Direito, Cidadania e Justia Social - ? Direito, cidadania e justia social. [livro eletrnico]

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  • Direito,Cidadania

    e Justia Social

    ORGANIZADORESCarlos Jos PachecoClaudia Maria Gil Silvarsula Adriane Fraga AmorimPablo Jimnez Serrano

  • ORGANIZADORES: Carlos Jos Pacheco

    Claudia Maria Gil Silvarsula Adriane Fraga Amorim

    Pablo Jimnez Serrano

    Direito, Cidadania e Justia Social

    2016

  • FICHA CATALOGRFICABibliotecria: Alice Taco Wagner - CRB 7/RJ 4316

    P116d Pacheco, Carlos Jos. Direito, cidadania e justia social. [livro eletrnico]

    / Carlos Jos Pacheco; Claudia Maria Gil da Silva; rsula Adriane Fraga Amorim; Pablo Jimenz Serrano. Volta Redonda: FOA, 2016.

    190 p. il.

    ISBN: 978-85-5964-014-4

    1. Direito. 2. Justia social. I. Fundao Oswaldo Aranha. II. Centro Universitrio de Volta Redonda. III. Ttulo.

    CDD 340

    FOA

    PresidenteDauro Peixoto Arago

    Vice-presidenteEduardo Guimares Prado

    Diretor Administrativo - FinanceiroIram Natividade Pinto

    Diretor de Relaes InstitucionaisJos Tarcsio Cavaliere

    Superintendente ExecutivoJairo Conde Jogaib

    Superintendncia GeralJos Ivo de Souza

    Relaes PblicasMaria Amlia Chagas Silva

    UniFOA

    ReitoraClaudia Yamada Utagawa

    Pr-reitor AcadmicoCarlos Jos Pacheco

    Pr-reitor de Pesquisa e Ps-graduaoAlden dos Santos Neves

    Pr-reitor de ExtensoOtvio Barreiros Mithidieri

    EDITORA FOA

    Editor ChefeLaert dos Santos Andrade

    CapaLeonardo Simes Canavez

    EditoraoElton de Oliveira Rodrigues

    Conselho EditorialAdilson PereiraDario Arago NetoFlvia Lages de CastroIvan Simes GarciaPablo Jimnez Serrano

    Conselho CientficoAlice Taco WagnerLaert dos Santos AndradeMaria Aparecida Rocha Gouvea

    Centro Universitrio de Volta Redonda - UniFOA Campus Trs PoosAv. Paulo Erlei Alves Abrantes, n 1325Trs Poos, Volta Redonda /RJ / CEP: 27240-560Tel.: (24) 3340-8400 - FAX: 3340-8404 www.unifoa.edu.br

    Editora FOAwww.unifoa.edu.br/editorafoa

  • ApresentaoO presente livro destina-se publicao de captulos que objetivam

    colocar em discusso diversos problemas jurdicos que afetam s socieda-des brasileiras e contemporneas.

    A obra tem por finalidade a divulgao dos resultados das pesqui-sas desenvolvidas pelo corpo docente, discentes do Centro Universitrio de Volta Redonda, UniFOA, e por destacados professores e pesquisadores convidados.

    A presente coletnea objetiva criar um espao para a discusso e a produo acadmica sobre temas importantes para a comunidade jur-dica, regional, nacional e internacional. A respeito desses temas contem-porneos os autores demonstram um razovel interesse em privilegiar um funcionalismo jurdico fundado na necessidade de caracterizar os novos problemas sociais, que se sabem consequentes da dinmica social, espe-rando, assim, apontar e discutir as diversas causas ou motivos do aumento da desobedincia social e da ineficcia social do direito.

    Em suma, a presente obra demonstra a transversalidade e interdis-ciplinaridade das pesquisas jurdicas que tm como desafio discutir criti-camente os assuntos e temas polmicos e contribuir para a resoluo dos problemas que repercutem negativamente na concretizao da justia e da cidadania.

  • SUMRIO

    ADPF N 153: UMA ANLISE SOB A LEITURA DO CONSELHO FEDERAL DA OAB ........ 5rsula Adriane Fraga Amorim, Luana Suckow de Barros

    O PROCESSO DE BOLONHA E SEUS EFEITOS NA FACULDADE DE DIREITO DA UNIVERSIDADE DE COIMBRA .................................. 24Cra Hisae Hagino

    DIREITOS FUNDAMENTAIS, INCLUSO JURDICA E CIDADANIA ................................ 42Pablo Jimnez Serrano

    DANO MORAL COLETIVO E A DISCRIMINAO AOS DIREITOS DA CULTURA CIGANA ......................................................................... 59Dario Arago Neto

    REFLEXES SOBRE O PROCESSO DE EFETIVAO E RETROCESSO NO CAMPO DOS DIREITOS E DA CIDADANIA .................................... 73Aline Caldeira Lopes

    O TEMA DA LIBERDADE POLTICA EM MONSTEQUIEU E MARX ................................. 88Hlio de Lena Jnior

    REGIME DE PARTILHA DO PR-SAL E A REGULAO DA ATIVIDADE PETROLFERA .............................................................. 105Benevenuto Silva dos Santos, Flvio E. N. Hegenberg

    O PAPEL CONTRAMAJORITRIO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL E A LTIMA PALAVRA SOBRE A CONSTITUIO ..................... 124rik da Cruz Bencio, Cludia Regina Robert de Jesus Chaves

    O PRINCPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA COMO NORTE PARA O HERMENEUTA E SUA CORRELAO COM O MINIMALISMO PENAL. ........................ 149Ricardo Fernandes Maia

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    ADPF N 153: UMA ANLISE SOB A LEITURA DO CONSELHO FEDERAL DA OAB

    rsula Adriane Fraga AmorimDoutoranda em Sociologia pelo IUPERJ, Mestre em Servio

    Social pela UFRJ. Advogada e Assistente Social. Docente do Centro Universitrio de Volta Redonda UniFOA.

    Luana Suckow de BarrosPs-graduanda em Direito Processual Civil pela PUC. Ad-

    vogada Egressa do Centro Universitrio de Volta Redonda UniFOA.

    RESUMO

    Trata-se o presente estudo de uma anlise importncia da ADPF n 153, proposta pelo Conselho Federal da OAB, em 2008, e julgada pelo Supremo Tribunal Federal, em 2010, por meio da qual requereu-se declarao de que a Lei n 6.683/79, popu-larmente conhecida como Lei de Anistia, no teria sido recepcionada pela Constitui-o Federal de 1988 no que tange anistia concedida aos crimes praticados pelos agentes de Estado no perodo da ditadura brasileira (1964-1985), por violar precei-tos fundamentais constitucionais. Desse modo, apesar de, por maioria, o Supremo ter decidido pela improcedncia do pedido, o objetivo deste estudo ser demonstrar que a importncia da atuao da OAB no deve ser entendida, apenas, pelo vis da busca pelo fim da impunidade dos crimes praticados pelos agentes da represso e a possibilidade de persecuo penal, mas levar ao cenrio jurdico o debate de que a invalidade daquela lei essencial (re)construo do Estado Democrtico brasileiro.

    Palavras-chave: Ditadura; Anistia; OAB; ADPF; Democracia.

    SUMRIO

    1. Introduo. 2. Aspectos Histricos: consideraes preliminares. 3.A Lei de Anis-tia: uma anlise scio-jurdica. 4. Uma anlise sobre a ADPF N 153. 5. Considera-es finais.

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    1. INTRODUO

    Em 1964, ao primeiro dia do ms de abril, a histria do Brasil foi mar-cada pelo fim do Estado democrtico de direito e o incio do Estado de ex-ceo, caracterizado pela institucionalizao da legalidade forjada e farda-da e o uso excessivo e irrestrito da fora. A partir da, os vinte e um anos que se seguiram foram marcados pela violao a direitos humanos, o que se verificou na prtica de crimes como sequestro, violncia fsica e sexual, tortura, desaparecimento, assassinato e ocultao de cadver, cujos auto-res foram os agentes do prprio Estado.

    Decorridos quinze anos do golpe, antes mesmo do fim da ditadu-ra, durante a presidncia do militar Joo Figueiredo, foi promulgada, por um Congresso Nacional formado, em maioria, por governistas, a Lei n 6.683/79, popularmente conhecida como Lei de Anistia, que, se por um lado atendeu aos interesses da sociedade quanto anistia concedida aos crimes polticos, o que deve ser entendido como os crimes praticados pela oposio, por outro, mais do que e servir como verdadeiro atalho para de-volver a direo do pas aos civis, protegeu com impunidade a barbrie pra-ticada pelos agentes da represso, tentando, ainda, causar o esquecimento das srias violaes a direitos humanos ocorridas nos anos da ditadura.

    Em 1985, finalmente, os militares saem do poder. Com a posse de Jos Sarney na presidncia do pas, o regime militar chegava ao fim e tinha incio Nova Repblica, com a volta primazia do poder civil. (BAR-ROSO in DANTAS et al, 2008, p. 95)

    Apesar daquele momento simbolizar o marco do fim da ditadura mi-litar e, em 1988, com a promulgao da Constituio, o retorno do Estado democrtico e de direito, tal entendimento merece ser questionado, uma vez que, com o presente preso ao passado, por fora da (in)validade da Lei n 6.683/79, o exerccio dos direitos fundamentais memria e verdade, a responsabilidade daqueles que cometeram graves leses a direitos hu-manos, essenciais ao Estado democrtico, abalam esse processo. Desse modo, leciona Flavia Piovesan que no h democracia sem o exerccio dos direitos e liberdades fundamentais. A democracia exige, assim, a igualdade no exerccio de direitos civis, polticos, sociais, econmicos e culturais.

    Ao contrrio de outros pases latino-americanos, como Argentina e Chile, que tambem tiveram a histrica marcada por ditaduras, no Brasil, no houve a reviso, ou invalidade, da anistia no que diz respeito aos crimes praticados pelos agentes da represso.

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    Embora todas as ditaduras militares da regio tenham promulgado anistias nos moldes da brasileira, que tenta-vam proteger no futuro os militares aps a sada do poder, tais iniciativas foram posteriormente revistas pelos regi-mes democrticos institudos - inclusive com a responsa-bilizao criminal de oficiais militares, que acabaram sen-do presos por crimes cometidos durante suas ditaduras, especialmente os referentes aos direitos humanos. (CAR-REIRO, 2011, p. 04)

    Nesse sentido, ante a validade da Anistia da forma em que foi pro-mulgada, no houve no Brasil uma justia de transio completa, o que abala, por via de consequncia, o prprio processo de (re)democratizao brasileiro. Assim,

    Constata-se na experincia de transio brasileira um processe aberto e incompleto, na medida em que to so-mente foi contemplado o direito reparao, com o paga-mento de indenizao aos familiares dos desaparecidos no regime militar, nos termos da Lei 9.140/95. Emergencial avanar na garantia do direito verdade, do direito jus-tia e em reformas institucionais.(PIOVESAN, 2011, p. 86)

    nesse contexto que este trabalho se faz relevante. Assim, o prop-sito deste estudo destacar a importncia da atuao da OAB para alm do pedido formulado na inicial. Isso porque, se por um lado o xito da atuao da Ordem consistiu na tentativa de vencer a impunidade dos crimes pra-ticados pelos agentes do Estado, a partir de um debate mais aprofundado da natureza dos crimes por eles praticados, e a consequente possibilidade de persecuo penal, por outro, o xito tambm se deu em razo de de-monstrar se a lei, ao ser estendida aos agentes da represso seria vlida e violaria o preceito fundamental e constitucional do princpio republicano e democrtico, o que obsta a o processo de (re)construo da democracia brasileira.

    Com a finalidade de cumprir os objetivos deste trabalho, optamos pela pesquisa documental, atravs da qual analisamos a ADPF n 153 e a Lei de Anistia, alm da pesquisa bibliogrfica.

    Considerando que o tema nos remete ao passado recente do pas, ser necessrio, primeiramente contextualizar o leitor sobre o momento histrico em que o Estado democrtico e de direito foi vencido, e por qual razo continua vencido. Posteriormente, abordaremos a Lei 6.683/79 e as consequncias que extrapolam os anos da ditadura, alcanando aos dias

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    atuais. Continuamente ser realizada anlise da ADPF 153, tendo por foco trechos da fundamentao do voto do Relator da ADPF, demonstrando a importncia da atuao da OAB quanto a questo do preceito fundamental do princpio republicano e democrtico.

    2. ASPECTOS HISTRICOS: CONSIDERAES PRELIMINARES

    Na dcada de 60, o choque de foras ideolgicas entre Unio So-vitica e Estados Unidos dividiu o mundo entre socialismo e capitalismo. Apesar do Brasil no participar diretamente daquele embate, posto que adotou a poltica externa independente, no alinhada aos interesses dos Estados Unidos, internamente sentiu-se os efeitos daquela bipolarizao poltico-econmica, o que, com a renncia de Jnio Quadros, em 1961, e a consequente chegada de Joo Goulart presidncia, culminaria na articu-lao do golpe militar.

    No contexto da Guerra Fria, para as elites nacionais, a posse de Jan-go como presidente do Brasil significava risco. Se desde quando ocupava o cargo de Ministro do Trabalho, ainda no governo Getlio Vargas, era as-sociado ao comunismo pelo mero fato de dialogar com sindicatos, com a visita China, poca da renncia de seu antecessor poltico, e a defesa das Reformas de Base, a associao da politica progressista de Goulart ao perigo do comunismo se intensificou e com ela, a articulao das elites para desestabilizar o governo dele.

    No cargo de Vice-Presidente, sabido que sempre usou sua influncia em animar e apoiar, mesmo ostensivamen-te, manifestaes grevistas promovidas por conhecidos agitadores. E, ainda h pouco, como representante oficial, em viagem URSS e China comunista, tornou clara e patente sua incontida admirao ao regime destes pases, exaltando o xito das comunas populares. (GOMES e FER-REIRA, 2007, p. 136)

    No por acaso, o Congresso Nacional aprovou a emenda a Constitui-o de 1946 n 4, alterando o regime de governo de presidencialista para parlamentarista, razo pela qual Joo Goulart, que na linha sucessria e constitucional deveria ser e ter os poderes de um presidente, recebe apenas os poderes de chefe de Estado, sendo os atos dele, portanto, limitados ao crivo do Congresso, no rgo do Conselho de Ministros, nos termos daque-la emenda.

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    Inobstante a manobra poltica do Congresso, o que ficou conheci-do como golpe branco, o sistema parlamentarista durou pouco menos de dois anos. Assim, em 1963, com a vontade popular expressada por meio de plebiscito, volta-se ao presidencialismo e, por via de consequncia, os poderes retirados de Jango a ele retornariam.

    Nesse cenrio poltico e com o confronto entre os interesses, era o momento das elites se organizarem, articulando nova estratgia, agora, po-rm, no para limitar a competncia do presidente, mas para retir-lo do poder.

    As direitas civil e militar comearam a organizar-se e pre-parar-se para o confronto. Surgiriam organizaes como o Instituto de Pesquisas e Estudos Sociais (IPES), financia-do por empresrios nacionais e estrangeiros; o Instituto Brasileiro de Ao Democrtica (IBAD), que apoiava finan-ceiramente polticos da oposio e organizaes sindicais e estudantis contrrias ao governo; a Ao Democrtica Parlamentar (ADP), que reunia deputados conservadores de vrios partidos. Essas organizaes vinham a unir-se a outras mais antigas, como as associaes de propriet-rios rurais, parte da hierarquia da Igreja Catlica, e a ESG. O bordo do anticomunismo foi usado intensamente. Pla-nos para derrubar o presidente comearam a ser traados, contando com a simpatia do governo norte-americano. (CARVALHO, 2009, p. 136)

    Iniciou-se, assim, a propaganda pelo inimigo interno: o comunismo. Para tanto, foi utilizada a Doutrina de Segurana Nacional, ajustada ao Bra-sil por intermdio da Escola Superior de Guerra, com apoio do Instituto de Pesquisas e Estudos Sociais (IPES) e Instituto Brasileiro de Ao Democr-tica (IBAD).

    Se por um lado a doutrinao consistia em descaracterizar a poltica progressista de Jango, associando-a ao comunismo e ao risco que este trazia ao pas, por outro, indicava a quem caberia a misso de salvar a na-o: as Foras Armadas.

    Esses aspectos, enfatizados pela Doutrina de Seguran-a Nacional, implicam perfilar a identidade poltica das Foras Armadas, no s como principais tutores dos in-teresses nacionais, como, mais radicalmente, como en-carnao ou sntese institucionalizada desses interesses. Se este o lado de identificao positiva, a Doutrina de

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    Segurana Nacional tambm perfila a identidade negativa diante da qual definido o sentido operativo da primeira: o inimigo. preciso que fique claro, mais uma vez, que essa doutrina coloca-se dentro de um campo de ideias, onde j est implcita a imagem de um inimigo e do mortal comba-te contra ele, que o que d sentido s prticas e ideias de todas as Foras Armadas. (O DONNEL, 1986, p. 54)

    Contraposto a isso, estudantes, trabalhadores e camponeses se mo-bilizaram no sentido de lutar pela efetivao das Reformas de Base, sendo as propostas das reformas, relacionadas a interesses da esquerda.

    No dia 13 de maro de 1964, durante o comcio na Central do Brasil, no Rio de Janeiro, Jango assinou dois decretos, propondo uma reviso da Constituio de 1946, de modo que um ratificava a desapropriao de propriedades rurais para fins de reforma agrria, o outro, nacionalizava as refinarias de petrleo.

    Se antes do daquele discurso, as elites brasileiras temiam s polti-cas progressistas de Jango, associando-as ao comunismo, com o comcio, e o apoio sindical, isso se potencializou. Por essa razo, em reao, par-tidos polticos reivindicaram o impeachment de Jango. As elites brasilei-ras, representadas por empresrios e latifundirios, tambm por setores conservadores da sociedade, como a Igreja, se mobilizaram no sentido de retirar Jango do poder.

    Decorridos dezoito dias do comcio, os militares, com apoio de partes da sociedade civil, derrubaram Jango da presidncia. Junto a ele, tambm foram derrubadas a Constituio e a democracia. Era o incio do dia que no durou vinte um anos, posto que, em razo da promulgao da Lei de Anistia, e a declarao de validade pelo STF, os efeitos do 1 de abril de 1964 so sentidos at hoje.

    3. A LEI DE ANISTIA: UMA ANLISE SCIO-JURDICA

    A histria nos mostra que a ditadura militar no Brasil teve dois pilares de sustentao. Inicialmente, a criao de um aparato ideolgico capaz de auxiliar os militares a disseminar a Doutrina de Segurana Nacional, o que culminou com a queda de Jango. Posteriormente, a criao de um aparato jurdico, na tentativa de legitimar o golpe e validar as prprias aes.

    Logo que se impuseram no poder, os militares encontraram obstcu-los a serem vencidos, sobretudo, a inconstitucionalidade e a ilegitimidade. O golpe no se legitimou em si mesmo nem nas razes protetivas dis-

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    seminadas por meio da Doutrina de Segurana Nacional. O discurso dos militares no se sustentava e no se coadunava com as prprias aes, ocasionando, assim,

    a contradio entre os declarados objetivos de reforar a democracia a restabelecer a legalidade e a necessidade de represso cada vez maior para suprimir a dissenso ori-ginou a permanente crise de legitimidade que marcaram posteriormente o Estado de Segurana Nacional. (ALVES, 2005, p. 64)

    Assim, os militares construiram um aparato a fim de que se fosse dada ditadura a legitimidade e legalidade da qual carecia, de modo a pos-sibilitar uma aparncia de normalidade para a vida social e poltica que impedisse o reconhecimento do regime a partir da perspectiva da excep-cionalidade e do arbtrio. (FREIRE et al, 1997, p. 473), o que consistiu na edio de Atos Institucionais e Atos Complementares, os quais tinham na-tureza de decreto.

