca que tanto o Direito quanto a tica no prescrevem o que ou o que se deve fazer, mas como se deve proceder. O imperati-vo categrico, tanto do Direito quanto da tica, indica basicamente um procedimento. o procedimento do imperativo categrico, para usar a expresso de Rawls (2005, p. 188 ss.). uma frmula que no enuncia conte-do, mas que se aplica a qualquer contedo moral, seja tico ou jurdico. A partir disso pode-se defi nir o Direi-to como o conjunto das condies por meio das quais o arbtrio de um pode estar de acordo com o arbtrio de outro, segundo uma lei universal da liberdade (Kant, 1982, p. 337). Observa-se que: (a) trata-se do conjunto das condies, portanto, de aspectos formais e no de interesses pessoais ou intenes; (b) trata-se da relao de arbtrios e no de desejos; (c) trata-se da obedincia lei da liberdade, lei esta que determina os limites do exerccio de cada arbtrio, tendo em vista a compatibili-dade das aes. isso que diz a lei universal do direito: age externamente de tal maneira que o livre uso de teu arbtrio possa coexistir (estar de acordo) com a liberda-de de qualquer outro segundo uma lei universal (Kant, 1982, p. 338). Esta uma lei da razo, e que estabelece o critrio de justia/injustia das aes. o imperativo categrico do Direito. Est clara a ideia da coexistncia das liberdades externas. So irrelevantes as motivaes internas do sujeito agente. exatamente nisso que se distingue a legislao jurdica da legislao tica.

    O que , ento, uma ao justa? Para Kant, uma ao justa, quando por meio dela, ou segundo a sua mxima, a liberdade do arbtrio de um pode coexistir com a liberdade de qualquer outro, segundo uma lei uni-versal (Kant, 1982, p. 337). importante salientar que a nfase de Kant em toda a doutrina do direito refere-se

    ideia de justia como liberdade, ou mais precisamente, ideia de justia como coexistncia de liberdades ex-ternas. Se uma ao que pode coexistir com a liberdade de qualquer um segundo uma lei universal for impedida por algum, estar caracterizada a injustia. A coexis-tncia de liberdades de acordo com leis universais o critrio de justia. Colocar obstculos ao livre exerccio das liberdades externas cometer uma injustia. isso que diz o imperativo categrico do direito, originrio da razo (direito natural). Como visto, esta que estabe-lece o critrio de justia. Se, por um lado, injusto co-locar impedimentos liberdade do outro, por outro, justo colocar um impedimento ao obstculo de algum minha liberdade. Exercer uma coero sobre algum que representa um obstculo liberdade segundo leis universais justo. justo coagir algum que injusto.

    Essa a funo das leis jurdicas. O Direito exer-ce a funo de criar impedimentos aos obstculos da liberdade. Ele est autorizado para isso. Tudo o que injusto um impedimento para a liberdade segundo leis universais (Kant, 1982, p. 338). Trata-se de um critrio fundamentalmente formal, pois no diz o que propria-mente justo, todavia indica o procedimento mediante o qual se realiza a justia. Dessa forma, o direito po-sitivo ter que garantir o exerccio dessas liberdades; dever estabelecer limites determinando o que lcito ou ilcito, tendo em vista o critrio de justia. O Direi-to, portanto, est autorizado para coagir, ainda que seja uma coero externa, e nisso se distingue da legislao tica. Da ser muito apressado concluir para qualquer forma de positivismo jurdico, por um lado, ou para um liberalismo, por outro.

    A superao do formalismo?

    Uma das crticas comuns feitas a Kant diz respei-to ao seu excessivo formalismo, seja do ponto de vista tico, seja do ponto de vista jurdico3. Hegel o acusa de cair num vazio formalismo, como decorrncia da se-parao indevida entre forma e matria de um princpio ou de uma lei. Para ele, um princpio tico resultante da determinao e mediao das vontades livres dos sujeitos agentes. Constitui-se de historicidade e tempo-ralidade4.

    Mas e o positivismo jurdico, tido como de forte infl uncia nos neokantianos do direito, tal como Kelsen, que escreve uma Teoria Pura do Direito? Tero eles razo ao verem em Kant uma separao entre moral e direito

    3 Soraya Nour chama a ateno para esse equvoco de interpretao (Nour, 2004a, p. 91-103).4 No entro aqui na crtica de Hegel ao formalismo da moral, pois j foi objeto de outra pesquisa minha (ver Weber, 2009).