    Apesar de, longo da ditadura, tenham sido baixados 17 Atos Institu-cionais e 104 Atos Complementares, para este estudo, nos limitaremos a destacar o AI-1 e o AI-5, pelas razes que sero demonstradas.

    No primeiro ato baixado pela ditadura, notamos a preocupao de si-mular para a sociedade brasileira a legitimidade e legalidade do golpe. Para tanto, a imposio ao poder foi denominada como revoluo. Alm disso, os militares se insvestiram no exerccio do Poder Constituinte.

    (...) A revoluo vitoriosa se investe no exerccio do Po-der Constituinte. Este se manifesta pela eleio popular ou pela revoluo. Esta a forma mais expressiva e mais radical do Poder Constituinte. Assim, a revoluo vitorio-sa, como Poder Constituinte, se legitima por si mesma. Ela destitui o governo anterior e tem a capacidade de cons-tituir o novo governo. Nela se contm a fora normativa, inerente ao Poder Constituinte. Ela edita normas jurdicas sem que nisto seja limitada pela normatividade anterior sua vitria. Os Chefes da revoluo vitoriosa, graas ao das Foras Armadas e ao apoio inequvoco da Na-o, representam o Povo e em seu nome exercem o Poder Constituinte, de que o Povo o nico titular. (BRASIL. 1964)

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    Na medida em que a oposio se organizava e se fortalecia no sen-tido de vencer o Estado militar, o aparato jurdico legimitador se transfor-mava cada vez mais em aparato repressivo. Desse modo, a arbitrariedade excessiva o uso irrestrito da fora para conteno da oposio quando no a morte se tornou uma constante.

    A consequncia mais grave do Ato Institucional foi talvez o caminho que ele abriu para a utilizao descontrolada do Aparato Repressivo do Estado de Segurana Nacional. A este respeito foram cruciais as restries impostas ao Judicirio e a abolio do habeas corpus para crimes po-lticos. Podiam-se efetuar prises sem acusao formal e sem mandado. Juntamente com as restries ao Judici-rio, isto impedia que advogados e outros que defendiam os presos polticos de aplicar as garantias legais. Por isso no podiam evitar srios abusos de poder e tortura de pre-sos polticos. (ALVES, 2005, p. 135)

    No ano de 1968, cresceu no Brasil uma onda manifestaes no sen-tido de questionar o regime militar. Desse processo participaram estudan-tes, trabalhadores, artistas, entidades de classe, entre elas, a OAB. A classe mdia demonstrava apoio causa. Intensificou-se, no mesmo ano, a ao dos grupos de esquerda, que, apesar das matizes ideolgicas divergentes, convergiam para o mesmo fim: vencer a ditadura militar.

    Resistiu-se ditadura enquanto foi possvel. Quando a via democr-tica e pacfica foi no s reprimida, mas virtualmente eliminada, no houve outra alternativa para a esquerda seno a luta armada. Foi sob essa lgica que se organizaram as guerrilhas urbanas e rurais.

    Enquanto foi possvel fazer-se uma oposio legal, assim foi feito: o Movimento Intersindical Antiarrocho, as greves de Osasco e Contagem, as inmeras passeatas estudan-tis, a marcha dos 100 mil no Rio de Janeiro, os jornais Mo-vimento e Opinio. Mas tudo o governo reprimia. Quando isso no foi mais possvel, partiu-se para um outro tipo de luta. (FREIRE et al, 1997, p. 38)

    Junto a isso, vale destacar que o Congresso Nacional, por meio dos membros que representavam oposio ao regime militar, tambm aderiram onda de manifestaes contrrias ditadura.

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    Os parlamentares de oposio eleitos em 1966 reagiram ao clima poltico, vendo-se forados a apoiar o crescente movimento de protesto de massa de trabalhadores e da classe mdia. Embora no pudesse legislar como deveria, pois grande parte das atribuies legislativas havia sido transferida para a esfera do Executivo, o Congresso de-sempenhou efetivamente um papel na denncia dos atos repressivos do governo. (ALVES, 2005, p. 157)

    Nesse sentido, a deciso do Congresso Nacional, por maioria dos membros, pela permanncia da imunidade parlamentar do deputado Mar-cio Moreira Alves, foi o estopim para a resposta dos militares. nesse ce-nrio poltico que o Ai-5 foi baixado.

    Segundo Gaspari, desde 1964, a mquina de represso exigia liber-dade de ao. Com o AI-5, ela teve e foi caa (GASPARI. 2002, p. 345). O quinto ato institucional deu carta branca ditadura. Assim, a caa consistia na suspenso de direitos e garantias fundamentais, entre eles, o Habeas Corpus, a suspenso de direitos polticos, a prtica de crimes cujas vtimas eram qualquer um que, pelos agentes da represso, fosse consi-derado subversivo.

    Decorridos os anos, com a intensa caa oposio, a esquerda pou-co a pouco foi minada. Isso porque, quem no foi torturado, preso e/ou se-questrado pela ditadura, foi morto. Alm disso, vale destacar que, aqueles que sobreviveram operao e tortura subsequente foram enquadrados na Lei de Segurana Nacional por crimes de sequestro, assalto, terrorismo e atentado pessoal. (LEMOS, 2005, p. 06)

    Alm da perda da fora dos grupos de esquerda, fosse por divergn-cias internas dos diversos grupos de oposio, fosse em razo do prprio cerco militar, a verdade amarga que grande parte do xito da ditadura, e seu subsequente apoio por grande parte da sociedade civil, decorre dos ndices econmicos atingidos pelo pas, em particular o Milagre Econ-mico. Com o modelo econmico dando sinais de desgaste e incapaz de se sustentar a longo prazo (modelo cuja anlise e crtica detalhadas esto alm do escopo do presente trabalho), a cpula do governo, representada pelo presidente Ernesto Geisel (1974-1979), percebendo que maus indica-dores econmicos abalariam o regime, traa uma entrega do poder aos civis novamente, porm, sob os prprios termos.

    Em 1978, durante o governo Geisel, a Cmara dos Deputados, por meio da emenda constitucional n 11, revogou todos os Atos Institucio-

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    nais e Complementares, dando incio ao processo lento, gradual e seguro (palavras do prprio Geisel em seu discurso de posse) de abertura poltica.

    Com a revogao dos Aos Institucionais e o retorno dos direitos e garantias constitucionais retirados do povo brasileiro, as manifestaes populares e parlamentares perderiam as mordaas decorrentes da censura dos militares. Assim, no cenrio de disteno poltica, foi criado o Comi-t Brasileiro pela Anistia (CBA), possibilitando o debate e representando a pela concesso da anistia aos crimes praticados pelos perseguidos pela ditadura.

    No ano seguinte, Joo Figueiredo, Presidente poca, encaminhou ao Congresso Nacional o projeto de Lei da Anistia. Apesar da aprovao da lei ter decorrido do voto da maioria dos membros do Legislativo, no por imposio, vale destacar alguns pontos, os quais entendemos ser essen-ciais ao questionamento da (i)legitimidade daquela lei.

    Sabe-se que, no ano de 1978, havia no pas dois partidos polticos: a Aliana Renovadora Nacional (ARENA) e o Movimento Democrtico Bra-sileiro (MDB). O primeiro, apoiava os militares e era maioria no Congres-so. O segundo, apesar de distante dos ideais da esquerda, representava nica oposio ao governo militar. S por essa razo, qualquer projeto de lei aprovado e de iniciativa do Presidente da Repblica, como foi o caso da Lei de Anistia, deveria ser desconfiado. Isso porque, vale relembrar que, com o AI-5, o Congresso foi fechado por ordem do presidente Geisel, pelo simples fato de que, por meio de votos, seria difcil que o partido aliado aos militares, isto , ARENA, conseguisse a aprovao do projeto de emenda Constituio de 1967 que autorizasse eleies indiretas.

    Como consequncia disso, o pas presenciou o denominado Pacote de Abril, que se tratava de um conjunto de medidas determinadas pelo general Geisel para que as cadeiras do Senado fossem compostas, em sua maioria, por governistas. Da mesma forma, trocou-se o qurum mnimo de votao de 2/3 (maioria absoluta) para 1/3 (maioria simples). Alm disso, Geisel poderia nomear senadores - e nomeou.

    Ainda no mesmo sentido, diferente do discurso sustentado pelos militares, ou dos defensores da validade da Lei em questo, a anistia no decorreu de uma vontade dupla, isto , de negociao entre Estado e opo-sio. Ao revs, os militares, de forma arquitetada, concederam a anistia desvirtuando do ideal pleiteado por agentes sociais e polticos, de forma ampli-la aos prprios agentes, criando verdadeiro bice (i)legal para que fossem isentos de qualquer responsabilidade criminal, restando, assim, evidente que muito mais do que uma anistia para s vtimas da ditadura, a Lei n 6683/79 foi uma verdadeira autoanistia, capaz de anular mesmo

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    crimes contra a Humanidade portanto imprescritveis como a tortura, elaborada e validada ainda durante o regime militar (CARREIRO, 2011.).

    Assim, ao promulgar uma anistia ampla, geral e irrestrita, os mili-tares - e os governistas - ao mesmo tempo em que atenderam demanda social pela anistia das vtimas da ditadura, garantiram a segurana futura de seus agentes em um regime vindouro pelo vis da impunidade, apazi-guando-se a oposio e protegendo os seus. Igualando, desse modo, as vtimas da barbrie do Estado de exceo aos seus prprios algozes.

    Assim, embora de grande significado no processo de de-mocratizao do pas, a Lei 6.683/79 se deu basicamente nos termos que o governo queria, mostrou-se mais eficaz aos integrantes do aparato da represso (mesmo que a tortura jamais tenha sido reconhecida como uma prtica de Estado e os funcionrios pblicos violadores de direi-tos humanos sequer tenham sido citados no texto da le-gislao) do que os perseguidos polticos e no foi capaz de pr fim s atrocidades iniciadas com o golpe de 1964. (SANTOS et al. 2003, p. 175)

    Por fim, cabe destacar o que Castelo Branco afirmou que se nos adotarmos esse regime, entraremos nele pela fora, haveremos de man-t-lo apenas pela fora e sairemos dele pela fora. (SILVA, 1975.), Assim, vale destacar que por bvio, a fora referente sada dos militares do Poder no deve ser entendida no sentindo denotativo, mas sim no sentindo de que foram nos termos dos prprios termos, e no decorrente da vontade popular.

    4. UMA ANLISE SOBRE A ADPF N 153

    Da dvida quanto interpretao do pargrafo 1 do artigo 1 da Lei n 6683/79 e a (in)aplicabilidade dele quanto aos crimes praticados pelos agentes da represso, no ano de 2008, a Ordem dos Advogados do Brasil, por intermdio do Conselho Federal, ajuizou perante o Supremo Tribunal Federal a Ao de Descumprimento de Preceito Fundamental ADPF, dis-tribuda sob o n 153, uma vez que aquele pargrafo foi redigido intencio-nalmente de forma obscura, a fim de incluir sub-repticiamente, no mbito da anistia criminal, os agentes pblicos que comandaram e executaram crimes comuns. (OAB, 2008.)

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    Art. 1 concedida anistia a todos quantos, no perodo compreendido entre 02 de setembro de 1961 e 15 de agos-to de 1979, cometeram crimes polticos ou conexo com estes, crimes eleitorais, aos que tiveram seus direitos pol-ticos suspensos e aos servidores da Administrao Direta e Indireta, de fundaes vinculadas ao poder pblico, aos Servidores dos Poderes Legislativo e Judicirio, aos Mili-tares e aos dirigentes e representantes sindicais, punidos com fundamento em Atos Institucionais e Complementa-res(vetado).

    1 - Consideram-se conexos, para efeito deste artigo, os crimes de qualquer natureza relacionados com crimes polticos ou praticados por motivao poltica. (BRASIL. 1979)

    No pedido, a OAB sustentou que a norma impugnada no se aplica aos crimes comuns praticados pelos agentes de Estado nos anos da dita-dura. Assim, preliminarmente, a OAB arguiu a inpcia jurdica da interpre-tao daquele dispositivo seno do prprio texto - tendo por ncleo o entendimento distorcido trazido pela Lei de Anistia quanto conexo en-tre crimes. Ao final, na hiptese de superada a inpcia suscitada, a Ordem pugnou pela declarao de invalidade da norma atacada quanto aos crimes praticados pelos agentes da represso, tendo por parmetro preceitos fun-damentais constitucionais. Isso porque, o alcance da anistia aos crimes comuns praticados por agentes de Estado que praticaram crimes comuns como os de sequestro, violncia fsica e sexual, homicdio, ocultao de ca-dver, entre outros, viola os seguintes preceitos: (i) isonomia em matria de seguranca, (ii) direito verdade, (iii) princpios republicano e democrtico e (iv) dignidade humana e do povo brasileiro.

    (...) uma interpretao conforme a Constituio, de modo a declarar, luz de seus preceitos fundamentais, que a anis-tia concedida pela citada lei aos crimes polticos ou cone-xos no se estende aos crimes comuns praticados pelos agentes da represso contra opositores polticos, durante o regime militar. (OAB. 2008)

    Em razo do enfoque deste trabalho, entre os preceitos fundamen-tais violados, destaca-se o princpio republicano e democrtico, consagra-do, como fundamento da da Repblica Federativa do Brasil, no prembulo

    http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/Mensagem_Veto/anterior_98/vep267-L6683-79.pdf

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    e no artigo primeiro do texto constitucional (democracia representativa), e tambm no artigo quatorze (democracia participativa).

    Sustentou a Ordem que, a violao quele princpio decorre do fato de que, alm dos agentes que praticaram leses a direitos humanos exer-cerem funes pblicas, e serem remunerados pelo errio pblico, levou anlise o contexto em que a Lei de Anistia foi criada e a inexistncia do exerccio da democracia, representativa ou participativa, para ratificao da referida lei aps a vigncia da Constituio de 1988.

    Em 2010, o pedido da OAB foi rechaado pela maioria dos ministros do STF, os quais seguiram o voto do relator da ao, Eros Grau, poca ministro do Supremo.

    Considerando o objeto de estudo, optamos por destacar apenas tre-chos do voto do Relator tendo em vista que foi voto vencedor e tendo em vista que esto relacionados ao vis dado a este estudo, isto , a questo da (re)construo da democracia.

    Em apertada sntese, para o Relator, o pedido foi improcedente por-que a Lei de Anistia, e estenso para agentes repressores, decorreu no apenas da vontade popular, inclusive, da prpria OAB. Assim, aduz o mi-nistro que a atuao da Ordem, em 2008, confrontaria a atuao da Or-dem, no passado recente, que, segundo ele, teria participado do processo de elaborao, e concordado, com a Lei n 6683/79 nos termos em que foi promulgada.

    (...) a formidvel luta pela anistia expressiva da pgina mais vibrante de resistncia e atividade democrtica da nossa Histria. (...) Reduzir a nada essa luta (...) tripu-diar sobre os que, com desassombro e coragem (...)luta-ram pela anistia, marco do fim do regime de exceo. (...) Essas jornadas, inesquecveis, foram hericas. No se as pode desprezar. A mim causaria espanto se a brava OAB (...), denotadamente empenhada nessa luta, agora a es-prezasse, em autntico venire contra factum proprium. (STF, 2010, p.28)

    Ocorre que, a atuao da OAB no vai de encontro Ordem do passa-do. Ao contrrio. poca do projeto da Lei de Anistia, a OAB, por intermdo de Seplveda Pertence, se posiciou no sentindo de discordar dos termos da daquela lei.

    No bastasse isso, o ministro fundamenta que a inicial ignora o momento talvez mais importante da luta pela redemocratizao do pas,

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    o da batalha da anistia, autntica batalha. (STF). Ora, como falar de re-democratizao, ou, ipsis litteris, como reconhecer a anista como a mais importante luta pela redemocratizao do pas, quando votada por um Congresso formado, na maioria, por um partido governista e promulgada por um presidente imposto pelo regime militar, no por um processo eletivo constitucional e democrtico?

    Para alm disso, ao fazer aquela afirmao, o ministro ignora no apenas as condies polticas em que a sociedade se encontrava po-ca da promulgao da Lei de Anistia, mas tambm a natureza dos crimes praticados por opositores ditadura e os crimes praticados por agentes de Estado, reduzindo, ao mesmo plano, crimes polticos a crimes comuns.

    Sabe-se que, apesar do Cdigo Penal brasileiro vigorar antes mesmo dos anos da ditadura, os militares, dentro da lgica do Estado de exceo e da necessidade de institucionalizao, editaram os Decretos n 314/1967 e o n 898/1969, alm da Lei n 6.620/1978, a fim de criminalizar as aes legtimas de resistncia por parte da oposio.

    Com o advento daqueles diplomas legais, houve a tipificao de cri-mes polticos, os quais tm natureza jurdica de crimes contra a segurana nacional, a ordem poltica e social. Nesse sentido, entende-se que apenas aqueles diplomas legais definiram, e definem, o que so crimes polticos, no cabendo, portanto, entendimento como crime poltico as condutas que por eles no foram tipificadas. Tratam-se, pois, de crimes cujo bem juridico tutelado a segurana nacional estigmatizada no contexto da bipolariza-o poltico-econmica decorrente da Guerra Fria.

    Ao contrrio disso, os crimes praticados pelos agentes da represso, isto , tortura, sequestro, violncia fsica e sexual, homicdio, ocultao de cadver, entre outros, tm natureza jurdica diversa. Ao tipific-los, o legis-lador buscou proteger bens importantes para a sociedade e sem os quais a dignidade humana seria lesada, para no dizer inexistente.

    Ao largo do exposto, em que medida os argumentos, ora analizados, utilizados por Eros Grau, e seguidos pela maioria dos ministros do STF, so compatveis com o recente passado brasileiro? Ademais, em que medida so compatveis com preceitos fundamentais constitucionais, sobretudo, o princpio republicano e democrtico? Ser realmente possvel falar em (re)construo da democracia, enquanto se reconhece a validade de uma lei promulgada durante um Estado militar e enquanto se ratifica as graves violaes a direitos humanos praticados por agentes de Estado? O que nos parece que os argumentos do Relator no se adequam aos princpios e valores consagrados na Constituio de 1988, principalmente, ao princpio repblicano e democrtico, como muito bem suscitado na ADPF.

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    5. CONSIDERAES FINAIS

    Sabe-se que o Judicirio brasileiro avanou muito no sentido de re-conhecer pleitos que, no muito distante, eram vistos como impossveis pelo vis conservador e positivista. Hoje, perfeitamente, e juridicamente, possvel unio entre pessoas do mesmo sexo e adoo por pessoas do mesmo sexo. lcito o aborto de fetos anencfalos. Apesar de versarem so-bre assuntos diferentes, essas decises foram chegadas por uma mesma razo: a primazia da dignidade humana.

    Por outro lado, quando o assunto Lei de Anistia, o Judicirio, na figura do Supremo Tribunal Federal, mantm valores conservadores, quase semelhantes ao da sociedade do passado recente, que autorizou o golpe de 64, declarando vlida, e o pior, recepcionada pela Constituio de 1988, uma lei que prende o presente ao passado marcado pela brbarie cometida por agentes do prprio Estado contra opositores, impunidade e injustia.

    Engana-se quem acredita que a deciso do Supremo venceu a OAB. Ao revs. A ADPF no limitou o seu julgamento s partes envolvidas. Muito alm da OAB, autora da ao, e das vtimas da ditadura, o povo brasileiro foi lesado com o golpe de 1964 e continua lesado com a deciso do Supremo. A memria e a verdade foram sufocadas pelo texto de uma lei que, como o prprio nome aduz, foi criada para o esquecimento.

    Mais do que lutar para que os crimes praticados pelos agentes da re-presso, nos anos da ditadura, fossem reconhecidos como crimes comuns, afastando portanto, a aplicabilidade do pargrafo primeiro do artigo pri-meiro da Lei n 6.683/79, para os agentes da represso, a Ordem propor-cionou um debate mais amplo de que, necessariamente, sem a declarao de invalidade da lei aos agentes da represso, a justia de transio no Bra-sil continuar, como leciona Piovesan, um processo inacabado atingindo, por via de consequncia, o processo de (re)construo da democracia.

    Em que se pese a importncia da anlise realizada, foroso reconhe-cer que , com a promulgao da Lei de Anistia, aos vencidos, coube o preo de serem vitimas da barbrie provocada pelo Estado. Aos vencedores, o direito de praticar diversas formas de violncia, lesionando direitos hu-manos, sem que pudessem, no futuro, ser responsabilizados pela brbarie que cometeram no passado. Ao STF, mais do que ratificar a impunidade, coube igualar as vtimas aos prprios algozes, ignorando a incompatibili-dade entre os preceitos constitucionais, entre eles, o princpio republicano e democrtico, dilatando no tempo a leso a direitos humanos, a impunidade e a injustia decorrentes do Estado de exceo formado pelos militares.

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    Por fim, coube OAB reafirmar, vinte nove anos depois da promul-gao da Lei de Anistia, o compromisso firmado no passado: a defesa do Estado democrtico - dai a importncia da ao, ainda que vencida.

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    O PROCESSO DE BOLONHA E SEUS EFEITOS NA FACULDADE DE DIREITO DA UNIVERSIDADE DE COIMBRA

    Cra Hisae HaginoProfessora de Direito do Centro Universitrio de Volta Redon-

    da, UNIFOA. Professora de Direito da Universidade Federal Fluminense. Estudante de doutorado do Programa Direito,

    Justia e Cidadania no Sculo XXI do Centro de Estudos Sociais da Universidade de Coimbra e Mestre pelo Programa

    de Ps-Graduao em Sociologia e Direito da Universidade Federal Fluminense.

    RESUMO

    O processo de Bolonha teve incio em 1999 a fim de criar um espao europeu de ensino superior com mobilidade de estudantes e professores, transnacionalizao, implantao do mesmo sistema de crditos nos pases, entre outras medidas. De fato, a reforma de Bolonha tem o objetivo de colocar o sistema europeu de ensino superior em boas condies de competir com o sistema americano de educao. Assim, o Processo de Bolonha tem como foco principal uma anlise econmica do ensino superior e os aspectos sociais como a democratizao do ensino superior no so uma prioridade. Em Portugal, o processo de Bolonha foi aplicado na Facul-dade de Direito de Coimbra, trazendo efeitos negativos ao currculo e formao dos estudantes.

    Palavras-chave: Processo de Bolonha, currculo, educao.

    SUMRIO

    1. Consideraes Iniciais. 2. O Processo de Bolonha: educao ou mercado? 3. O processo de Bolonha em Portugal: o caso da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra 4. Consideraes Finais.

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    1. CONSIDERAES INICIAIS

    A universidade no sculo XXI tem passado por grandes transforma-es em decorrncia de diversas presses. Por um lado, tanto a sociedade como o mercado capitalista exigem cada vez mais do ensino universitrio; por outro lado, a universidade sofre com a poltica de reduo de financia-mento por parte do Estado e passa a ter que buscar alternativas financeiras (SANTOS, 2008).

    Ana Maria Seixas (2003) ressalta que a globalizao veio trazer uma tenso entre o modelo de universidade voltada pelo e para o conhecimen-to que confrontou-se com o ideal de universidade orientada pelo e para o mercado. A universidade, de criadora de condies para a concorrncia e para o sucesso no mercado, transforma-se, ela prpria, gradualmente, num objeto de concorrncia, ou seja, num mercado (SANTOS, 2008, p. 25). No novo sculo XXI as tenses trazidas pela globalizao hegemnica tm se agravado e muitos dos seus resultados ainda no esto plenamente vis-veis, como mostrarei no caso do Processo de Bolonha.

    Esta pesquisa tem por objetivo traar um panorama das declaraes que envolveram o processo de Bolonha, mostrando seus desafios no en-sino superior portugus, em especial o impacto da reforma de Bolonha na Faculdade de Direito de Coimbra.

    Em um primeiro momento, realizou-se uma anlise de todos os do-cumentos que deram origem ao denominado Processo de Bolonha, bus-cando-se verificar os preceitos bsicos de cada documento. Alm disso, foram realizadas observao participante (cerca de 200 horas em sala de aula) e entrevistas com atores sociais, tais como estudantes e docentes da Faculdade de Direito de Coimbra a fim de perceber que efeitos Bolonha teve nesses sujeitos. Analisou-se, ainda, as alteraes curriculares pr e ps Bolonha nesta instituio.

    2. O PROCESSO DE BOLONHA: EDUCAO OU MERCADO?

    O processo de Bolonha teve incio em 1998 com a Declarao de Sorbonne, porm, esse processo ficou mais conhecido aps a Declarao de Bolonha em 1999. As duas declaraes trazem embutidos os objeti-vos a serem realizados pelas universidades europeias como a utilizao do sistema de crditos para garantir a equivalncia entre as universidades e permitir maior mobilidade estudantil. Posteriormente, esse processo teve continuidade com as reunies dos ministros da educao da Unio Euro-

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    peia (UE) e do Espao Econmico Europeu em 1999 na cidade de Bolonha, em Praga, no ano de 2001; em Berlim, em 2003; em Bergen, em 2005; em Londres, em 2007; em Lovaina, em 2009; em Budapeste-Viena, em 2010 e em Bucareste, em 2012.

    O prazo final para a aplicao dos objetivos de Bolonha era o ano de 2010, sendo que este prazo foi estendido at 2020, no Comunicado de Leuven. Apesar da extenso de prazo, os princpios de Bolonha j foram integrados na maior parte das universidades europeias.

    O primeiro documento, precursor da Declarao de Bolonha, data de 1988 e chamado de Magna Carta Universitatum. Essa carta j tratava de questes que seriam trazidas posteriormente com a declarao de Bolonha e outros documentos da poltica de ensino superior europeia.

    A Magna Carta foi escrita em Bolonha, Itlia, pelos reitores das uni-versidades europeias em comemorao do nono centenrio da Universi-dade de Bolonha tendo como objetivo destacar o papel das universidades em uma sociedade que se transforma e se internacionaliza cada vez mais. A Magna Carta, lanada quatro anos antes da abolio das fronteiras co-munitrias, trazia como princpios fundamentais: a autonomia e a indepen-dncia universitria, a no separao entre ensino e pesquisa, a liberdade no ensino e na investigao e o ultrapassar das fronteiras geogrficas ou polticas.

    Deste modo, tal como nos primeiros anos da sua histria, as universidades encorajam a mobilidade de docentes e estudantes. Alm disto, consideram que uma poltica glo-bal de equivalncia de estatutos, ttulos, exames (sem pr em causa diplomas nacionais) e atribuio de bolsas es-sencial para o cumprimento da sua misso, nas condies hoje prevalecentes (Magna Carta Universitatum).

    O documento que antecedeu a Declarao de Bolonha, foi a Decla-rao de Sorbonne de 25 de Maio de 1998, declarao conjunta dos quatro ministros encarregados do ensino superior na Alemanha, Frana, Itlia e Reino Unido. Essa declarao enuncia a construo de uma Europa do sa-ber, um esforo na criao de um espao europeu do ensino superior:

    Um espao europeu aberto ao ensino superior oferece abundantes perspectivas positivas, respeitando, natural-mente, as diferenas de cada um, mas exigindo esforos srios para abolir barreiras e desenvolver um quadro de ensino que promova a mobilidade e a cooperao conjun-

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    ta de forma cada vez mais estreita (Declarao de Sor-bonne).

    A Declarao de Sorbonne aborda, ainda, a utilizao de um sistema de crditos (ECTS) e de semestres a fim de facilitar a validao de crditos em casos de mobilidade. Esta, ser incentivada na graduao e na ps--graduao. A mobilidade de professores tambm mencionada.

    Em relao ao ensino na graduao, o documento afirma que deve-riam ser oferecidos aos estudantes programas diversificados, compreen-dendo estudos pluridisciplinares, aquisio de competncias lingusticas, alm da utilizao das novas tecnologias da informao.

    A declarao de Bolonha, cujo nome marcou o processo de Bolonha, constitui o principal documento de construo de um espao de ensino su-perior. Ela foi assinada no dia 19 de Junho de 1999, na cidade com o nome dadeclarao, por vinte e nove ministros da educao europeus.

    A criao do Espao Europeu do Ensino Superior trouxe a necessida-de de criar uma Europa mais completa e alargada a fim de garantir maior competitividade no cenrio internacional, segundo a Declarao de Bolo-nha.

    Teremos que fixar-nos no objetivo de aumentar a com-petitividade no Sistema Europeu do Ensino Superior. A vi-talidade e a eficincia de qualquer civilizao podem ser medidas atravs da atrao que a sua cultura tem por ou-tros pases. Teremos que garantir que o Sistema Europeu do Ensino Superior adquira um tal grau de atrao que seja semelhante s nossas extraordinrias tradies culturais e cientficas (Declarao de Bolonha).

    Desse modo, pretendeu-se ordenar as polticas educacionais a fim de atingir uma srie de objetivos. Um dos objetivos consiste na adoo de um sistema baseado essencialmente em duas fases principais, a gra-duao (com durao mnima de 3 anos) e a ps-graduao, que dever conduzir ao grau de mestre e /ou doutor constitui o primeiro objetivo. O se-gundo objetivo baseia-se na criao de um sistema de crditos - tal como no sistema ECTS - como forma de incentivar a mobilidade dos estudantes europeus. O incentivo mobilidade de estudantes, professores, investiga-dores e pessoal administrativo consiste no terceiro objetivo. A quarta fina-lidade o incentivo cooperao europeia na garantia da qualidade com o intuito de desenvolver critrios e metodologias comparveis. Por fim, o ltimo objetivo diz respeito ao desenvolvimento curricular, cooperao in-

  • Direito, Cidadania e Justia Social 28

    terinstitucional, projetos de circulao de pessoas e programas integrados de estudo, de estgio e de pesquisa na Europa.

    Na Cimeira de Lisboa, realizada em Maro de 2000, o tema da criao de uma Europa do conhecimento retomado como forma de tornar a Unio Europeia uma Europa mais dinmica e competitiva, o que garantiria cresci-mento econmico, mais empregos e coeso social.

    O Processo de Bolonha levado a cabo atravs de um programa de trabalho que vai sendo orientado com base em conferncias ministeriais bianuais: Praga 2001, Berlim 2003, Bergen 2005, Londres 2007 e Lovaina 2009. Houve, ainda, uma conferncia em 2010 em Budapeste Viena em razo do Aniversrio de Bolonha e em 2012 um reunio em Bucareste.

    Em Praga, no ano de 2001, os ministros europeus reafirmaram seu compromisso em estabelecer uma rea Europeia de Ensino Superior at 2010. Foi elaborado um relatrio Furtheringthe Bologna Process, enco-mendado por um grupo de acompanhamento. Nesse relatrio chegou-se concluso de que as metas traadas pela Declarao de Bolonha foram largamente aceites e usadas como base para o desenvolvimento do ensino superior.

    Em Praga, os Ministros europeus reafirmaram os esforos para a promoo da mobilidade de docentes e discentes, atravs da continuidade de seis objetivos principais: a adoo de um sistema de graus facilmente legveis e comparveis, a adoo de um sistema baseado essencialmente em dois ciclos principais, estabelecimento de um sistema de crditos como o ECTS, a promoo da mobilidade, promoo da cooperao europeia na garantia da qualidade, promoo da dimenso europeia no ensino superior. Foram ainda enfatizados os seguintes pontos: a aprendizagem ao longo da vida, promoo do envolvimento de instituies de ensino superior e de estudantes na construo de uma Europa do conhecimento, promover a atratividade da rea Europeia de Ensino Superior e o acompanhamento continuado do processo de Bolonha pelos ministros europeus de ensino superior e pelas associaes que fazem parte deste processo.

    Os ministros expressaram o seu apreo pelas contribui-es para o desenvolvimento de programas de estudo que combinem a qualidade acadmica com a relevncia para uma empregabilidade duradoura e pediram s instituies de ensino superior uma maior participao continuada e pr ativa. Afirmaram ainda que os estudantes devem par-ticipar e influenciar a organizao e o contedo do ensino nas universidades e outras instituies de ensino superior, assim como reafirmaram a necessidade, recordada pelos

  • Direito, Cidadania e Justia Social 29

    estudantes, de ter em conta a dimenso social no proces-so de Bolonha (Declarao de Praga, 19 de Maio de 2001).

    Assim, em Praga, os objetivos foram aumentados e foi reafirmado o compromisso em implementar a rea Europeia de Ensino Superior at 2010.

    A Comisso Europeia, em 5 de Fevereiro de 2003, debateu o papel das universidades na sociedade e na economia do conhecimento na Euro-pa e lanou algumas questes sobre financiamento, autonomia, qualidade, relacionamento com empresas.

    Como assegurar receitas adequadas e sustentveis para as universidades e garantir que as verbas sejam utiliza-das com a mxima eficcia? Como garantir a autonomia e o profissionalismo tanto no mbito da gesto como no domnio acadmico? [] Como promover, em todos estes domnios, o espao europeu de ensino superior coerente, compatvel e competitivo preconizado na Declarao de Bolonha, bem como o espao europeu de investigao estabelecido como objetivo para a Unio no Conselho Eu-ropeu de Lisboa em Maro de 2000? (Comisso Europeia, Bruxelas, 2003).

    O encontro posterior teve lugar em Berlim, em 19 de Setembro de 2003, com os ministros de trinta e trs pases europeus, onde manteve-se como objetivo o aumento da competitividade e acrescentou-se a necessi-dade do reforo da coeso social e da reduo das desigualdades sociais. tambm enfatizado o carter pblico do ensino superior.

    Em Maio de 2005, em Bergen, Noruega, foi realizada uma Cimeira Ministerial com quarenta e cinco ministros da Educao Europeia. Nessa reunio surgem novas aes como: adoo de linhas orientadoras para a garantia de qualidade e a implementao de quadros de qualificao na-cionais compatveis com o Quadro Europeu de Qualificaes.

    A Conferncia Ministerial de Londres em 2007 refora o debate das reunies anteriores e acrescenta ainda: necessidade de abolio das me-didas estatais que ainda hoje so entrave ao processo de Bolonha, reforo da ao social na educao superior e esforo na recolha de dados para constituio de uma base que favorea a mobilidade e a empregabilidade, entre outras medidas.

  • Direito, Cidadania e Justia Social 30

    Da declarao de Bolonha, em 1999, at a Reunio Ministerial em Lo-vaina, em 2009, mais dezoito pases aderiram declarao de Bolonha, que passaram a ser quarenta e sete1. Ainda em Lovaina, foram apresentados diversos relatrios, entre eles, os avanos ocorridos nos ltimos dois anos.

    Em Lovaina se admitiu que o Processo de Bolonha continuaria depois de 2010, tendo sido estabelecidas as seguintes prioridades para a nova d-cada: proporcionar oportunidades iguais para uma educao de qualidade; aumentar a participao na aprendizagem ao longo da vida, promover a empregabilidade, desenvolver resultados de aprendizagem centrados no estudante e misses de ensino, articular a educao, a pesquisa e a ino-vao; abrir as instituies de ensino superior aos fruns internacionais; aumentar as oportunidades para a mobilidade e a sua qualidade;melhorar a recolha de dados; desenvolver ferramentas de transparncia multidimen-sionais; garantir o financiamento.

    Em Budapeste Viena, em 2010, foi realizada uma conferncia em comemorao aos 10 anos do processo de Bolonha e foram apresentados relatrios sobre as alteraes nos ltimos 10 anos. Os pontos mais desta-cados foram: A liberdade acadmica assim como a autonomia e respon-sabilidade das instituies de ensino superior como princpios do Espao Europeu do Ensino Superior; o papel decisivo da comunidade acadmica para tornar o Espao Europeu do Ensino Superior uma realidade; o ensi-no superior como uma responsabilidade pblica; promover a igualdade de oportunidades para uma educao de qualidade.

    A reunio ministerial de 2012 foi realizada em Bucareste. No encon-tro compareceram 47 ministros europeus da educao superior. Nessa de-clarao afirma-se que o ensino superior pode ajudar na soluo da crise econmica europeia. Afirma, ainda, que aps o processo de Bolonha as estruturas do ensino superior europeu so mais compatveis e que entre 2012 e 2015 os esforos sero concentrados na continuao do suporte s instituies de ensino superior para a adequao s linhas do Processo de Bolonha (http://www.ehea.info/Uploads/(1)/Bucharest% 20Communique%202012(2).pdf). O prximo encontro ser em 2015 na Armnia.

    Em resumo, o processo de Bolonha centra-se numa anlise do ensino superior europeu voltado para a economia mundial, tendo como aspectos centrais a construo de uma Europa do conhecimento e uma maior com-

    1 So eles: Albnia, Alemanha, Andorra, Armnia, Azerbaijo, ustria, Blgica, Bsnia e Herzego-vina, Bulgria, Cazaquisto, Chipre, Crocia, Dinamarca, Eslovquia, Eslovnia, Espanha, Estnia, Finlndia, Frana, Gergia, Grcia, Hungria, Islndia, Irlanda, Itlia, Letnia, Litunia, Liechtenstein, Luxemburgo, Ma-cednia, Malta, Moldvia, Montenegro, Noruega, Pases Baixos, Polnia, Portugal, Romnia, Rssia, Santa S, Srvia, Sucia, Sua, Turquia, Reino Unido, Repblica Checa e Ucrnia.

    http://www.ehea

  • Direito, Cidadania e Justia Social 31

    petitividade frente aos Estados Unidos, deixando como temas subsidirios os aspectos sociais, como a democratizao do ensino e da pesquisa.

    Em relao ao financiamento aponta que as universidades devem buscar cada vez mais formas de recursos fora do Estado, mas paradoxal-mente aponta para a necessidade de autonomia e independncia universi-tria.

    A transnacionalizao um importante aspecto no processo de Bo-lonha que tem como uma das metas prioritrias a mobilidade de estudan-tes, docentes, investigadores e funcionrios. Contudo, pouco debate-se sobre os apoios financeiros a estes atores sociais. Alm disso, outro ponto problemtico refere-se a ausncia do debate sobre a extenso universit-ria.

    No decorrer do processo de Bolonha muitas crticas foram surgindo no meio social. As associaes das universidades europeias, sindicatos e associaes docentes e estudantis tm-se mostrado contrrias a esta po-ltica de tratamento da educao enquanto comrcio e tm solicitado maior debate sobre o tema.

    3. O PROCESSO DE BOLONHA EM PORTUGAL: O CASO DA FACULDADE DE DIREITO DA UNIVERSIDADE DE COIMBRA

    Em Portugal, o processo de Bolonha foi aplicado de cima para baixo sem grandes debates com a sociedade civil, o que tem levado a grande rejeio a esta reforma. Alm disso, a reduo de investimentos estatais e o aumento das mensalidades dos cursos pblicos tm gerado uma grande insatisfao no meio acadmico estudantil. Por outro lado, os docentes re-clamam de sobrecarga de trabalho e falta de incentivo para a realizao de pesquisa. Neste item, optei por analisar os efeitos do Processo de Bolonha em uma instituio em particular, no caso, a Faculdade de Direito da Uni-versidade de Coimbra.

    O processo de Bolonha entrou oficialmente em vigor na Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra em 30 de Setembro de 2007, ou seja, no ano letivo 2007/2008, 3 anos antes do prazo final previsto para a transfor-mao total das graduaes de Portugal.