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    ou no distinguem devidamente tica e moral? O que signifi ca dar nfase forma da lei? Como vimos, h cer-tamente, em Kant, uma distino entre legislao tica e legislao jurdica, mas, pelo visto at aqui, parece no haver uma separao entre moral e direito.

    Dar a distino entre direito estrito e direito em sentido lato feita no apndice introduo dou-trina do direito, ao referir-se ao direito equvoco, alguma luz s questes colocadas? No trar essa dis-tino ainda mais margem s divergncias nas interpre-taes referentes moral e ao direito?

    Ao sustentar que, no direito estrito, todo direi-to vem acompanhado da faculdade de obrigar, Kant mostra que h um outro direito, no sentido lato, onde essa faculdade no ocorre. Ao defi nir o primeiro (direi-to estrito) como sendo aquele que no exige outros fundamentos de determinao do arbtrio a no ser os meramente externos, distingue-o claramente da tica, tendo em vista que, na sequncia, afi rma que o direito estrito aquele em que no se mescla nada de tico (dem nichts Ethisches beigemischt ist) (Kant, 1982, p. 339), sendo por isso puro. Ao dizer que o direito estrito puramente externo, o autor salienta que ele no tem por base de motivao do arbtrio a conscincia da obrigao segundo a lei. O direito se fundamenta no princpio da possibilidade de uma coao externa, que pode coexistir com a liberdade de qualquer um segundo leis universais (Kant, 1982, p. 339). Do ponto de vista do direito estrito, no a conscincia do cumprimen-to do dever que obriga um devedor ao pagamento de uma dvida, mas a coero segundo uma lei externa. No que se refere, portanto, ao direito estrito, no samos de uma doutrina pura do direito, uma vez que no contm nada de tico. Mas como entender ento que seu crit-rio de justia moral? preciso salientar, mais uma vez, que, quando falamos de uma base comum entre moral e direito, estamos nos referindo moral em sentido am-plo, no sentido de legislao prtica. A diferena, ento, se d entre direito e tica. A distino agora entre direito em sentido estrito e direito em sentido amplo.

    Se ao direito estrito est ligada a autorizao para coagir, no direito em sentido lato (ius latum) essa autorizao no pode ser determinada por uma lei (Kant, 1982, p. 341). o caso do direito de equidade e do direito de necessidade (Notrecht). No primeiro, te-mos um direito sem coero (Recht ohne Zwang) e, no segundo, uma coero sem direito (Zwang ohne Recht) (Kant, 1982, p. 341). Em outras palavras: pela equidade admite-se um direito que no pode obrigar; pela necessidade coloca-se uma exigncia sem direito. Concretamente, embora sejam casos de direito duvi-doso, como se d a relao entre moral e direito? Pela

    equidade se reconhece um direito, embora estejam au-sentes as condies formais requeridas pelo judicirio para efetiv-lo. H, dessa forma, um direito que no assegurado. Pela equidade, aquele que investiu e produz mais numa determinada empresa deveria poder exigir um retorno maior, em caso de acidente com grandes perdas. No entanto, pelo direito estrito, esta exigncia no pode ser atendida: o que importa so as clusulas contratuais. a justia entendida de maneira formal e abstrata. O exemplo do salrio corrodo pela moeda in-fl acionada mostra bem que o critrio o contrato de trabalho previamente assinado. Pela equidade, no entan-to, cria-se um direito de no ser prejudicado. notrio que, nesse caso, circunstncias externas modifi caram as condies do contrato e sua execuo acaba por lesar uma das partes. Mas por que as clusulas contratuais no previram formas de efetivao desse direito, mesmo por coero?