    O curso durava 5 anos e as disciplinas eram anuais, aps a Reforma de Bolonha, a graduao em Direito passou para um total de 4 anos e a ter disciplinas semestrais.

  • Direito, Cidadania e Justia Social 32

    Tabela 12 1 ano do curso de Direito em distintos anos letivos

    Pr Bolonha(2004/2005)

    Ps Bolonha(2007/2008)

    Ps Bolonha(2007/2008)

    Ps Bolonha(2011/2012)

    Ps Bolonha(2011/2012)

    Curso anual 1 semestre 2 semestre 1 semestre 2 semestreDireito Cons-

    titucional e Cincia Po-

    ltica

    Direito Consti-tucional I

    Direito Constitu-cional II

    Direito Consti-tucional I

    Direito Constitu-cional II

    Direito Roma-no e Histria

    do Direito Portugus

    Direito Romano Histria do Direito Portugus Direito RomanoHistria do

    Direito Portu-gus

    Economia Poltica

    Economia Poltica I

    Economia Polti-ca II

    Economia Po-ltica I

    Economia Pol-tica II

    Introduo ao Direito

    Introduo ao Direito I

    Introduo ao Direito II

    Introduo ao Direito I

    Introduo ao Direito II

    Direito Interna-cional Pblico I

    Introduo ao Pensamento Jur-dico Contempor-

    neo *

    Direito Interna-cional Pblico I

    Direito Interna-cional Pblico

    II *

    Direito Finan-ceiro *

    Introduo ao Pensamento Jurdico Con-temporneo *

    Ingls Jurdico ** disciplina optativa

    Fonte: https://woc.uc.pt/fduc/course/planocurricular.do, acessado em 10 de Agosto de 2012.

    Como se pode observar na tabela 1, as nicas alteraes ocorridas no perodo ps-Bolonha foram a retirada da Cincia Poltica do currculo, a incluso da disciplina obrigatria Direito Internacional Pblico, e a incluso de disciplinas optativas, tais como: Direito Financeiro, Introduo ao Pen-samento Jurdico Contemporneo e em 2011/2012 j constava a disciplina optativa ingls jurdico.

    2 Apesar de no perodo ps Bolonha no haver disciplinas anuais, utilizei as disciplinas de 1 e 2 semestre como forma de facilitar a comparao. Alm disso, no perodo posterior Bolonha, o plano de curso est dividido por anos letivos a ttulo indicativo, devendo o aluno obter no total 240 crditos ECTS (222 atravs da aprovao de disciplinas e 18 livres).

  • Direito, Cidadania e Justia Social 33

    Tabela 2 2 ano do curso de Direito em distintos anos letivos

    Pr Bolonha(2004/2005)

    Ps Bolonha(2007/2008)

    Ps Bolonha(2007/2008)

    Ps Bolonha(2011/2012)

    Ps Bolonha(2011/2012)

    Curso anual 1 semestre 2 semestre 1 semestre 2 semestreDireito Adminis-

    trativoDireito Admi-

    nistrativo IDireito Adminis-

    trativo IIDireito Adminis-

    trativo IDireito Adminis-

    trativo IIDireito Interna-cional Pblico e

    Europeu

    Direito Comuni-trio I

    Direito Comuni-trio II

    Direito da Unio Europeia I

    Direito da Unio Europeia II

    Economia e Fi-nanas Pblicas

    Direito do Tra-balho I

    Finanas Pbli-cas I

    Direito do Tra-balho I

    Direito do Tra-balho II *

    Teoria Geral do Direito Civil

    Teoria Geral do Direito Civil I

    Teoria Geral do Direito Civil I

    Teoria Geral do Direito Civil I

    Teoria Geral do Direito Civil II

    Direito Fiscal I Finanas Pbli-cas I

    Direito Fiscal I

    Finanas Pbli-cas II

    Alemo Jurdi-co *

    * disciplina optativa

    Fonte: https://woc.uc.pt/fduc/course/planocurricular.do, acessado em 10 de Agosto de 2012

    A disciplina Direito do Trabalho I passou a ser lecionada no segundo ano de Faculdade de Direito no perodo ps-Bolonha. Este fato no agra-dou o professor catedrtico da disciplina. O professor tambm discorda de Direito do Trabalho II ser optativa. Sendo assim, antes de Bolonha se tinha 1 ano de Direito do Trabalho e aps a reforma de Bolonha apenas 6 meses obrigatrios.

    Um semestre pouco para Direito do Trabalho e deveria ser mais tarde, que aparecesse depois da Teoria Geral do Direito Civil. Antes era no terceiro ano, mas vocs tero as duas matrias juntas [] Com a necessi-dade de passar 5 anos em 4, Direito do trabalho lecionada no mesmo ano que teoria geral do Direito Civil. Docente 13.

    Outras alteraes podem ser observadas atravs da mudana do nome da disciplina de Direito Internacional Pblico e Europeu para Direito Comunitrio e, a seguir, para Direito da Unio Europeia. Outro diferencial

    3 Os docentes, assim comos os estudantes, no sero identificados para preservar o anonimato.

  • Direito, Cidadania e Justia Social 34

    foi a incluso da disciplina Alemo Jurdico como optativa a partir do ano letivo 2008/2009.

    Tabela 3 3 ano do curso de Direito em distintos anos letivos

    Pr Bolonha(2004/2005)

    Ps Bolonha(2007/2008)

    Ps Bolonha(2007/2008)

    Ps Bolonha(2011/2012)

    Ps Bolonha(2011/2012)

    Curso anual 1 semestre 2 semestre 1 semestre 2 semestreDireito Adminis-trativo e Fiscal

    Direito Admi-nistrativo III

    Contratos Civis Direito Admi-nistrativo III

    Contratos Civis *

    Direito das Obrigaes

    Direito das obrigaes I

    Direito das obrigaes II

    Direito das obrigaes I

    Direito das Coi-sas

    Direito do Tra-balho

    Direito Penal I Contratos P-blicos

    Direito de Famlia e Me-

    nores

    Contratos p-blicos

    Direito Penal Direito Proces-sual Civil I

    Direito Penal II Direito Penal I Direito das obri-gaes II

    Direito Proces-sual Civil

    Direito Proces-sual Civil II

    Direito Proces-sual Civil I

    Direito Penal III

    Direito Proces-sual Civil III

    * disciplina optativa

    Fonte: https://woc.uc.pt/fduc/course/planocurricular.do, acessado em 10 de Agosto de 2012

    As mudanas ocorridas ao terceiro ano da Faculdade incluem a in-cluso das disciplinas Contratos Pblicos e Contratos Civis, inicialmente enquanto disciplinas obrigatrias e, posteriormente, enquanto disciplinas optativas, alm da incluso de Direito das Coisas mais recentemente.

    Tabela 4 4 ano do curso de Direito em distintos anos letivos

    Pr Bolonha(2004/2005)

    Ps Bolonha(2007/2008)

    Ps Bolonha(2007/2008)

    Ps Bolonha(2011/2012)

    Ps Bolonha(2011/2012)

    Curso anual 1 semestre 2 semestre 1 semestre 2 semestreMedicina Legal Medicina Legal Direito Comer-

    cial IIMedicina Legal Direito Comer-

    cial IIDireito Comer-

    cialDireito Comer-

    cial IDireito Patrimo-nial da Famlia e

    Sucesses

    Direito Comer-cial I

    Direito Patrimo-nial da Famlia e

    SucessesDireito das Famlias e Sucesses

    Direito da Fam-lia e Menores

    Direito Proces-sual Penal

    Direito Penal III Direito Proces-sual Penal

  • Direito, Cidadania e Justia Social 35

    Direito das Coisas

    Direito das Coisas

    Direito Proces-sual Civil III

    .-. Direito Proces-sual Civil III

    Direito e Pro-cesso Penal

    Direito Penal III Direito dos Registos e Nota-

    riado *

    Metodologia do Direito

    Direito dos Registos e Notariado *

    Direito Interna-cional Privado e Comunitrio

    Direito Interna-cional Privado

    Organizao Judiciria

    Contrato Civis *

    Metodologia do Direito

    Contratos p-blicos*

    Organizao Judiciria

    * disciplina optativa

    Fonte: https://woc.uc.pt/fduc/course/planocurricular.do, acessado em 10 de Agosto de 2012.

    No 4 ano observa-se que a disciplina pr Bolonha Direito da Famlia e Sucesses foi dividida em 2 semestres: Direito da Famlia e Menores e Direito Patrimonial da Famlia e Sucesses.

    Direito Processual Civil III, que antes de 2007, era do quinto e ltimo ano do curso de Direito, passou a integrar o quarto ano no ps-Bolonha. O mesmo ocorreu com Metodologia do Direito, todavia, esta disciplina perdeu a antiga denominao Metodologia do Direito e Filosofia do Direito, alm de perder 50% da carga horria, j que era disciplina anual e passou a ser semestral. Antes de Bolonha, era optativa, aps a reforma de Bolonha, virou obrigatria.

    A cadeira Organizao Judiciria surge no currculo de 2007/2008 e permanece at os tempos atuais. Direito dos Registos e Notariados tam-bm aparece no programa de 2007/2008 e permanece na atualidade, toda-via sempre como optativa no ltimo ano.

    Tabela 5 5 ano do curso de Direito no perodo pr Bolonha

    Pr Bolonha(2004/2005)Curso anual

    Direito AdministrativoDireito Comercial

    Direito ComunitrioDireito Constitucional

  • Direito, Cidadania e Justia Social 36

    Direito das Empresas Direito e Processo Civil

    Direito Penal

    Economia

    Metodologia e Filosofia do Direito *

    Teoria do Direito *

    * disciplina optativa

    Fonte: https://woc.uc.pt/fduc/course/planocurricular.do, acessado em 10 de Agosto de 2012.

    O quinto ano s existe no perodo pr Bolonha, sendo que no Ps Bo-lonha estas matrias do ltimo ano foram distribudas pelos anos anterio-res. A disciplina Teoria do Direito, uma optativa, no existe mais no contex-to de Bolonha. E a disciplina de Direito Constitucional que era lecionada em 2 anos (um dos anos junto com Cincia Poltica) passou a ser ensinada em apenas 1 ano. Interessante observar que disciplinas sociais como Consti-tucional e Trabalho perderam terreno. Disciplinas zetticas como Cincia Poltica e Filosofia do Direito foram retiradasdo currculo. De um modo ge-ral, as outras permaneceram com a mesma carga horria.

    Do ano letivo 2004/2005 at o ano em que houve a grande alterao curricular do Processo de Bolonha (2007/2008), ocorreram duas pequenas mudanas no plano de disciplinas. No perodo letivo 2006/2007, a crimi-nologia era uma disciplina anual facultativa, assim como a Economia, con-tudo a Economia acaba por ser englobada em 2007/2008 como Economia Poltica, ao contrrio de Criminologia, que deixa de ser lecionada.

    Na Faculdade de Direito de Coimbra, o NEDI (Ncleo de Estudantes de direito da Universidade de Coimbra), assim como a AAC (Associao Acadmica de Coimbra) se posicionaram contra o processo de Bolonha, mas ainda assim tm participado das reunies sobre sua implementao na FDUC (Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra) a convite da direo da faculdade. Somos contra o processo de Bolonha e sua imple-mentao. Somos vinculados AAC e ela se posicionou deste modo (pre-sidente do NEDI).

    Na Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, a pesquisa tem apontado para uma sobrecarga de trabalho dos docentes e de estudantes, pois o currculo de cinco anos sofreu uma pequena reduo de carga hor-

  • Direito, Cidadania e Justia Social 37

    ria. Logo, os cinco anos de graduao foram distribudos em quatro anos, o que significa maior estudo em menos tempo.

    No tenho o hbito de comear na primeira semana mas com Bo-lonha tudo muito rpido, no posso dispensar esta aula [] Temos trs meses de aula. De meados de Setembro a meados de Dezembro para dar a cadeira [Janeiro poca de exame] Docente 1.

    Segundo o presidente do NEDI a adaptao Bolonha trouxe mui-tos problemas, como a falta de tempo para estudar. Segundo ele, antes de Bolonha, havia um perodo maior de tempo para se raciocinar. Depois de Bolonha s h a segunda fase que enfiar tudo na cabea para decorar. Depois dos exames, os alunos esquecem tudo o que foi decorado. Ele afir-ma que h pouco tempo para estudo e para aulas, pois antes eram 5 anos e agora so 4, sendo que no houve reduo da carga horria, mas uma distribuio do 5 ano pelos 4 anos do curso. Por exemplo, antes havia 8 cadeiras por ano e agora existem 10. Consequncia: em menos tempo tem que se fazer o que se fazia antes. [] No consigo acompanhar o ritmo de Bolonha (presidente do NEDI).

    Passa-se a ter o dobro de exames, pois antes o curso era anual e passou a ser semestral com Bolonha. A avaliao continuada, que est prevista na Reforma de Bolonha, praticamente no ocorre, salvo raras ex-cees, pois as turmas encontram-se superlotadas. H turmas com 800 alunos. No vo todos s aulas! [] um dever sem sano. No h hbito de ir s aulas. Por ano temos 350 novos alunos. [] Quer se por menos dinheiro formar o mesmo. As faculdades recebem por cabea. A FDUC no pode reduzir vagas (presidente do NEDI). Vale ressaltar que mesmo antes de Bolonha j havia superlotao das turmas.

    Docente 2 afirma que gostaria de oferecer avaliao continuada, mas no pode dar pelo excesso de alunos. Assim, para no favorecer somente a alguns, optou por no permitir este tipo de avaliao. De todas as disci-plinas em que realizei observao participante (Direitos Reais, Introduo ao Pensamento Jurdico Contemporneo, Introduo ao Estudo do Direito I, Direito Constitucional I, Direito do Trabalho I, Direito de Famlia I, Direito Penal I e Metodologia do Direito) somente Direito Constitucional I possua avaliao continuada que consistia na presena obrigatria nas aulas e dois exames, um no meio do semestre e outro ao fim, sendo mais uma ava-liao repartida e no exatamente uma avaliao continuada.

    O mestrado, mais caro que a graduao, passa a ser exigido pela Ordem dos Advogados e pelo Centro de Estudos Judicirios (rgo res-ponsvel pelo ingresso na magistratura e Ministrio Pblico), gerando uma imposio onerosa aos estudantes. E a mobilidade que incentivada por

  • Direito, Cidadania e Justia Social 38

    Bolonha, no vem acompanhada de bolsas para todos, gerando uma hie-rarquizao entre os estudantes.

    No 1 ciclo se paga atualmente cerca de 960 euros por ano. Esse valor chega a 1000 euros com taxa de inscrio. O 2 ciclo ou mestrado se paga 1500 a 2500 euros em 1 ano, normalmente se faz em mais tempo, logo se paga ainda mais.

    A crise econmica acentuou ainda mais os efeitos perversos de Bo-lonha, as universidades pblicas enfrentaram grandes cortes de recursos oriundos do Estado. No caso da Universidade de Coimbra, esta reduo chegou a 20%, o que resultou no corte de bolsas na licenciatura e aumento das mensalidades. Nesse sentido, os efeitos do processo de Bolonha co-meam a se sentir e os questionamentos esto longe de acabar.

    4. CONSIDERAES FINAIS

    O processo de Bolonha ao invs de gerar mais coeso social e re-duzir as desigualdades sociais, como afirmam suas premissas, tem, na realidade, servido para aumentar a hierarquizao social entre os estudan-tes. No caso do curso de Direito, um curso tradicionalmente elitizado, a reforma de Bolonha aumentou ainda mais a distino entre os estudantes, pois como a mobilidade passa a ser valorizada, mas no h bolsas para a maioria e o mestrado incentivado, mas muitos alunos no tm como pagar as propinas, que j so mais elevadas que a licenciatura, criamos dois tipos de alunos: um com currculo bsico e outro com maior formao e experincia internacional. A escolha do mercado obviamente privilegiar o segundo modelo de estudante, reproduzindo-se a lgica de distribuio da riqueza. Quem tiver capital para investir em sua educao pblica, ter melhores condies de integrao no mercado de trabalho, cada vez mais competitivo.

    Com Bolonha, temos uma penalizao do aluno menos favorecido economicamente e uma sobrevalorizao dos que j teriam condies de obter um currculo melhor, com a diferena de que Bolonha e o mercado cobram de todos da mesma forma, ainda que sejam desiguais na origem e na classe social.

    O estudante trabalhador a categoria de estudante mais prejudicada com Bolonha, pois possui menos tempo para dedicar-se faculdade e com o ritmo de Bolonha, com mais exames e aulas em menos tempo, tiveram a vida acadmica dificultada.

  • Direito, Cidadania e Justia Social 39

    Os estudos pluridisciplinares que Bolonha tentou instituir na Facul-dade de Direito de Coimbra no resultou, pois o curso jurdico continua per-meado de uma viso meramente jurdica, dando pouco espao a outras cincias, nomeadamente s Cincias Sociais. Bolonha vem falar do reco-nhecimento s atividades complementares. No acontece a lado nenhum. (presidente do NEDI)

    A aquisio de competncias lingusticas foi estimulada no currculo ps Bolonha com a incluso das disciplinas optativas como o ingls jurdi-co e o alemo jurdico. Todavia essas disciplinas so bsicas e no forne-cem a fluncia exigida pelo mercado de trabalho.

    O sistema de crditos ECTS foi adotado na FDUC desde o ano leti-vo de 2007/2208 como forma de incentivar a mobilidade dos estudantes europeus. O incentivo mobilidade, todavia, no foi acompanhado sufi-cientemente do nmero de bolsas para viagem Erasmus. E, atualmente, a universidade de Coimbra recebe principalmente estudante das ex-colnias portuguesas e no da Europa, como se poderia imaginar. Brasileiros, ango-lanos, timorenses e chineses (em sua grande maioria de Macau) compe uma Faculdade de Direito pluritnica. Todavia, essa faculdade, que recebe estudantes de distintas nacionalidades, parece no estar preparada para tal. Quase todas as aulas so em portugus (exceto ingls jurdico e ale-mo jurdico) e nos exames tambm assim.

    No ter disciplinas em outras lnguas, alm de dificultar a concluso de crditos para no falantes de portugus, cria ainda dificuldades para os filhos de imigrantes portugueses, mas que retornaram ao pas e tm como primeira lngua a lngua estrangeira.

    Os estudantes oriundos da CPLP (Comunidade dos Pases de Lngua Portuguesa) tm muitas vezes dificuldade em perceber o sotaque do por-tugus de Portugal, por isso normalmente se sentam o mais perto possvel do docente para fazer leitura labial. Alm disso, os estudantes estrangeiros possuem dificuldade em se integrar com os estudantes portugueses, em especial os estudantes africanos. Alguns relatam casos de racismo.

    A promoo da dimenso europeia no ensino superior foi abarcada superficialmente em determinadas disciplinas especficas, mas no est presente no currculo ps Bolonha de uma forma mais ampla, mas nomea-damente nas disciplinas de Direito Internacional e Direito da Unio Euro-peia.

    O reforo da ao social na educao superior prevista na Declara-o de Londres no surtiu efeito na Universidade de Coimbra, que, com a crise econmica, tem reduzido sua ao social, ao fechar cantinas universi-

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    trias, alm de reduo do nmero de bolsas aos estudantes e um aumento considervel nas mensalidades.

    A viso economicista de Bolonha, veio trazer ainda mais problemas educao superior, que tambm sofre com a reduo de investimentos por parte do Estado em razo da crise econmica. Acentua-se assim a de-sigualdade social entre os estudantes e dificulta-se o acesso a todos a um ensino superior de qualidade.

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    DIREITOS FUNDAMENTAIS, INCLUSO JURDICA E CIDADANIA

    Pablo Jimnez SerranoDoutor em Direito pela Faculdade de Direito da Universidade

    do Oriente, Cuba. Professor e pesquisador do Programa de Mestrado em Direito do Centro Universitrio Salesiano de So

    Paulo- UNISAL. Professor e pesquisador do Centro Universi-trio de Volta Redonda UniFOA. Professor e pesquisador do

    Centro Universitrio de Barra Mansa UBM.

    RESUMO

    No presente trabalho discute-se a relao possvel entre os construtos: cidadania e excluso jurdica. Nesse diapaso, privilegia-se um discurso que permite uma melhor compreenso da realizao dos direitos de cada cidado, especialmente o direito a uma melhor assistncia jurdica.

    Palavras-chave: Cidadania; Excluso Social; Excluso Jurdica.

    SUMRIO

    1. Introduo. 2. Significao dos direitos fundamentais. 3. Cidadania e concreti-zao dos direitos. 4. Para alm de uma definio. 4.1. Expresso dos direitos dos cidados na sociedade contempornea. 4.2 A problemtica da excluso social. 5. Excluso social e democratizao do acesso justia. 6. A tutela rpida e justa e seus instrumentos. 7.Concluso.

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    1. INTRODUO

    O presente artigo visa estudar como se articulam os conceitos con-temporneos de cidadania e de excluso jurdica, entendida como o fen-meno de ausncia de instituies e instrumentos hbeis de provocao de tutela rpida e justa dos direitos bsicos dos jurisdicionados no Brasil. Para tanto, aborda-se, de incio, a caracterstica da universalidade dos di-reitos fundamentais e a teoria da dupla dimenso, que evidenciam quer a titularidade ampla de tais direitos quanto os deveres de proteo por par-te do Estado. Aps, analisa-se a temtica da realizao da cidadania pela concretizao dos direitos que foram conquistadas pela sociedade e, em seguida, o contedo de tais direitos, bem como o conceito-chave de dig-nidade humana e sua relao com o direito assistncia jurdica. Alm da explicitao do direito assistncia jurdica, analisam-se, com brevidade, os pontos basilares da facilitao do acesso justia, com foco nos juiza-dos especiais e na conciliao.

    2. SIGNIFICAO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS

    Os direitos fundamentais, quer pela tica do Direito Internacional quando denominados direitos humanos (RAMOS, 2005, p. 179), quer pela tica do Direito Constitucional, so universais, ou seja, na sntese do cita-do autor4, seus titulares so os seres humanos, sem distino de qualquer ordem (religio, gnero, orientao sexual, convico poltica, etnia, nacio-nalidade, entre outros). Por outro lado, cabe lembrar que a afirmao dos direitos fundamentais representou, ao longo da histria, um movimento emancipatrio, qualificado pela tolerncia e pela natureza contramajorit-ria, essencial para a defesa das minorias e que permeia a histria da huma-nidade. De fato, o reconhecimento terico e filosfico dos direitos do ho-mem tem antecedentes histricos remotos na Antiguidade grega e, como expoentes mais recentes, os cientistas polticos iluministas de Locke a Rousseau, cujos ensinamentos relativos liberdade dos homens at hoje, repercutem textos normativos de direitos humanos. Para mencionar um exemplo desse legado terico, cite-se a primeira afirmao da cinquente-nria Declarao Universal dos Diretos do Homem, pela qual todos os ho-mens nascem livres e iguais em dignidade e direitos, o que similar frase inicial de Rousseau (1996) no clssico O Contrato Social, na qual afirmou que o homem nasceu livre. Aps a aceitao filosfica desse rol de direi-tos da pessoa humana, inseriu-se tal aceitao em diversas Constituies

    4 Ver em PECES-BARBA, Gregrio et al. Curso de Derechos Fundamentales. Teoria General. Madri : Universidad Carlos III e Boletn Oficial del Estado, 1999, p. 299.

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    e Declaraes de Direitos. A concretizao na vida cotidiana dos povos ha-via sido iniciada, mas trazia dentro de si a ameaa da limitao dos direitos aos direitos expressos e reconhecidos pelo Estado-nao. A universalida-de, tpica das teorias filosficas do sculo XVIII, rendeu-se positivao dos direitos no sculo XIX, com a promulgao de Constituies em cada pas. Cabia ao Estado (por meio de sua Constituio) o reconhecimento e proteo de determinado direito (BOBBIO, 1992, p. 30).

    O final do sculo XX, por seu turno, conheceu um novo paradigma na elaborao terica dos direitos fundamentais que o estudo de novas formas de implementao, de modo a concretizar, na realidade social, os direitos mencionados em textos normativos locais ou internacionais. De fato, o problema grave de nosso tempo, de acordo com a feliz expresso de Bobbio, no mais declarar ou fundamentar os direitos humanos, mas sim de proteg-los com efetividade, ou seja, implement-los.1

    O principal marco terico para esse paradigma a teoria da dupla di-menso dos direitos fundamentais, que afirma que esses direitos possuem uma dimenso subjetiva e uma dimenso objetiva. A dimenso subjetiva consiste na dotao de direitos subjetivos aos beneficirios da proteo; j a dimenso objetiva aquela que impe deveres de proteo ao Estado2.

    Esse dever de proteo dos direitos fundamentais exige que o Estado os protejam de forma ativa contra leses perpetradas, quer por agentes do Poder Pblico, quer por particulares3.

    Com isso, a dimenso objetiva dos direitos humanos acarreta a constatao de que eles devem ser entendidos apenas como um conjunto de posies jurdicas conferidas a seus titulares, mas tambm como um conjunto de regras impositivas de comportamentos voltados proteo e satisfao daqueles direitos subjetivos conferidos aos indivduos. A di-menso objetiva faz com que direitos humanos sejam regras de imposi-o de deveres, em geral ao Estado, de implementao e desenvolvimento dos direitos individuais. Esses deveres geram a criao de procedimentos

    1 De acordo com Bobbio, No se trata de saber quais e quantos so esses direitos, qual sua natureza e seu fundamento, se so direitos naturais ou histricos, absolutos ou relativos, mas sim qual o modo mais seguro para garanti-los, para impedir que, apesar das solenes declaraes, eles sejam conti-nuamente violados. Ver in BOBBIO, Norberto. A era dos direitos. Trad. de Carlos Nelson Coutinho, Rio de Janeiro : Ed. Campus, 1992, p.252 VIEIRA DE ANDRADE, Jos Carlos. Os Direitos Fundamentais na Constituio Portuguesa de 1976, Coimbra: Livraria Almedina, 1983. Ver tambm MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocncio Mrtires e BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Hermenutica Constitucional e Direitos Fundamentais. Braslia: Braslia Jurdica, 2000, em especial p. 152 e seguintes.3 SARMENTO, Daniel. A dimenso objetiva dos direitos fundamentais: fragmentos de uma teoria in MELLO, Celso D. de Albuquerque e TORRES, Ricardo Lobo (coords). Arquivos de Direitos Humanos n 4. Rio de Janeiro: Ed. Renovar, 2002, pp. 63-102.

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    e tambm de entes ou organizaes capazes de assegurar, na vida social, os direitos fundamentais. Consequentemente, dimenso subjetiva dos direitos humanos, adicionou-se essa dimenso objetiva, que recebeu tal denominao pelas suas caractersticas organizacional e procedimental, desvinculada das pretenses individuais.4

    Entretanto, nos deveres estatais de implementao dos direitos, h indicadores de que apenas 30% da populao brasileira tm acesso aos r-gos e instrumentos de assistncia jurdica, o que torna quase que invivel a luta pela efetividade dos direitos e distribuio de justia.5

    Por isso, a estruturao de um sistema de assistncia jurdica pea essencial no arcabouo de deveres do Estado voltado para a implementa-o dos direitos fundamentais. Assim, analisaremos, a seguir, a realizao da cidadania pelo direito a ter direitos.

    3. CIDADANIA E CONCRETIZAO DOS DIREITOS

    Os direitos fundamentais se dizem em construo permanente. Por conseguinte, a procura pela melhor forma de assegurar o exerccio dos di-reitos sociais e individuais no se encerrou, isto , a realizao da cidada-nia continua a ser uma das principais preocupaes das sociedades con-temporneas. Modernamente, discute-se acerca do reconhecimento, quer formal quer real, dos direitos de cada cidado6, reconhecimento, muitas vezes, visto como uns dos fundamentos do chamado Estado Democrtico de Direito.

    Todavia, fala-se da inaplicabilidade ou da ineficcia social de deter-minados princpios constitucionais, a saber: isonomia, erradicao da po-breza, da marginalizao, da desigualdade social e da no realizao social

    4 Para Willis Santiago Guerra Filho, A dimenso objetiva aquela onde os direitos fundamentais se mostram como princpios conformadores do modo como o Estado que os consagra deve organizar-se e atuar. Ver in GUERRA FILHO, Willis Santiago. Direitos fundamentais, processo e princpio da proporciona-lidade, in GUERRA FILHO, Willis Santiago. Dos Direitos Humanos aos Direitos Fundamentais. Porto Alegre : Ed. Livraria dos Advogados, 1997, p.13. Ver tambm HBERLE, Peter. La libert fondamentali nello Stato costituzionale. Trad. Alessandro Fusillo e Romolo W. Rossi, Roma, La Nuova Italia Scientifica, 1996, p. 115 e 116.5 Ver o Diagnstico da estrutura e funcionamento dos Juizados Especiais Federais, elaborado pelo Conselho da Justia Federal, Centro de Estudos Judicirios, Secretaria de Pesquisa e Informao Jur-dicas. Braslia : CJF, 2003, em especial p. 7.6 Veja-se Prembulo da Constituio Federal: Nos, representantes do povo brasileiro, reunidos em Assemblia Nacional Constituinte para instituir um Estado Democrtico, destinado a assegurar o exerc-cio dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurana, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justia como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos, fundada na harmonia social e comprometida, na ordem interna e internacional, com a soluo pacfica das controvr-sias, promulgamos, sob a proteo de Deus, a seguinte Constituio da Repblica Federativa do Brasil.

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    dos direitos e valores fundamentais, a saber: dignidade da pessoa humana, valores sociais do trabalho e da livre-iniciativa e o pluralismo poltico que se sabem tambm reconhecidos na Constituio Federal7.

    Conforme ensina Ingo Wolfgang Sarlet (2003, p. 23-25 e 80-81), tais princpios e direitos fundamentais constituem a construo definitivamente integrada ao patrimnio da humanidade; mas segue particularmente agudo o perene problema da eficcia jurdica (como precondio da prpria efe-tividade ou eficcia social) e efetivao desses direitos, de modo especial, em face, afirma o autor, do ainda no superado fosso entre ricos e pobres.

    De acordo com o autor, a tese de que na base dos direitos funda-mentais da Constituio de 1988 radica sempre o princpio fundamental da dignidade da pessoa humana, consagra a coerncia interna do sistema dos direitos fundamentais que encontra justificativa para alm de sua vin-culao com um ou mais valores (princpios) fundamentais. Nesse sentido, continua Sarlet, assume papel relevante a norma contida no art. 5, 1 da CF de 1988, de acordo com a qual todos os direitos e garantias fundamen-tais foram elevados condio de normas jurdicas diretamente aplicveis e, portanto, capazes de gerar efeitos jurdicos.

    Certamente, a Constituio Federal revela-se como um importante instrumento nas mos de todos os cidados, na procura por mais igual-dade e justia social. Nesse sentido, a possibilidade legal de reivindicar direitos condio do ser cidado. Sendo assim, s existe cidadania se houver, na prtica, a possibilidade de reivindicar os direitos reconhecidos constitucionalmente, isto , de fazer valer os direitos do cidado. Assim, o primeiro pressuposto dessa prtica que esteja assegurado o direito de reivindicar os direitos, e que o conhecimento deste se estenda cada vez mais a toda a populao (MANZINI-COVRE, 2001, p. 10-11).

    Por isso, afirma-se que a contempornea concepo de cidadania deve abarcar justamente o direito a ter direitos8. Destarte, deve-se pensar a cidadania no somente em termos de receber direitos, mas de exigir o direito, isto , a possibilidade real e no formal de exigir a proteo dos di-reitos. Por isso, a importncia de se garantir o direito assistncia jurdica,

    7 Artigo 1 da CF: A Repblica Federativa do Brasil formada pela unio indissolvel dos Estados e Municpios e do Distrito Federal; constitu-se em Estado Democrtico de Direito e tem como fundamentos: I - a soberania; II - a cidadania; III - a dignidade da pessoa humana; IV - os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa; V - o pluralismo poltico. Pargrafo nico - Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente nos termos desta Constituio. (grifos dos autores)8 Hannah Arendt cunhou a conhecida expresso direito a ter direitos remetendo-o ao direito cidadania e denunciando a prtica totalitria de retirada da nacionalidade como forma de excluso social. Ver mais em AYALA, Patrick de Arajo. O direito internacional dos direitos humanos e o direito a ter direitos sob uma perspectiva de gnero in Revista de Direito Constitucional e Internacional, n. 36, p. 07-34.

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    uma vez que a incluso social e jurdica condio ou premissa fundamen-tal para a realizao da cidadania num Estado Democrtico de Direito.

    4. PARA ALM DE UMA DEFINIO.

    O conceito de cidadania parece significar a mais alta expresso dos direitos dos cidados. Assim, ser cidado ter uma vida digna (ou mini-mamente decente para a sobrevivncia). De qualquer forma, a questo da cidadania encontra-se profundamente enraizada na discusso de proteo dos direitos fundamentais da pessoa humana, na medida em que no se deve falar em cidadania se no puder falar em acesso efetivo a direitos fundamentais da pessoa humana. Dessa forma, pensar a situao das ex-cluses sociais pensar como a cidadania est sendo negada a muitos. pensar como a cidadania mora apenas no discurso descompromissado com a causa pblica (BITTAR, 2004, p. 19).

    Do ponto de vista da sua compreenso e uso, o conceito cidadania preside todo e qualquer discurso poltico, intelectual ou acadmico, sendo verdadeiramente o cerne dos maiores conhecidos debates sobre democra-cia e justia social. Todavia, a cidadania se expressa em termos de direi-tos e deveres civis, polticos e sociais. Como exemplo da no cidadania, geralmente se coloca a falta de dignidade, a falta de justia social e a excluso social, mas tambm de conscincia e responsabilidade social conceitos inter-relacionados que sero mais bem estudados nos seguintes tpicos.

    4.1. Expresso dos direitos dos cidados na sociedade contempornea.

    Assim como em outros pases e sistemas jurdicos, , no Brasil, con-cebe-se, geralmente, a cidadania como conjunto de direitos civis, polticos e sociais, a saber: a) Direitos civis, (ex.: direito de locomoo, segurana etc.) Destarte, como exemplo da no cidadania, coloca-se a prpria ex-cluso social; b) Direito sociais, que dizem respeito ao atendimento das necessidades humanas bsicas: alimentao, habitao, sade, educao, direito ao trabalho, a um salrio decente etc. e; c) Direitos polticos, que incluem, por exemplo o direito e o dever de votar, ser votado, exercer cargo pblico etc.

    Sobre a natureza de tais direitos, afirma Jos Afonso da Silva (2004, p. 151) existir certa corrente que os concebe no como verdadeiros direitos,

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    mas como garantias institucionais, negando-lhes a caracterstica de direi-tos fundamentais. A doutrina mais consequente, continua o autor, vem re-futando essa tese, e reconhece neles a natureza de direitos fundamentais, ao lado dos direitos individuais, polticos e do direito nacionalidade. So direitos fundamentais do homem-social: uma categoria de direitos funda-mentais que constituem um meio positivo para dar um contedo real e uma possibilidade de exerccio eficaz a todos os direitos e liberdades.

    Justamente pelo fato de os direitos sociais terem por objeto pres-taes do Estado diretamente vinculadas destinao, distribuio (e re-distribuio), bem como criao de bens materiais, aponta-se com pro-priedade, para sua dimenso economicamente relevante. Percebe-se que as normas relativas aos direitos sociais do art. 6 da CF exercem a funo precpua de explicitar o contedo daqueles. No caso dos direitos sade, previdncia e assistncia social, tal condio deflui inequivocamente do disposto no art. 6 da CF: So direitos sociais a educao, a sade, o tra-balho, o lazer, a segurana, a previdncia social, a proteo maternidade e infncia, a assistncia aos desamparados, na forma desta Constituio.

    Ademais, poderia referir-se mais uma vez a ntima vinculao entre os direitos a sade, previdncia e assistncia social e os direitos vida e o princpio da dignidade da pessoa humana, renunciando, nesse particular, a outras consideraes a respeito desse aspecto. De fato, cabe recordar que a Constituio de 1988 estipulou ser a dignidade da pessoa humana verdadeiro fundamento do Estado democrtico de direito (art. 1, III)9. O princpio da dignidade da pessoa humana consagra um espao de liber-dade, no qual todo tratamento degradante suprimido, bem como so as-seguradas condies materiais mnimas de existncia. Assim, a qualidade da dignidade humana possui relao quer com a autonomia do indivduo como com sua sobrevivncia material. Os direitos fundamentais, com isso, podem ser descritos como verdadeiras emanaes da dignidade inerente a cada indivduo.

    Por outro lado, percebe-se que alguns desses direitos fundamentais sociais (salrio mnimo e assistncia social) como direitos dependentes de lei e, portanto, positivados como normas de eficcia limitada10. Por con-

    9 Ver, entre outras obras, SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da Pessoa Humana e Direitos Fundamentais na Constituio Federal de 1988. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2006. SILVA, Jos Afonso da. A dignidade da pessoa humana como valor supremo da democracia in Revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro, n. 212, p. 89-94, abr./jun. 1998. BARCELLOS, Ana Paula de. A eficcia jurdica dos princpios constitucionais o princpio da dignidade da pessoa humana. Rio de Janeiro: Renovar, 2002. ALVES, Cleber Francisco. O Princpio Constitucional da Dignidade da Pessoa Humana: o enfoque da Doutrina Social da Igreja. Rio de Janeiro: Renovar. 2001.10 Ver em SARLET, Ingo Wolfgang. A eficcia dos direitos fundamentais. 3. ed. ver. atual. e ampl. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003, em especial p. 274 e pp. 301-303.

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    seguinte, todas as normas que reconhecem direitos sociais, ainda quando sejam programticas, vinculam os rgos estatais, pois, como j reconhe-ceu o Supremo Tribunal Federal, no tocante ao direito sade, o poder pblico, qualquer que seja a esfera institucional de sua atuao no plano da organizao federativa brasileira, no pode mostrar-se indiferente ao pro-blema da sade da populao, sob pena de incidir, ainda que por censur-vel omisso, em grave comportamento inconstitucional. A interpretao da norma programtica no pode transform-la em promessa constitucional inconseqente11.