    Kant reconhece a contradio do tribunal da equidade, todavia no considera a equidade como di-reito a ser efetivado pelo direito estrito, embora seja um direito presumido pelo direito em sentido lato. Pela equidade h um direito por parte do assalariado, mas para a sua efetivao no h coero possvel, pois o tribunal no decide com base na equidade e sim com base no direito estrito (justia abstrata). um direito sem coero. Mas por qu? Porque no h condies defi nidas segundo as quais o juiz deveria se manifestar (Gomes e Merle, 2007, p. 140). A equidade, para Kant, um direito em sentido amplo e no em sentido estrito. Quando ele diz que o ditado da equidade o de que o mais estrito direito a maior injustia (Kant, 1982, p. 342) e que esse mal no pode ser remediado pela via judicial, ele certamente desvincula o direito formal da justia e no considera a efetivao da equidade, embo-ra a reconhea como um direito. H um recurso a uma concepo de justia no nvel moral (dado pela razo), mas no assegurada pela via jurdica, pois diz que, nesses casos duvidosos (equidade e necessidade), no pode ser encontrado um juiz (Richter) para a tomada de de-ciso (Kant, 1982, p. 341). Mas como ento sustentar um conceito moral do direito? A lei jurdica no deve-ria, exatamente, garantir o contedo da lei moral, isto , a justia? Ou os dois casos (equidade e necessidade), por serem anmalos, para usar a expresso de Bob-bio, ou situaes de um direito duvidoso, devem ser desconsiderados na relao moral e direito? Todavia, se so direitos em sentido amplo, no exatamente nesses casos que precisamos da interpretao e das decises de juzes? De que critrios estes se valeriam? Isso nos reporta aos princpios enunciados pela razo, portanto, ao direito natural.

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    precisamente nos hard cases (casos difceis) que se deve recorrer aos princpios. um engano pen-sar que, no direito decorrente da equidade, faltam as condies requeridas pelo juiz. Isso signifi ca reduzir a sua atuao ao direito estrito. Ele deve dizer o direi-to, sobretudo nos casos difceis. Quando a aplicao do princpio do precedente conduz a consequncias injus-tas, o recurso equidade um recurso do juiz contra a lei (Perelman, 2005, p. 163). O juiz pode e deve re-correr aos princpios da justia a fi m de assegurar esse direito. Deve fundamentar e justifi car suas escolhas. Segundo Kant, um tribunal sempre decidir pela justia abstrata (formal), e no pelo direito de equidade. No entanto, isso indica a insufi cincia da legislao jurdica para realizar a justia e d margem leitura de uma se-parao indevida entre moral e direito, contradizendo a introduo doutrina do direito acima referida.

    A distino entre princpios e regras nos ensina que, quando a aplicao de regras trouxer consequn-cias injustas, deve-se recorrer aos princpios que as fun-damentam. Estes no so extralegais, conforme sustenta Dworkin (1997). Assim, o recurso equidade poderia justifi car a no aplicao de uma lei com consequncias injustas, ainda que seja um caso de direito duvidoso. Pe-relman escreve com acerto: Desejamos, de fato, que o ato justo no se defi na simplesmente pela aplicao correta de uma regra, seja ela qual for, mas pela aplica-o de uma regra justa (Perelman, 2005, p. 167). Kant reconhece o direito de equidade, mas no o contempla na efetivao do direito estrito. Diz claramente que o juiz no pode sentenciar de acordo com condies in-determinadas (Kant, 1982, p. 342). Logo, o juiz, no caso da equidade, no pode fazer justia. Ele decide de acor-do com a lei que, nesse caso, tem consequncias injustas. Por que ento falar em direito equidade, j que no tem efi ccia? Se pelo direito estrito no se pode assegu-rar o direito equidade, uma vez que pertence ao direi-to em sentido amplo, dever-se-ia faz-lo pelos princpios morais, j que fundamentam as leis jurdicas. o prprio Kant que escreve: Pois se perece a justia, no tem mais nenhum valor que existam homens sobre a terra (Kant, 1982, p. 453)5. Por que, ento, recorre ao direito estrito, mediante o qual no se resolve o problema? O critrio passa a ser a lei e no a justia.

    Era de se esperar que a distino entre direito em sentido estrito e direito em sentido lato trouxes-se um encaminhamento para alm do meramente legal (jurdico), ou seja, que se buscasse nos princpios da ra-zo uma forma de fazer justia. Para Bobbio, no caso da

    equidade aplicada ao exemplo da moeda infl acionada, existem dois direitos concorrendo: um segundo a justi-a (abstrata) e outro segundo a equidade e diz que Kant opta pela prevalncia do primeiro (Bobbio, 1969, p. 80). O problema est exatamente a: considerar como justa a aplicao de uma lei com consequncias injustas. At que ponto possvel falar em justia formal ou abstrata? Como positivista que , Bobbio simplesmente endos-sa Kant. Por um vis hegeliano, poder-se-ia dizer que o problema est na concepo apriorstica de justia for-mal ou na validade apriorstica da lei. o problema do formalismo, tambm no direito.