    Mas, a questo central do presente estudo est no reconhecimento do valor do conceito de dignidade da pessoa humana, conceito que, de acordo com alguns autores, o ltimo arcabouo da guarida dos direitos individuais e o primeiro fundamento de todo o sistema constitucional, ser-vindo a isonomia para gerar equilbrio real, visando concretizar o direito dignidade. Contudo, se afirma que, para comear-se a respeitar a dignidade da pessoa humana, tem-se de assegurar concretamente os direitos sociais previstos no artigo 6 da Carta Magna, e relacionados ao caput do artigo 225. De fato, no h como falar em dignidade se os direitos sociais no es-tiverem garantidos e implementados concretamente na vida das pessoas (NUNES, 2005, p. 24).

    a dignidade da pessoa humana, de fato, o principal princpio cons-titucional que diz dos direitos formalmente garantidos nos artigos 1, III; 226 7 (da CF). Todavia, no texto constitucional, prescrevem-se, entre outros direitos, a assistncia aos desamparados, na forma estabelecida na Constituio. Por outro lado, em todo discurso sobre justia real costu-ma-se invocar o artigo 3, inciso I, da Constituio Federativa do Brasil12. Conforme ensina Aldaza Sposati (2006, p. 16-18, 20) trata-se, pois, do atendimento populao carente como um ato moral, tico, isto , hu-manitrio, destitudo, porm da dimenso econmica e poltica pela qual a sociedade se organiza. Pe-se em questo a concepo tico-social ante a econmica-poltica contida no exame da assistncia social. Dessa forma, a noo de direito se restringe ao plano tico e humanitrio. A fragilizao dos direitos sociais se estende poltica dos benefcios sociais no mbito

    11 Ver RE Agr. 271286 / RS, Relator Min. Celso de Mello, j. 12/09/2000. Ver, sobre a efetividade dos direitos sociais a obra de KRELL, Andreas Joachim. Direitos Sociais e Controle Judicial no Brasil e na Alemanha: os (des)caminhos de um direito constitucional comparado. Porto Alegre: Srgio Fabris, 2002.12 Art. 3. Constituem objetivos fundamentais da Repblica Federativa do Brasil:I- construir uma sociedade livre, justa e solidria; II- garantir o desenvolvimento nacional;III- erradicar a pobreza e a margi-nalizao e reduzir as desigualdades sociais e regionais;IV- promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raa, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminao. (grifo dos autores)

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    mesmo das empresas privadas, sendo que a relao de competncia entre pblico e privado no fica plenamente clara.

    Como se observa a justia social est efetivamente interligada ao efetivo acesso assistncia social e jurdica. Da, falar de justia social falar da consecuo da realizao (implementao) dos direitos que envol-vem o conjunto de garantias e princpios formalmente reconhecidos (como visto: dignidade da pessoa humana, reduo das desigualdades sociais e regionais, erradicao da pobreza e a marginalizao etc.) esforo que de-semboca na justia social. Contudo, falar de justia social deixar de pri-vilegiar a elegncia e o tecnicismo de todo e qualquer discurso acadmico, moral, poltico e legal. contribuir para a objetivao da eficincia, eficcia e aplicabilidade de princpios e normas vigorantes, que so portadores de valores.

    Eis que a excluso social compreende a excluso de todos esses direitos: educao, sade, habitao, ao lazer, assistncia social e, mais especificamente, assistncia jurdica, aspecto que aqui mais nos interessa, fato pelo qual, a seguir, privilegiamos.

    4.2. A problemtica da excluso social.

    A proteo social um fator inegvel de justia social. A idia dessa justia a base das garantias sociais. Decorre dessa afirmao que toda teria da justia social tenha por objeto determinar o conjunto de princpios que regem a definio e a distribuio equitativa dos direitos e deveres en-tre os membros da sociedade13.

    Sobre a negao de tais direitos, estudos contemporneos mostram um cenrio de violao. Diz-se de uma nova excluso ou underclass, que na verso norte-americana, revela algo mais complexo e profundo do que a velha excluso (tradicional) que se caracteriza muito mais por problemas de imigrao, baixa escolaridade, privao absoluta, diferencias raciais, en-tre outros motivos. Em sntese, a excluso social manifesta-se crescente-mente como um fenmeno transdisciplinar que diz respeito tanto ao no acesso a bens e servios bsicos como existncia de certos segmentos sociais, passando pela excluso dos direitos humanos, da seguridade e se-gurana pblica etc14.

    13 EUZBY Alain. Proteo Social, pilar da Justia Social. In SPOSATI Aldaza (Org.). Pro-teo social de cidadania: incluso de idosos e pessoas com deficincia no Brasil, Frana e Portugal. So Paulo: Cortez, 2004, p. 12.14 CAMPOS, Andr de, et al. Atlas da excluso social no Brasil: dinmica e manifestao territorial, 2003, v. 2, p. 33, apud, BITTAR, Eduardo C. B. tica, educao e direitos humanos: estudos filosficos entre

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    Tais questes tm uma extraordinria repercusso terica e prtica, se observamos que, durante a interpretao normativa e a resoluo de problemas sociojurdicos a dignidade, a justia social e a noexcluso so-cial so conceitos decisivos para a integrao das normas constitucionais e infraconstitucionais a cada caso concreto, procurando-se, com isso, a melhor forma de garantir a harmonia social (paz social), finalidade tambm reconhecida no prembulo constitucional e almejada por todos.

    5. EXCLUSO SOCIAL E DEMOCRATIZAO DO ACESSO JUSTIA

    A problemtica derivada da excluso social e jurdica , de fato, uma questo preocupante que se sabe integrar o rol dos direitos fundamentais da Constituio, tendo sido expresso que: O Estado prestar assistncia jurdica integral e gratuita aos que comprovarem insuficincia de recursos (vide artigo 5, inciso LXXIV da CF).

    Dessa forma, a assistncia jurdica gratuita passou a ser uma obri-gao do Estado e um direito fundamental de todo aquele que dela ne-cessite. Isso sem contar que outros dispositivos constitucionais tambm revelam a existncia do dever do Estado em prover a assistncia jurdica gratuita, como o princpio do acesso justia (artigo 5 inciso XXXV) e tambm o princpio da igualdade. De fato, evidente que o acesso justia ficaria comprometido, caso no fosse disponibilizado tambm o acesso ao advogado e sua capacidade de traduzir a demanda de uma pessoa em uma provocao tcnica da jurisdio. Por outro lado, a igualdade prevista no artigo 5 depender, em ltima anlise, que todos possam se socorrer dos remdios judiciais, sem o que haver disparidade injustificvel de trata-mento e, consequentemente, excluso social.

    Assim, por exemplo, o Estado brasileiro tem dificuldade de fazer cumprir o mandamento constitucional da assistncia jurdica gratuita. De acordo com pesquisa realizada pela Associao Nacional dos Defensores Pblicos (ANDP), para cada 100 mil pessoas h apenas 1,8 defensor p-blico no pas. As consequncias so amplas: boa parte da populao no conhece ou no consegue reivindicar seus direitos, o que motivou parte da sociedade organizada a estruturar alternativas de acesso justia, no dependentes diretamente do Estado.15 Ora, partindo do contexto brasilei-ro atual de excluso jurdica, deve-se estudar o acesso Justia a partir

    cosmopolitismo e responsabilidade social. Barueri, SP: Manole, 2004, p. 1815 Conferir em MARANGONI, Csar Malta. Alguns dados sobre a Defensoria Pblica e a relevncia social da instituio in http://www.anadep.org.br/artigos/dadosdp.htm, acesso em 25 de setembro de 06. Ver tambm o estudo do Ministrio da Justia Estudo Diagnstico - Defensoria Pblica no Brasil in http://www.mj.gov.br/reforma/pdf/publicacoes/Diag_defensoria.pdf, acesso em 25 de setembro de 06.

    http://www.anadep.org.br/artigos/dadosdp.htmhttp://www.mj.gov.br/reforma/pdf/publicacoes/Diag_defensoria.pdfhttp://www.mj.gov.br/reforma/pdf/publicacoes/Diag_defensoria.pdf

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    da perspectiva dos direitos humanos, objetivando, por meio de resultados concretos (significao de conceitos, formulao de novas concluses e modelo estrutural de Assistncia Jurdica), contribuir para o fortalecimento da democracia e, por conseguinte, para o bom exerccio da cidadania.

    Atualmente, novas diferenas esto associadas ao acesso tecno-logia, informao e aos recursos financeiros. Nenhum desses elemen-tos est disponvel em condies de igualdade entre os pases e, por isso, geram desigualdades. Mais: as regras da democracia e os ordenamentos jurdicos nacionais, ou seja, a poltica e o direito estatais, no esto habi-litados a oferecer prestaes consistentes nesses campos (CAMPILONGO, 2000, p. 127).

    Visando-se instituir a assistncia jurdica gratuita,cada Estado da Federao brasileira tem o dever de prestar tal assistncia, sem qualquer custo ao beneficiado. Todavia, a criao de uma instituio responsvel pela prestao gratuita desses servios igualmente foi prescrita na Cons-tituio de 1988. A Defensoria Pblica, de fato, seria o rgo pensado para garantir, nessas circunstncias, o acesso Justia, permitindo-se aos ci-dados que, comprovadamente,no possam pagar, serem representados por advogados especializados na tutela e procura de seus direitos.

    Por outro lado, alternativas foram pensadas, a fim de minimizar a problemtica que aqui se apresenta e assegurar, com responsabilidade, a assistncia judiciria em todo o territrio nacional. Citam-se como exem-plos: a Defensoria Pblica, Faculdades de Direito, Advocacia Pro Bono, Mi-nistrio Pblico com a interposio de Aes Civis Pblicas e Coletivas etc. Por mais diversificada que seja a gama daqueles que atuam para viabilizar o acesso justia, cabe tecer algumas consideraes sobre os instrumen-tos processuais e extraprocessuais ora existentes, que viabilizam ou no a prestao jurisdicional do Estado justamente ao mais vulnervel.

    6. A TUTELA RPIDA E JUSTA E SEUS INSTRUMENTOS

    Se, por um lado, a Constituio de 1988 e o Estado Democrtico de Direito incumbiram diversos entes com a misso de prestar ou facilitar o acesso justia como vimos acima, por outro lado, h preocupante len-tido no que tange ao aperfeioamento dos instrumentos processuais e extraprocessuais que possibilitem o acesso material Justia, ou seja, tutela rpida e justa.

    A grande inovao no que tange a simplificao de procedimento e novos princpios processuais ainda o juizado especial cvel, quer na es-

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    fera estadual (Lei 9.0099/95) ou na esfera federal (Lei 10.259/01). Sadek (2007) chega a afirmar que representam: uma revoluo no Poder Judici-rio, desde que ele foi concebido e instalado no Pas at hoje, essa revoluo se deu com a criao dos juizados de pequenas causas e, posteriormente, com a sua consagrao como Juizados Especiais16. O recente Conselho Nacional de Justia (CNJ), em seu relatrio anual de atividades do ano de 2005, salientou que o futuro do Juizado Especial Cvel ser um instru-mento de pacificao social capaz de provocar a mudana de comporta-mento da sociedade, de forma a estimular o cumprimento voluntrio das prprias obrigaes e o respeito ao direito do prximo, contribuindo para a recuperao da imagem do Poder Judicirio e para o resgate da cidadania. Para tanto, o CNJ prega que se deve garantir o amplo acesso, a celeridade e a efetividade da prestao jurisdicional nas causas de competncia dos Juizados Especiais com simplicidade e informalidade.17

    Todavia, a importncia dos juizados e o objetivo de atacar a litigio-sidade contida (demanda existente e desestimulada pela lentido e custo dos procedimentos tradicionais), lentamente seu funcionamento dificul-tado pelo excesso de causas, insuficincia de investimentos e dificuldade em aferio de metas e de extrao de marcos de produtividade de seus funcionrios, juzes em especial18.

    Assim, necessrio um resgate dos juizados especiais, com foco no comprometimento e motivao dos servidores e juzes que atuam nos Jui-zados, evitando-se a sensao de desvalorizao e discriminao por atuarem em causas de menor complexidade e valor. Tal sentimento j foi insinuado em pesquisas com juzes, como assinala Neide de Sordi19.

    Alm disso, cabe mencionar a necessidade de investimento macio na virtualizao do procedimento, com o fim dos autos fsicos e no incen-tivo comunicao eletrnica dos atos processuais. Para Srgio Renato Tejada Garcia (2007), o processo virtual ataca a delonga excessiva que pa-

    16 SADEK, Maria Teresa. Palestra no I Encontro Nacional dos Juizados Especiais Estaduais e Fe-derais in http://pyxis.cnj.gov.br/encontro1/Palavra_Professora_Maria_Tereza_Sadek.pdf, acesso em 23 de fevereiro de 2007.17 Ver CONSELHO NACIONAL DE JUSTIA, Relatrio Anual de 2005 in http://pyxis.cnj.gov.br/arquivos/downloads/RelatorioAnualCNJ.pdf, em especial p. 39, acesso em 23 de fevereiro de 2007.18 Ver o Diagnstico da estrutura e funcionamento dos Juizados Especiais Federais, elaborado pelo Conselho da Justia Federal, Centro de Estudos Judicirios, Secretaria de Pesquisa e Informao Jur-dicas. Braslia : CJF, 2003.19 Ver SORDI, Neide. Apresentao no I Encontro Nacional dos Juizados Especiais Estaduais e Federais em http://pyxis.cnj.gov.br/encontro1/Apresentacao_da_Doutora_Neide_de_Sordi-CJF.pdf, acesso em 23 de fevereiro de 2007.

    http://pyxis.cnj.gov.br/encontro1/Palavra_Professora_Maria_Tereza_Sadek.pdfhttp://pyxis.cnj.gov.br/arquivos/downloads/RelatorioAnualCNJ.pdfhttp://pyxis.cnj.gov.br/arquivos/downloads/RelatorioAnualCNJ.pdfhttp://pyxis.cnj.gov.br/encontro1/Apresentacao_da_Doutora_Neide_de_Sordi-CJF.pdf

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    rece contaminar j os juizados especiais, com prazos de mais de ano para o trnsito em julgado de um feito20.

    Por outro lado, a demanda reprimida pela efetivao de direitos no pode ser enfrentada somente pela via judicial tradicional. digno de enc-mios, ento, o estmulo ao desenvolvimento da justia consensual levado a cabo nos ltimos dois anos pelo Conselho Nacional de Justia (CNJ), em especial pela via da conciliao. Tal via consiste na concretizao de acordos tanto nos processos j em trmite quanto nos litgios prvios aos processos judiciais. Para o Movimento pela Conciliao Conciliar le-gal, patrocinado pelo CNJ, tal atividade deve ser realizada por intermdio de conciliadores voluntrios oriundos das prprias comunidades, atuantes quer nos fruns e unidades judiciais (na conciliao no processo), quer em centros comunitrios (na atuao pr-processual, sob a superviso do Ju-dicirio, do Ministrio Pblico e da Ordem dos Advogados do Brasil). Como assinalam Marco Aurlio Buzzi e Mariella Nogueira (2007), trata-se de boa alternativa que concorre para a melhoria do Sistema, constituindo-se em um instrumento que possibilita o real acesso de grandes contingentes po-pulacionais excludos, da nao, aos servios, tutela e proteo do Es-tado Jurisdio21.

    7. CONCLUSO

    Argumenta-se que assistncia jurdica no Estado Democrtico de Direito deve estar conectada cada vez maior complexidade social que acaba por ter que problematizar a existncia de novas demandas que per-meiam o direito contemporneo. Esse o caso, por exemplo, de deman-das em que o prprio Estado o principal adversrio no mbito judicirio, como o direito sade, educao, previdncia social, assistncia so-cial, moradia, parcela do direto do consumidor, entre outros ramos do di-reito. Em tais demandas, fica evidenciada a necessidade de independncia funcional e autonomia administrativa das Defensorias Pblicas. Portanto, em um contexto em que se admite que o Estado seja um possvel trans-gressor de direitos individuais, causa estranhamento o fato de os servios de assistncia jurdica serem prestados por rgos, como as Procuradorias Estaduais, responsveis pela defesa e consultoria jurdica do Estado (CAM-PILONGO, 2000, p. 127).

    20 GARCIA, Srgio Renato Tejada. Processo virtual: uma soluo revolucionria para a morosida-de in http://www.cnj.gov.br/index.php?option=com_content&task=view&id=50&Itemid=129, acesso em 23 de fevereiro de 2007.21 BUZZI Marco Aurlio e NOGUEIRA, Mariella, Conciliar legal in http://www.cnj.gov.br/index.php?option=com_content&task=view&id=51&Itemid=129, acesso em 23 de fevereiro de 2007.

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    Todo discurso sobre cidadania e justia social deve ter como cer-ne a realizao efetiva da assistncia social e jurdica. Da, aconselha-se abordar a cidadania e, especificamente, o problema da excluso jurdica pela moral e pelo direito, dimenses onde a justia predomina sobre os de-mais conceitos. O direito e a moral so conceitos distintos; mas na prtica, a inter-relao de ambos os termos pode ser de extrema utilidade para a soluo dos problemas sociais que se dizem vinculados ao conceito de cidadania. Como bem indica Perelman (2005, p. 7-8),

    a justia que, de um lado, uma virtude entre as outras, envolve, do outro, toda a moralidade. tomada neste ltimo sentido que a justi-a, contrabalanando todos os outros valores, governa o mundo, natureza e humanidade, cincia e conscincia, lgica e moral, econmica poltica, poltica, historia, literatura e arte. A justia o que h de mais primitivo na alma humana, de mais fundamental na sociedade, de mais sagrado entre as noes e o que as massas reclamam hoje com mais ardor.

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    DANO MORAL COLETIVO E A DISCRIMINAO AOS DIREITOS DA CULTURA CIGANA

    Dario Arago Neto

    SUMRIO

    1. Introduo. 2. A Comunidade cigana de Porto Real-RJ. 3. Direito moradia: a primeira questo. 4. Direito educao diferenciada. 5. Da possibilidade de dano moral coletivo. 6. Origem do dano moral coletivo. 7. Dano moral coletivo: hipteses. 8. discriminao cultura de comunidade tnico-minoritrias. 9. Concluso.

    1. INTRODUO

    No novidade no Brasil o debate sobre a questo da discriminao racial e seus efeitos. O discurso que finita o racismo, apontando para uma sociedade que no mais vive esse fenmeno, se espalhou pelo imaginrio social, delineando arqutipos que garantem ao racismo, o conceito de pro-blema solucionado, invivel na sociedade moderna e cosmopolita brasilei-ra, tratando-o como uma questo pontual.

    Tambm o discurso que descreve o brasileiro como o povo da ami-zade, da tolerncia e da hospitalidade, contribui para a desconstruo da realidade em que as minorias vivem no pas. Da mesma forma, associar a pobreza e a misria a esse tema demasiado comum, pois muitas vezes, a discriminao se d pela simples aparncia da condio social do indi-vduo, o qual imaginariamente vinculado a um determinado grupo social, pois

    (...) O economicismo , na realidade, o subproduto de um tipo de liberalismo triunfalista hoje dominante em todo o planeta (isso se mantm, apesar da recente crise, j que a articulao de uma contraideologia nunca automtica), o qual tende a reduzir todos os problemas sociais e po-lticos lgica da acumulao econmica. (...), (SOUZA, 2011, p.16).

    De fato, a viso econmica do crime de discriminao uma arma-dilha paradigmtica presente na sociedade moderna. Ocorre, porm, que

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    nem todas as vtimas do ato discriminatrio so miserveis ou vivem no limiar da pobreza, sendo tal afirmativa fruto de uma viso deturpada que o capitalismo impinge ao imaginrio social.

    A defesa dos direitos da populao que vive em comunidades de mi-norias tnicas raciais no Brasil vem sendo, nas ltimas dcadas, intensifi-cada pelo Poder Pblico e tambm, fonte da iniciativa do desenvolvimento de aes pontuais do terceiro setor e sociedade civil engajada. A inten-sificao do surgimento de projetos que fomentam essas atividades so consequncia de um amadurecimento social e poltico da nao brasileira, cidados e Estado, na tentativa de se mitigar o desequilbrio e principal-mente o risco social que permeiam a vida dessas populaes.

    Com efeito, vrias comunidades tnico-minoritrias tradicionais vm sendo contempladas com polticas pblicas que trazem apoio a uma melhor educao, construo da cidadania e do melhoramento da sade, dentre outros, alm de programas de gerao de empregos e de renda, que combatem diretamente a extino dessas comunidades. Um bom exemplo da aplicao dessa poltica o caso da populao de remanescentes dos quilombos e dos indgenas, os quais tm sido sistematicamente alvo da ateno governamental. Nesse sentido e numa viso um pouco mais am-plificada, h tambm as aes afirmativas que foram desenvolvidas espe-cificamente para mitigar as desigualdades raciais, como acontece no caso dos negros (SANTOS, 2007).