    O imperativo categrico , por excelncia, um princpio metafsico do Direito e que defi ne o critrio de justia. Ao afi rmar que o o mais estrito direito a maior injustia, o autor est se valendo desse critrio enunciado pela razo e no pelo direito positivo. Toda-via, ao admitir que esse mal no possa ser remediado pela via judicial, parece ignorar a fundamentao moral do direito. exatamente nos casos duvidosos que de-vemos abandonar as regras e recorrer aos princpios a fi m de evitar consequncias injustas. Ao jogar o di-reito de equidade para o tribunal da conscincia, des-vincula o direito propriamente dito (estrito) da justia, isto , dos princpios do direito natural, enunciados pela razo.

    J o caso do direito de necessidade mais em-blemtico. Kant o defi ne como um suposto direito, que autoriza algum para, no caso de extremo perigo de perda da prpria vida, poder tirar a vida de algum, ain-da que este algum no lhe tenha feito mal algum (Kant, 1982, p. 343). o famoso caso dos dois nufragos que se seguram num pedao de madeira que no os suporta. A necessidade de empurrar o outro o caso de sobre-vivncia de um deles. O que autoriza o ato de violncia o direito de necessidade. Nesse ato de autopreser-vao, sustenta o autor, certamente h culpa, embora esse ato no possa ser punido. Da Kant incorporar o ditado do direito de necessidade: a necessidade no tem lei (Not hat kein Gebot) (Kant, 1982, p. 343). A ne-cessidade uma exceo. Se nesse caso no pode haver lei que obrigue uma ao ou proba, tambm no pode haver lei que puna um ato resultante do exerccio do direito de necessidade. A necessidade pode tudo, no sentido de se estar autorizado. S que Kant acrescenta: [...] mesmo assim, no pode haver necessidade que tor-nasse legal o que injusto (Kant, 1982, p. 343). Mas o que, nesse caso, injusto? Empurrar algum para salvar a prpria vida? Punir algum por esse ato? Kant d a en-

    5 Denn, wenn die Gerechtigkeit untergeht, so hat es keinen Wert mehr, dass Menschen auf Erden leben.

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    tender que um ato resultante do estado de necessidade pode ser qualifi cado de injusto, ainda que no possa ser punido e que isso no signifi ca que se possa legalizar uma injustia s por ser originria de uma necessidade extrema. Punir seria injusto. Alm disso, no h lei que autorize a matar algum para salvar a prpria vida. Isso prprio do estado de necessidade, que Hegel chamar de direito de emergncia. Por isso, no pode haver lei penal que puna uma ao originria do estado de ne-cessidade. Neste estado, a autorizao para coagir no pode ser estabelecida por uma lei (Kant, 1982, p. 341).

    Mas no justo matar algum para defender a prpria vida? Ou apenas lcito? Ora, ser lcito no sig-nifi ca ser justo; signifi ca apenas estar autorizado. Talvez a questo devesse ser colocada de outra forma. lcito (erlaubt) fazer uso de todos os meios disponveis para a autoproteo. A inteno no matar, mas a autodefesa, ainda que a consequncia seja a morte de algum. Se lci-ta uma ao que no nem ordenada nem proibida, seria ela uma ao moralmente indiferente, tendo em vista que no h lei restritiva da liberdade? (Kant, 1982, p. 329). Parece que Kant no admitiria essa possibilidade.

    No se pode esquecer que Kant d nfase s condies de responsabilidade subjetiva, embora a este-ja tambm sua insufi cincia. Prope uma tica das inten-es, mas no da responsabilidade objetiva. Na verdade, Kant no refere o direito da legtima defesa, pois fala da autorizao para fazer um mal a quem no fez um mal e nem representa uma ameaa. Entretanto, pelo direito de necessidade, a concluso parece bvia. Ao afi rmar que a necessidade no pode tornar legal algo injusto, Kant parece no admitir a possibilidade da lei injusta, qual, portanto, caberia desobedincia. Mas, mais do que isso, est dizendo que a necessidade no precisa de lei, e mesmo que houvesse necessidade prevista em lei, esta no poderia legalizar uma injustia como, por exemplo, penalizar um ato praticado em estado de necessidade. Nesse contexto, compreende-se por que Kant no ad-mite o direito de resistncia (a desobedincia civil)6.

    Diante disso, parece no haver propriamente uma superao do formalismo, tendo em vista que nem nos casos de direito duvidoso se amplia o espectro de decises. O autor permanece preso ao estritamente previsto pelo direito positivo. Alm do mais, quando se introduzem os conceitos de razo e de justia, perma-nece certa ambiguidade na doutrina do direito kantiana. O autor diz claramente que, nos casos de equidade e necessidade, o que cada um reconhece com boas ra-

    zes como justo por si mesmo pode no ser confi rma-do por um tribunal, e aquilo que ele mesmo deve julgar injusto em si pode conseguir absolvio perante um tribunal (Kant, 1982, p. 344). Todos consideram como justo que se corrija um salrio corrodo por uma moeda infl acionada. Contudo, o juiz no tem disposies legais para efetivar este direito. Deve zelar pelo cumprimento do contrato de trabalho. Problemas de segurana jur-dica? O problema do direito positivo, portanto, no a justia e sim o cumprimento da lei (o que pode ter consequncias injustas).

    Todos diro que injusto o empregador que apenas paga o salrio acordado, mas que perdeu seu poder aquisitivo por causa da infl ao. Diro tambm que injusto o judicirio que no reconhece o direi-to de equidade do trabalhador. Embora Kant diga que, do ponto de vista da equidade, o direito estrito a maior injustia, nem com o direito em sentido lato re-solve o problema da injustia. Era de se esperar que no s fosse reconhecido o direito de equidade, mas tambm efetivado. Surpreendentemente trata-se de uma divindade muda [a equidade], que no pode ser ouvida (Kant, 1982, p. 342). Era de se esperar que, nos casos duvidosos, o recurso equidade tivesse o intui-to de mostrar a insufi cincia da justia formal e indi-car a necessidade do recurso ao direito natural. No h, ento, uma incoerncia com a fundamentao moral do direito? Alm do mais, do ponto de vista jurdico, o acordo entre empregado e empregador poderia ter previsto uma atualizao monetria caso houvesse uma depreciao do dinheiro, na execuo do contrato (Go-mes e Merle, 2007, p. 136). As prescries do contrato, nesse caso, no so justas, enquanto as de equidade, o so. Para Perelman, a equidade pode prevalecer sobre a segurana, e o desejo de evitar consequncias inquas pode levar o juiz a dar nova interpretao da lei, a mo-difi car as condies de sua aplicao (Perelman, 2005, p. 166). Considerar a equidade na aplicao da lei um recurso para evitar as consequncias injustas do ato formalmente justo. A regra da justia segundo a qual si-tuaes semelhantes devem ter tratamento semelhante, o que se pode chamar de regra de justia formal, implica previsibilidade, todavia nem sempre sufi ciente para as necessidades da justia.

    Seria o caso do direito de necessidade diferente? O fato de no punir atos praticados nessa situao mos-tra que o direito reconhece excees lei, em situaes de extrema necessidade. Nesse caso, no se comete uma

    6 Sobre a negativa do direito de resistncia, ver Metafsica dos Costumes (doutrina do direito) (Kant, 1982, p. 439). Saliente-se que, para o autor, no permitida uma resistncia ativa, mas apenas uma resistncia negativa (Kant, 1982, p. 441).

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    injustia, embora o assassinato seja por defi nio uma in-justia. o mesmo caso que prev o direito de mentir para a defesa de um inocente, ainda que dizer a verdade seja um preceito fundamental do Direito. O estado de necessidade justifi ca uma exceo. Na verdade, a exce-o deixa de ser tal quando a sua mxima puder ser uni-versalizada, ou seja, passar pelo teste da universalizao. Assim, mentir para proteger um inocente est justifi cado e, portanto, legal e eticamente correto. No entanto, ao admitir a culpa no estado de necessidade, mas no a pu-nio, Kant permanece preso ideia de justia puramente formal e abstrata. No reconhece a justia dos atos prati-cados em estado de necessidade, uma vez que no exime de culpa, ainda que no preveja punio.