    Entretanto, alguns grupos que tambm fazem parte desse verdadeiro caldeiro tnico que molda o povo brasileirona, pluralidade das etnias e das culturas, permanecem sofrendo uma sistemtica e cruel discriminao social, exercida principalmente nas relaes sociais, mas que, em inmeros casos, tambm tm como sujeito, o crivo institucional do Poder Pblico, por conta de uma gesto executiva equivocada, conservadora e que no reconhece a oportunidade social que lhe oferecida diante da importncia da integrao desses grupos com a sociedade em geral.

    Assevera-se, portanto, que a discriminao praticada pela sociedade subsiste e passvel de previsibilidade, conforme evidenciado em estudos aprofundados de natureza sociolgica e antropolgica, estando sempre associada a parmetros relacionados com a educao, sade e cidada-nia, dentre outros.Porm, a discriminao institucional exercida atravs de agentes do Poder Pblico ultrapassa todos os limites do tolervel e signifi-ca ferir de mortea Constituio Federal brasileira e os princpios legais que a aliceram, em especial o Princpio da Dignidade da Pessoa Humana:

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    (...)a dignidade da pessoa humana o valor constitucio-nal supremo que agrega em torno de si a unanimidade dos demais direitos e garantias fundamentais do homem, ex-pressos nesta Constituio(...) (BULOS, 2005, p.83).

    Assim, o presente texto expor fatos que se baseiam na discrimina-o institucional, ou seja, a que exercida diretamente pelo poder pblico: o prprio Estado, o qual deveria ser o agente da tutela e defesa dos direitos dos grupos minoritrios, se transforma no fomentador da prtica discrimi-natria, invertendo-se totalmente os papis e desvirtuando o Estado de sua finalidade maior, qual seja a proteo aos cidados.

    2. A COMUNIDADE CIGANA DE PORTO REAL-RJ

    A comunidade cigana de Porto Real, RJ, se constitui de um acampa-mento de famlias ciganas, localizado no bairro das Accias no municpio de Porto Real, sul do Estado do Rio de Janeiro, onde o cigano Alex Ribei-ro, auto denominado Arlindo, possui a liderana de seus integrantes. O contingente populacional do acampamento foi estimado em cerca de cem pessoas entre adultos e crianas.

    Os ciganos habitam uma rea constituda de vrias glebas de terra, em permetro urbano, prximos a um grande terreno principal, que segun-do o prprio lder, so terrenos da Igreja Catlica cedidos em comodato comunidade.

    Caso raro entre os ciganos, essa a populao dessa comunidade no nmade, pois, segundo informam, vivem ali h cerca de 20 (vinte) anos1. Durante todo esse perodo em que se encontram instalados no municpio, os ciganos se relacionam muito bem com os muncipes vizinhos ao acam-pamento, porm, sofrem com uma receptividade ruim, por parte da muni-cipalidade. Essa relao refratria por parte do governo local se d, sobre-tudo, pelo preconceito e pelo desconhecimento da cultura daquele povo.

    Como j dito, os ciganos se integraram ao bairro onde vivem, razo pela qual vrios de seus membros vivem com mulheres originrias de Porto Real. Isso contribuiu para que o acampamento se perpetuasse definitiva-mente naquele local e hoje, a relao com os moradores da vizinhana,

    1 No h muita documentao acerca da histria da chegada dos ciganos ao Brasil, isto porque como sua lngua grafa, sem grafia, no existem registros escritos. Toda informao que remanesceu foram feitas atravs de depoimentos sem comprovao efetiva da realidade dos fatos. O que se sabe que, no final do sculo XVII houve um generalizado degredo de ciganos para o Brasil, provenientes de Portugal.

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    como j dito, integrada e harmoniosa, prevalecendo sempre, o esprito de solidariedade entre ciganos e populao.

    3. DIREITO MORADIA: A PRIMEIRA QUESTO

    Contudo, a comunidade cigana de Porto Real vem sofrendo, de for-ma inusitada, uma presso constante por parte do Poder Pblico Municipal no sentido de abandonar suas tradies com o intuito de uma adequao aos costumes locais: A Prefeitura vem exigindo subliminarmente de seus membros, a construo de casas e o consequente abandono das Thieras, ou seja, das tendas utilizadas como moradia pelos integrantes da comuni-dade.

    Em prol da defesa dos direitos dos ciganos, a Defensoria Pblica da Unio, promoveu uma Audincia Pblica sobre os Direitos Cultura Ciga-na, realizada na cidade vizinha de Volta Redonda, pelo Defensor Pblico da Unio, Dr. Jos Roberto Fani Tambasco, com o objetivo de debater as questes denunciadas pela prpria comunidade, a qual foi realizada no dia 18 de maio de 2012. Segundo os depoimentos narrados por seus membros, os ciganos no concordam com essa imposio governamental de residir em casas, pois, segundo eles, impossvel viverem entre quatro paredes, o que lhes causa um terrvel sentimento de aprisionamento.Tal prtica seria renegar suas tradies e costumes.

    Ainda de acordo com os depoimentos dos ciganos, a maioria desses cls, no Brasil, vive o drama de no encontrar locais onde seja permitido acampar com suas tendas, ou locais com um mnimo de infraestrutura para as atividades culinrias, higinicas e energia eltrica disponvel, localizan-do-se sempre nas periferias das cidades. E ao chegar a esses locais, co-mum que o Poder Pblico sempre exija a desocupao dos territrios ou adequao da populao ao modus vivendi tradicional ocidental, atentan-do contra a cultura desse povo.

    4. DIREITO EDUCAO DIFERENCIADA

    Outra questo que vem afligindo os membros da comunidade o tratamento com que as crianas ciganas vm sofrendo enquanto alunos da rede pblica municipal. Por vrias vezes, segundo depoimento dos pais ciganos, suas crianas foram advertidas e proibidas por professores de tra-jar roupas tradicionais ciganas para frequentar a escola municipal. Alm disso, os meninos ciganos, tratados como ciganinhos, deveriam aparar

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    o cabelo nos moldes do padro cultural ocidental, ou seja, cabelos com-pridos no seriam tolerados em sala de aula. Essa prtica intolerante s tradies ciganas tambm so condenveis em todos os aspectos da vida em sociedade e, fere de morte a convivncia pacfica das diversidades t-nico-raciais, prejudicando por demais a vida harmnica social da comuni-dade. Significa, acima de tudo, uma direta afronta aos preceitos constitu-cionais mais ptreos da Carta Magna brasileira, e, sobretudo, prejuzo aos costumes, tradies, enfim, alta estima e orgulho das tradies de todo um povo.

    Ora, dever do Poder Pblico, integrar o ensino fundamental s tra-dies culturais do povo brasileiro, aparando a homogenia da educao euro-centrista secularmente cultivada no Brasil, e promovendo a diversida-de cultural e tnica do povo brasileiro, conforme melhor sintetiza MUNAN-GA (1999), pois, a construo de uma sociedade justa socialmente depende de ter, primordialmente, uma identidade coletiva mobilizadora que possa romper com a ideologia dominante e, assim, desconstruir o olhar do outro sobre si mesmo.

    5. DA POSSIBILIDADE DE DANO MORAL COLETIVO

    A ao sistemtica e contnua dos agentes da administrao pblica e dos educadores no trato com a comunidade cigana de Porto Real consis-te em discriminao, pois atentam diretamente contra a cultura, costumes e tradies tnicas de seu povo.

    Assim sendo, a comunidade vive hoje um momento de insegurana e incerteza, pois muito embora querida pela sociedade civil, no vem encon-trando apoio e suporte no Poder Pblico Municipal, fato este que consiste, por si s, em flagrante retrocesso social. Mais ainda: as aes do poder pblico so discriminatrias e afrontam coletivamente as tradies tni-co-raciais de um grupo tnico minoritrio e extremamente vulnervel, que luta em manter os vnculos culturais de seus antepassados, o que significa dizer que toda a populao cigana da comunidade vem sofrendo leso sua honra e integridade cultural.

    6. ORIGEM DO DANO MORAL COLETIVO

    A configurao do dano a condio sinequa non para que se cons-titua o instituto jurdico da responsabilidade civil e, sendo certo que a leso a determinado bem juridicamente protegido, abrangendo-se, desde a ma-

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    terialidade do patrimnio fsico, e posteriormente, abarcou-se os bens de natureza moral, como a honra, o nome, a imagem, dentre outros.

    Nelconcettodidanno, inteso in senso giuridico, vi quin-diun elemento materiale, rappresentatodalfenomeno dordinefisico, edun elemento formale, rappresenta-todallareazionesuscitatadallOrdinamentogiuridico a conseguenzadellaturbativaarrecataallequilibriosocia-ledallalterazionepregiudizievolediun interesse giuridica-mentetutelato. (GIUFR, 1971, p.30)

    Nessa busca, entendeu-se que o dano moral teria sua composio no somente de caractersticas patrimoniais, enaltecendo-se, no entanto, a sua formao subjetiva, ou seja, essencialmente, extrapatrimonial. Sobre essa diviso da classificao dos danos:

    Permite essa classificao alcanar-se o mago da com-posio da teoria do dano, dividindo-se este em material ou moral, consoante se manifeste no aspecto patrimonial (ou pecunirio) da esfera jurdica lesada. Com isso, tem-se em conta as duas facetas bsicas da esfera jurdica dos entes personalizados, a material e a moral, compreendida na primeira o acervo dotado de economicidade, na segun-da, o conjunto de valores reconhecidos como integrantes das veias afetiva (ou sentimental), intelectual (de percep-o e de entendimento) e valorativa (individual e social) da personalidade,(BITTAR, 2004).

    Pode-se afirmar que, o instituto jurdico do dano moral coletivo sur-giu com a ampliao do rol de legitimados reparao civil indenizatria por dano moral, rompendo a linha limtrofe das pessoas fsicas, admitindo a sua extenso, aos denominados interesses difusos e coletivos. Destarte, muito embora alguns autores conceituem o dano moral como o sentimen-to de dor, angstia e de sofrimento, o conceito que prevalece de que se trata da leso esfera psquica ou moral do indivduo, quando no caso de pessoa fsica.

    J o dano moral coletivo, afeta diretamente a coletividade. O con-ceito de coletividade ou comunidade colocado como um conglomerado de pessoas que vivem num determinado territrio, unidas por fatores co-muns. , ainda segundo o mesmo autor:

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    a injusta leso da esfera moral de uma dada comuni-dade, ou seja, a violao antijurdica de um determina-do crculo de valores coletivos. Quando se fala em dano moral coletivo, est-se fazendo meno ao fato de que o patrimnio valorativo de uma certa comunidade (maior ou menor), idealmente considerado, foi agredido de maneira absolutamente injustificvel do ponto de vista jurdico; quer isso dizer, em ltima instncia, que se feriu a prpria cultura, em seu aspecto imaterial. Tal como se d na sea-ra do dano moral individual, aqui tambm no h que se cogitar de prova da culpa, devendo-se responsabilizar o agente pelo simples fato da violao (damnum in reipsa).

    Cabe ressaltar que os valores da coletividade so indivisveis e per-tencem a toda comunidade, jamais podendo beneficiar a qualquer outro, que no seja ela prpria, como bem explicitado por (MOREIRA, 1989):

    Em muitos casos, o interesse em jogo, comum a uma plu-ralidade indeterminada (e praticamente indeterminvel) de pessoas, no comporta decomposio num feixe de inte-resses individuais que se justapusessem como entidades singulares, embora anlogas. H, por assim dizer, uma co-munho indivisvel de que participam todos os possveis interessados, sem que se possa discernir, sequer ideal-mente, onde acaba a quota de um e onde comea a de outro. Por isso mesmo, instaura-se entre os destinos dos interessados, to firme unio, que a satisfao de um s implica de modo necessrio a satisfao de todas; e, reci-procamente, a leso de um s constitui, ipso facto, leso da inteira coletividade. A possibilidade de tutela do inte-resse coletivo na preservao dos bens em perigo, caso exista, necessariamente se far sentir de modo uniforme com relao totalidade dos interessados. Com efeito, no se concebe que o resultado seja favorvel a alguns e desfavorvel a outros. Ou se preserva o bem, e todos os interessados so vitoriosos; ou no se preserva, e todos saem vencidos.

    7. DANO MORAL COLETIVO: HIPTESES

    Um dos valores que fica mais precisamente caracterizado como co-letivo a honra, conforme os ensinamentos de (CULPIS, 1961):

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    A honra significa tanto o valor moral ntimo do homem, como a estima dos outros, ou a considerao social, o bom nome ou a boa fama, como, enfim, o sentimento, ou cons-cincia, da prpria dignidade pessoal. Podemos, pois, dar, no campo jurdico, a seguinte definio de honra: a dig-nidade pessoal refletida na considerao dos outros e no sentimento da prpria pessoa. A honra, entendida como valor ntimo moral do homem, constitui um bem imensa-mente precioso, exaltado por poetas e pensadores, procla-mado como o mais importante da vida. Mas mesmo sob o aspecto dos mencionados reflexos - aqueles pelos quais interessa ao direito - apresenta uma importncia enorme. De facto, a boa fama da pessoa constitui o pressuposto in-dispensvel para que ela possa progredir no meio social e conquistar um lugar adequado; e, por sua vez, o sentimen-to, ou conscincia, da prpria dignidade pessoal represen-ta uma fonte de elevada satisfao espiritual.

    Com efeito, a honra faz parte de um seleto grupo de valores, os quais, atravs da identificao do imaginrio social de determinado segmento, poder, mediante uma ao, lesionar a totalidade dos membros da comu-nidade, se entendendo a todos os que se sentirem ofendidos quele aludido ato.

    Outra hiptese de valor da coletividade a dignidade nacional, ma-terializados nos cones nacionais:

    Smbolos nacionais so emblemas, cantos, distintivos de uma nao. So a figurao viva e perene da alma de um povo, a imagem vibrante e colorida da ptria. So flmulas, brases, hinos, insgnias que marcam, representam e dis-tinguem um pas e despertam em seu povo generoso, forte e acendrado sentimento de patriotismo. So estandartes, divisas e canes que lembram feitos gloriosos, expres-sam, nas suas cores, formas e melodias, o sentimento na-cional e alimentam, pelo muito que significam, a chama do mais elevado fervor cvico e da mais terna devoo. Os smbolos nacionais tm uma significao histrica porque atuam nos nossos sentidos como a representao viva de um passado inesquecvel de glrias e alentadoras con-quistas; tm uma significao sociolgica porque ligam o homem sua grei, sua nao; tm uma significao poltica porque integram o cidado, que a forma atuante do Estado, a esta comunidade.(DAMASCENO,1977)

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    H algum tempo, conceituou-se que o direito a um meio ambiente sadio e equilibrado faz parte ao rol dos chamados direitos de 3 dimenso. No se pode dizer que a leso ao dano ambiental seja prejudicial to so-mente ao meio ambiente, mas sim, que afetam igualmente outros valores precpuos da coletividade a ele ligados como a qualidade de vida e a sade dos seres humanos.

    Assim, (BONAVIDES, 2006), leciona:

    Dotados de altssimo teor de humanismo e universalida-de, os direitos da terceira gerao tendem a cristalizar-se neste fim de sculo enquanto direitos que no se destinam especificamente proteo dos interesses de um indiv-duo, de um grupo, ou de um determinado Estado. Tm pri-meiro por destinatrio o gnero humano mesmo, num mo-mento expressivo de sua afirmao como valor supremo em termos de existencialidade concreta. Os publicistas e juristas j o enumeram com familiaridade, assinalando--lhe o carter fascinante de coroamento de uma evoluo de trezentos anos na esteira da concretizao dos direitos fundamentais. Emergiram eles da reflexo sobre temas referentes ao desenvolvimento, paz, ao meio ambiente, comunicao e ao patrimnio comum da humanidade.

    Sem dvida, tais valores esto intimamente vinculados, de forma que a agredir o ambiente implica em prejudicar, consequentemente, a sade e a qualidade de vida daquela comunidade. Nas palavras de Antunes (1989):

    A necessidade de uma noo unitria de ambiente resulta no s da multiplicidade de aspectos que caracterizam as atividades danosas para o equilbrio ambiental, por con-seguinte de uma planificao global, mas tambm da ne-cessidade de relacionar o problema da tutela do ambiente com os direitos fundamentais da pessoa, nomeadamente o da sade, e pelo legislador constituinte brasileiro de 1988, ao estatuir, no artigo 225 da vigente Carta Magna, que todos tm direito ao meio ambiente ecologicamen-te equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Pblico e coletividade o dever de defend-lo e preserv-lo para as presentes e futuras geraes.

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    8. DISCRIMINAO CULTURA DE COMUNIDADE TNICO-MINORITRIAS

    Durante o incio do sculo XX, mais precisamente na dcada de 1930, quando o Brasil dava os primeiros passos industrializao e, concomitan-temente, os intelectuais nacionais buscavam uma definio de identidade nacional, havia uma corrente doutrinria muito forte no meio intelectual brasileiro, que asseverava a ideia de que o Brasil era uma sociedade sem linha de cor, ou seja, uma sociedade livre, sem obstculos legais que cer-ceassem o progresso social dos negros a cargos pblicos ou de destaque social e prestgio (GUIMARES, 2002:139), resumida na ideia da existncia de uma democracia racial.

    Esse quadro se perpetuou ao longo dos anos, e na dcada de 60, com a ditadura militar, as atividades intelectuais foram prejudicadas, per-petuando a hibernao dos movimentos sociais em prol da igualdade ra-cial. Somente no final dos anos 70, com a abertura poltica, uma enorme gama de associaes em prol da igualdade racial iniciou o processo de reorganizao, buscando uma transformao nas condies sociais do pas (HANCHARD, 2001).

    A discriminao direta ou indireta cultura e a hbitos tradicionais de grupos minoritrios por parte do poder pblico dever ser tratada como leso indivisvel e extensiva a todos que a habitam, pois o mais das vezes, o paradigma personalista e patrimonialista, em suas vertentes tradicionais ou contemporneas e hbridas, permanece como a referncia implcita da maior parte desse tipo de anlise (CANCLINI, 1998) e (DAMATTA, 1981)2.

    Por essa razo, no h o que se questionar no que se concerne de-fesa dos direitos da coletividade em buscar a reparao civil do dano moral coletivo de que foi vitimada.

    A discriminao racial ou cultural pode ser exercida tanto com amea-as por abuso de poder das autoridades e pela coao, quanto veladas de modo subliminar por conselhos, sugestes e advertncias sutis de seus agentes e prepostos. Essa comunidade, por sua vez, no pode estag-nar e deixar de buscar recursos na defesa de seus direitos, eis que

    [...] cidados so mulheres e homens que tomando a his-tria dos grupos a que pertencem nas mos, empreendem luta para que todos, nas suas particularidades sejam reco-

    2 Exemplos recentes de teorias latino-americanas de hibridismo so as de CANCLINI, Nestor Gar-cia, Culturas hbridas, Edusp, 1998, e DAMATTA Roberto, Carnavais, malandros e heris, Zahar, 1981.

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    nhecidos, aceitos e respeitados, busquem garantias para participar das decises que encaminharo os destinos da sua comunidade, da nao onde exercem sua cidadania, do continente onde vivem. (ARAJO-OLIVEIRA, 2004, p.6).

    No entender os princpios que defendam essas tradies e hbitos de uma determinada cultura significa, primordialmente, no tolerar as dife-renas e no entender a importncia da preservao dessa cultura, de suas tradies e de seus saberes.

    E essa prestao defeituosa e equivocada de polticas pblicas pode e deve ser considerada como um dano moral coletividade, devendo ser reparada juridicamente.