    Ora, tais atos no so passveis de culpa, muito menos de punio. No se deveria, nesses casos, recor-rer aos princpios, tendo em vista as consequncias in-justas da aplicao das regras do direito positivo?

    Embora se possa sustentar um conceito moral do direito na introduo doutrina do direito, no apndice da mesma, o fi lsofo de Knigsberg parece dar, nos casos de equidade e de necessidade, margem interpretao de uma independncia entre moral e di-reito e, assim, fi car preso ao formalismo jurdico, isto , a uma doutrina pura do direito. curioso que Kant faa a distino entre direito estrito e direito em sentido lato, onde trata da equidade e do direito de necessidade (ca-sos de direito duvidoso), e apresente uma soluo para esses casos a partir do direito estrito (positivo formal). Por que, ento, falar em direito em sentido lato? No se trata de direitos duvidosos. Tanto o direito de equidade quanto o de necessidade so direitos lquidos e certos, ainda que em situaes concretas nem sempre seja fcil qualifi c-las como tais.

    Consideraes fi nais

    Na introduo da Doutrina do Direito pode-se efetivamente falar em conceito moral do direito. Isso no claro na Fundamentao da Metafsica dos Costu-mes e na Crtica da Razo Prtica. A legislao jurdica e a legislao tica tm como base comum as leis morais. O que as distingue a diferente motivao (mbil). No entanto, a distino entre direito em sentido estrito e direito em sentido amplo no contribuiu para forne-cer elementos de garantia de efetivao do direito de equidade e do direito de necessidade. Kant permanece preso ao formalismo do direito positivo. Qual , ento, o sentido dessa distino? Pela equidade se reconhece um direito, mas que no direito, pois no efetivvel pela legislao positiva. Ora, se os princpios do direito

    natural do contedo ao direito positivo, conforme claramente sustentado na referida introduo, por que no buscar nessa fonte a justifi cao e efetivao dos referidos direitos? Os princpios no so extralegais, como querem os positivistas, mas so constitutivos da cincia normativa do Direito. Se os referidos direitos so efetivamente direitos, j que reconhecidos, preci-so encontrar uma forma de assegur-los juridicamente, tendo por base os princpios da razo, fonte da justia. A no defi nio das condies do ponto de vista jur-dico para efetivar aqueles direitos mostra que no possvel fazer leis para tudo. Por isso, na ausncia delas que os princpios devem ser arrolados.

    Ao reconhecer o ditado de que o mais estrito direito a maior injustia, Kant pressupe uma con-cepo de justia expressa pelos princpios racionais, uma vez que so estes que do contedo ao direito po-sitivo. Assim, possvel encontrar uma soluo para os problemas da efetivao dos direitos de equidade e de necessidade a partir da fundamentao moral do direito, expressa na doutrina do direito do fi lsofo de Knigs-berg, coisa que ele no fez. No aplicar as regras formais, mesmo a regra do precedente, em vista das consequn-cias injustas, aponta para a supremacia do justo sobre o legal e mostra claramente que este (o legal) no critrio de justia.

    Temos na introduo da doutrina do direito um problema metodolgico. O autor defende uma concepo moral do direito apontando os princpios da razo como orientadores para o direito positivo; reconhece os direitos de equidade e de necessidade, todavia no assegura sua efetivao. Reconhece direi-tos que no so direitos, isto , que no tm efi ccia. O problema est em defender uma concepo moral do direito e no se valer dela para garantir direitos tacitamente reconhecidos.

    O imperativo categrico do direito age exte-riormente de tal maneira que o livre uso de teu arb-trio possa coexistir com a liberdade de qualquer um segundo uma lei universal uma formula que no in-dica nenhum contedo. Indica, apenas, um procedimen-to. No diz o que justo, mas enuncia como se deve proceder para que uma ao seja justa. O problema saber quando e em que circunstncias uma ao pode coexistir com a liberdade do outro, enquanto no for apontado um contedo determinado. Ou se pressupe uma lei que diga o que deve ser feito e, ento, o impe-rativo ou princpio universal do direito no diz nada de novo, ou cai-se num vazio formalismo, tal como o im-perativo categrico da tica. Temos, ento, uma noo de justia formal e abstrata. O tratamento dado aos

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    direitos de equidade e de necessidade um exemplo disso.

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    Submetido: 05/04/2013Aceito: 09/04/2013