    Em apertada sntese, necessrio se faz mencionar que o instrumento processual que atende a defesa dos direitos e valores coletivos em geral, no caso de reparao civil por dano, a ao civil pblica, em consonncia ao dispositivo legal previsto no artigo 1, IV, da Lei 7.347/85, j exaustivamen-te explanado por vrios doutrinadores3, o que nos exime de uma disserta-o mais profunda sobre o tema.

    9. CONCLUSO

    A misso primordial do Poder Pblico de proteger os cidados pe-rante terceiros, como acontece no caso das relaes de consumo, na tutela ambiental, dentre outros, pois

    Os preceitos relativos aos direitos fundamentais dirigir--se-iam em primeira linha s relaes entre os particula-res e os poderes pblicos, mas estes, para alm do dever de os respeitarem (designadamente de se absterem de viol-los) e de criarem as condies necessrias para a sua realizao, teriam ainda o dever de proteger contra quaisquer ameaas, incluindo as que resultam de atuao de outros particulares, ANDRADE (2003, p.46).

    inadmissvel que no sculo XXI possamos ainda nos deparar com situaes em que representantes do poder pblico encontrem-se to des-preparados, a ponto de promoverem tratamento desigual e preconceituoso a minorias excludas. Certo que, juridicamente, essa discriminao contra

    3 Existe uma vasta bibliografia em relao ao tema em THEOTONIO NEGRO, Cdigo de Processo Civil e Legislao Processual em Vigor, SP, Malheiros Editores, 1994, pp. 67 e 68, nota 7 ao artigo 3 do Cdigo de Processo Civil, e p. 665, nota 1 Lei 7.347/85.

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    os direitos s tradies e cultura dos ciganos gera prejuzo de ordem mo-ral a todo o grupo, pessoas determinadas, interligada se conectadas entre si por um fato comum que ameaa sua base cultural, suas tradies, atin-gindo a autoestima da comunidade, surgindo da interesses eminentemen-te transindividuais indeterminveis 4.

    A IX Conferncia Nacional dos Direitos Humanos e a I e II Conferncia Nacional de Promoo de Igualdade Racial formularam smulas de orien-tao s polticas Pblicas quanto aos direitos da cultura cigana, propon-do uma legislao que dentre outros direitos, assegure a equiparao das Thierasou tendas s casas residenciais comuns, inclusive, assegurando o direito inviolabilidade estabelecida s residncias, pela Constituio Fe-deral de 1988.Outra orientao visa garantir o acesso dos povos de etnia cigana educao de qualidade, em todos os nveis de ensino, de forma continuada e permanente, em seus territrios ou prximo a estes, conforme a necessidade de cada comunidade, em condies apropriadas de infraes-trutura, recursos humanos, equipamentos e materiais. 5

    A principal proteo que o Poder Pblico deve exercer em favor do cidado a garantia do pleno exerccio de seus direitos fundamentais, seja a ttulo individual ou coletivo, lhes garantido, ainda, o acesso justia, tanto em carter individual quanto coletivo, sendo que

    Verifica-se, contudo, que boa parte desses direitos em franco processo de reivindicao e desenvolvimento cor-responde, na verdade, a facetas novas deduzidas do prin-cpio da dignidade da pessoa humana, encontrando-se inteiramente vinculados ( exceo dos direitos de titula-ridade notadamente coletiva e difusa) ideia da liberda-de-autonomia e da proteo da vida e de outros bens fun-damentais contra ingerncias por parte do Estado e dos particulares. SARLET (2005, p.58).

    indispensvel que a teoria da responsabilidade civil passe tambm a residir e acompanhar a coletivizao. A substituio do ato ilcito pelo dano injusto vem de encontro mar de um novo Direito, voltado aos in-teresses sociais e da preservao de nosso patrimnio scio-cultural. o

    4 No Brasil, a defesa dos interesses de grupos comeou a ser sistematizada com o advento da Lei n. 7.347/85 Lei da Ao Civil Pblica (LACP), e, em seguida, com a Lei n. 8.078/90 Cdigo de Defesa do Consumidor (CDC), que distinguiu os interesses transindividuais em difusos, coletivos em sentido estrito, e individuais homogneos MAZZILLI, Hugo Nigro. A defesa dos interesses difusos em juzo: meio ambiente, consumidor, patrimnio cultural, patrimnio pblico e outros interesses. 16a ed., Saraiva: So Paulo, 2003.5 BRASIL. Presidncia da Repblica, Secretaria Especial de Polticas de Promoo da Igualdade Racial - SEPPIR/PR. Resolues da II CONAPIR; Disponvel emhttp://www.seppir.gov.br/publicacoes/iico-napir.pdf . Acessado em 15 de julho de 2012.

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    dano moral coletivo, eficaz instituto no combate aos que persistem em da-nificar e levar extino os direitos das minorias ao territrio, memria, salvaguarda do seu patrimnio cultural, s suas tradies e saberes, enfim, diversidade tnica caracterstica essencial formao da nossa nao.

    Nas palavras do lder da comunidade: No queremos dinheiro, vi-vemos razoavelmente bem e temos bens em nossas tendas, que, muitas das vezes, a maioria dos brasileiros no possui em suas casas de tijolos; a nica coisa que queremos do governo federal e toda a sociedade em ge-ral, hoje, o respeito pela nossa gente 6. O combate ao desconhecimento, intolerncia, desconstruindo a inteligibilidade da nossa realidade social, atravs de polticas pblicas eficazes que combatam a discriminao ra-cial, talvez seja a nica sada para a ressignificncia da integrao e do desenvolvimento social.

    REFERNCIAS:

    ANDRADE, Jos Carlos Vieira de. Os direitos, liberdades e garantias no mbito das relaes entre particulares, in SARLET, Ingo Wolfgang (org.). Constituio, Direitos Fundamentais e Direito Privado. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003.

    ANTUNES. Lus Felipe Colao. A tutela dos Interesses Difusos em Direito Administra-tivo. So Paulo. Ed. Almeidina, 1989.

    BITTAR. Carlos Alberto. Curso de Direito Civil. Rio de Janeiro. Ed. Forense, 1994.

    BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 18.ed. So Paulo: Malheiros, 2006.

    BRASIL. Presidncia da Repblica, Secretaria Especial de Polticas de Promoo da Igualdade Racial - SEPPIR/PR.Resolues da II CONAPIR; Disponvel em http://www.seppir.gov.br/publicacoes/iiconapir.pdf. Acessado em 15 de julho de 2012.

    CANCLINI, Nestor Garcia, Culturas hbridas. Edusp, 1998.

    BULOS, UadiLammego.Constituio Federal Anotada. 6 edio, Editora Saraiva, So Paulo, 2005.

    6 Depoimento extrado do vdeo: Audincia Pblica: Os direitos da Cultura Cigana. Realizada em 18 de maio de 2012, No Centro Cultural Dauro Arago, Campus Trs Poos, UniFOA-Centro Universitrio de Volta Redonda, Volta Redonda, RJ.

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    CULPIS. Adriano de. Os Direitos da Personalidade. So Paulo. Ed Morais, 1961.

    DAMASCENO. Obemor Pinto. Smbolos Nacionais. V. II. Enciclopdia Saraiva do Direi-to. So Paulo. Ed. Saraiva, 1977.

    DAMATTA Roberto, Carnavais, malandros e heris. Zahar, 1981.

    GUIMARES, A. S. A., 2002. Classes, Raas e Democracia. So Paulo: Editora.

    HANCHARD, M., 2001. Orfeu e o Poder: Movimento Negro no Rio de Janeiro e em So Paulo. Rio de Janeiro: EDUERJ.

    MAZZILLI, Hugo Nigro. A defesa dos interesses difusos em juzo: meio ambiente, consumidor, patrimnio cultural, patrimnio pblico e outros interesses. 16a ed., Saraiva: So Paulo, 2003.

    MILANO, Giuffr,La ResponsabilitCivile, 1971, t. I.

    MOREIRA. Jos Carlos Barbosa. Tutela Jurisdicional dos Interesses Coletivos ou Difu-sos. Rio de Janeiro. Ed. Forense, 1989.

    MUNANGA, Kabengele. Uma abordagem conceitual das noes de raa, racismo, iden-tidade, etnia. Niteri: EDUFF, 2000.

    SANTOS, S. A. Movimentos negros, educao e aes afirmativas. 2007. 554 f. Tese de Doutorado em Sociologia na Universidade de Braslia, Braslia, DF, 2007.

    SARLET, Ingo Wolfgang. A eficcia dos direitos fundamentais. 5a ed., Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005.

    SOUZA, Jess. Charles Taylor e a teoria crtica do reconhecimento. In: A modernizao seletiva: uma reinterpretao do dilema brasileiro. Braslia: Editora da UNB, 2000.

    THEOTONIO NEGRO, Cdigo de Processo Civil e Legislao Processual em Vigor, SP, Malheiros Editores, 1994, pp. 67 e 68, nota 7 ao artigo 3 do Cdigo de Processo Civil, e p. 665, nota 1 Lei 7.347/85.

    VDEO: AUDINCIA Pblica: Os direitos da Cultura Cigana.DVD, 30min. Edio e So-norizao: UniFOA, 2012. Colorido.

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    REFLEXES SOBRE O PROCESSO DE EFETIVAO E RETROCESSO NO CAMPO DOS DIREITOS E DA CIDADANIA

    Aline Caldeira LopesMestre em Cincias Sociais pela Universidade Federal Rural

    do Rio de Janeiro (UFRRJ) e Doutoranda pela Pontifcia Universidade Catlica do Rio de Janeiro (PUC-Rio)

    RESUMO

    possvel perceber, no curso do processo histrico, perodos nos quais as relaes de dominao e subjugao so facilmente identificadas, a partir da cristalizao e explicitao das mesmas por regras, decretos e leis. o caso da hierarquizao entre seres humanos tidos como cidados plenos ou como coisas em sociedades nas quais vigorou a escravido como tcnica de explorao da fora de trabalho. Ao longo do tempo, no entanto, as relaes de poder passaram a se esconder na apa-rncia de relaes igualitrias. Mais especificamente, na forma legal de relaes aparentemente igualitrias. O objetivo do presente trabalho o de compreender, em parte, de que modo essa mxima se operacionaliza. A partir do dilogo com auto-res que se prope a discutir a temtica da cidadania e da democracia, este artigo objetiva compreender o processo de consolidao e efetivao de direitos no Brasil, bem como sua contraface, qual seja o processo de perda de direitos, reproduo de desigualdades e reafirmao de privilgios.

    Palavras-chave: cidadania, democracia, direitos, desigualdade.

    SUMRIO:

    1.Introduo 2.Democracia e construo da cidadania no Brasil 3. Direito ao reco-nhecimento e diferena 4. Consideraes finais.

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    1. INTRODUO

    possvel perceber, no curso do processo histrico, perodos nos quais as relaes de dominao e subjugao so facilmente identificadas, a partir da cristalizao e explicitao das mesmas por regras, decretos e leis. o caso da hierarquizao entre seres humanos tidos como cidados plenos ou como coisas em sociedades nas quais vigorou a escravido como tcnica de explorao da fora de trabalho.

    Ao longo do tempo, no entanto, as relaes de poder passaram a se esconder na aparncia de relaes igualitrias. Mais especificamente, na forma legal de relaes aparentemente igualitrias. O objetivo do presente trabalho o de compreender, em parte, de que modo essa mxima se ope-racionaliza.

    A partir do dilogo com autores que se prope a discutir a temtica da cidadania e da democracia, este artigo objetiva compreender o processo de consolidao e efetivao de direitos no Brasil, bem como sua contrafa-ce, qual seja o processo de perda de direitos, reproduo de desigualdades e reafirmao de privilgios.

    2. DEMOCRACIA E CONSTRUO DA CIDADANIA NO BRASIL

    No curso do processo histrico de construo da noo de demo-cracia, conceitos caros mesma, como liberdade e cidadania, observaram profundas alteraes no que concerne ao seu significado. Tomando-se a Grcia antiga, em particular Atenas, como lcus privilegiado para esta an-lise, nota-se a hegemonia de uma noo de cidadania como participao ativa nas decises da plis:

    (...) Toda sociedade requer tambm a sano de disposi-tivos e de normas, bem como uma noo de justia. Os gregos, porm, adotaram uma deciso radical e dupla. Lo-calizaram a fonte da autoridade na polis, na prpria comu-nidade, e decidiram-se pela poltica da discusso aberta, eventualmente pela votao por meio a contagem do n-mero de cabeas. Isso poltica, e os dramas e a historio-grafia grega do sculo V revelam at que ponto a poltica chegou a dominar a cultura grega (FINLEY, 1998: 32).

    Operava-se, portanto, com uma noo de democracia direita, que pode ser contraposta ao que se conhece hoje por democracia representa-

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    tiva, guardadas as devidas propores com relao s escalas (extenso territorial, numrico de cidados, dentre outros):

    H confuso em algumas obras sobre esse assunto, quando chama a Bul Ateniense (Conselho), por exemplo, um corpo representativo. Nenhuma comunidade to com-plexa quanto Antenas poderia funcionar sem delegar mui-to do trabalho dirio do governo e da administrao a in-divduos ou a pequenos grupos. A verdadeira questo est no poder. Em uma democracia representativa, o controle popular fica restrito escolha dos funcionrios e de uma assembleia legislativa, seguida pelo direito de rejeit-los me eleio subsequente. Numa democracia direta, no h simplesmente um controle indireto, mas uma soberania popular imediata. A diferena ser facilmente observada na deciso de declarar guerra (FINLEY, 1998: 36).

    Contemporaneamente, o direito ao voto, tratado como mais uma das garantias do cidado em Atenas, tomado como a prpria representao da democracia na modernidade. A delegao da participao ativa nos ru-mos do Estado, atravs do voto, tornou-se a prpria medida do exerccio da democracia:

    Hoje, o direito de voto amplamente reconhecido como o mais essencial dos privilgios (e um dever) de um cida-do. E era tambm o que ocorria, dentro de certos limites, na Repblica romana. Na plis grega, contudo, embora se tratasse de um importante direito, representava apenas um dentre vrios direitos igualmente exclusivos o direi-to propriedade, o direito a contrair casamento legal com outro cidado, o direito de participar de vrias atividades ligadas a cultos importantes e s nas democracias es-tava disposio de todos os cidados, enquanto os de-mais direitos eram universais, normalmente at mesmo sob tiranias. Por conseguinte, a qualidade de membro= do corpo de cidados ativos e a de membro da comunida-de (koinonia) de todos os cidados frequentemente no era coextensiva; da, igualmente, a frequncia com que o stasis [conflito poltico] ligado ao acesso aos direitos pol-ticos degenerava em guerra civil (FINLEY, 1998:35).

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    Domenico Losurdo analisa o processo histrico de construo da democracia atravs da consolidao e retrocesso do direito ao voto: De-pois do Termidor, a burguesia liberal termina por se ver diante de um dile-ma: por um lado, adere ao regime representativo em funo antiabsolutista e antifeudal; por outro, deve impedir que a representao poltica confira uma excessiva influncia s massas populares (LOSURDO, 2004:16).

    A consolidao do direito ao voto apresenta-se como constante tenso na combinao dos mecanismos de controle e domesticao das massas populares e trabalhadores, bem como na legitimao do poder constitudo:

    (...) para a tradio liberal, trata-se, exatamente, de neu-tralizar politicamente estas massas em condies de indigncia ou literalmente famintas. Qual o meio mais adequado para conseguir tal objetivo? A burguesia ps--termidoriana reintroduz tanto a restrio censitria dos direitos polticos (ainda que em medida mais atenuada do que pela prevista pela Constituio de 1791, que fora varrida pela insurreio de 10 de agosto do ano seguinte), quanto o sufrgio em dois graus, como instrumento adi-cional para filtrar socialmente os organismos representa-tivos e proteg-los contra qualquer contaminao plebeia e popular (Lefebvre, 1984, p.34). Mas, do ponto de vista de Constant, esta ltima clusula do sistema eleitoral torna difcil, se no impossvel, a identificao da massa do povo com seus representantes, reduzindo, em vez de ampliar, a margem de consenso e trazendo o risco de criar o va-zio em torno do governo e dos organizamos legislativos (Constant, 1970, p. 86) (LOSURDO, 2004: 17).

    Santos e Avritzer apontam que, ao longo do sculo XX, o debate democrtico limitou-se a duas formas complementares de hegemonia: a primeira baseada na suposio de que a soluo do debate Europeu do perodo de entreguerras teria sido o abandono do papel da mobilizao so-cial e da ao coletiva na construo democrtica e a segunda forma de hegemonia aquela que se supunha que a soluo elitista para o debate democrtico (com a valorizao dos mecanismos de representao) pode-ria se tornar hegemnica sem que, esses ltimos necessitassem se combi-nar com mecanismos societrios de participao (p.6).

    De acordo com os autores, em ambos os casos, a forma hegemni-ca da democracia (a democracia representativa elitista) prope uma exten-so para o resto do mundo do modelo de democracia liberal-representativa

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    vigente nas sociedades do hemisfrio Norte, ignorando as experincias e as discusses oriundas dos pases do Sul no debate democrtico. A partir de uma reconstruo do debate democrtico da segunda metade do sculo XX, os autores propem um itinerrio contra-hegemnico para o debate democrtico(p.6).

    Em que pese a importncia dos debates em torno da consolidao e dos retrocessos em torno da democracia que se encontram centrados no contexto europeu, h que se destacar o inconveniente de serem trans-plantados para a realidade brasileira ou latino americana sem quaisquer mediaes.

    Na Amrica Latina, o processo de consolidao de direitos pode ser analisado a partir do contexto da colonizao. Destaca-se nesse cenrio, o papel ocupado pela ideia de raa como mecanismo de consolidao da dominao do colonizador sobre os colonizados, base na ideologia de exis-tncia de seres humanos superiores e subalternos, inferiores. Para Anbal Quijano, um dos eixos fundamentais do padro de poder constitudo no pe-rodo da colonizao a classificao social da populao mundial sobre a ideia de raa: una construccin mental que expressa la experincia bsica de la dominacin colonial y que desde entonces permea las dimensiones ms importantes del poder mundial, incluyendo su racionalidade especfi-ca, el eurocentrismo (QUIJANO, 2005).

    Tal elaborao acompanha ainda a prpria perspectiva de consolida-o do conhecimento em uma perspectiva eurocntrica e com ela a elabo-rao terica da ideia de raa como naturalizao dessas reaes coloniais de dominao entre europeus e no europeus (QUIJANO, 2005). Nesse con-texto, a ideia de raa se converteu no primeiro critrio fundamental para a distribuio da populao mundial, bem como da distribuio desigual de direitos e privilgios na configurao de poder do mundo colonizado.

    James Holston apresenta anlise sobre aspectos do engajamento de uma cidadania especfica, qual seja, a brasileira, nos processos de trans-formao das grandes cidades no decorrer do sculo XX. Para tanto, apon-ta a dimenses do que ela caracteriza como uma cidadania entrincheirada e outra insurgente, que se combinam ao longo do processo da autocons-truo das periferias urbanas no pas pelas classes trabalhadoras (2013).

    Nesse contexto, a cidadania brasileira apresenta-se de tipo singular, na medida em que conjuga de maneira nica mecanismos de reproduo de formas histricas de dominao e processos de resistncia aos mes-mos:

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    Tomo o caso do Brasil como paradigmtico de um tipo de cidadania que todas as naes desenvolveram em algum momento e que permanece entre os mais comuns: uma ci-dadania que administra as diferenas sociais legalizando--as de maneira que legitimam e reproduzem a desigualda-de. A cidadania brasileira se caracteriza, alm disso, pela sobrevivncia de seu regime de privilgios legalizados e desigualdades legitimadas (HOLSTON, 2013: 22).

    Holston identifica que vigora no Brasil um regime de cidadania diferenciada, na qual as qualificaes sociais so utilizadas para organizar as dimenses polticas, civis e sociais, regulando assim a distribuio de poderes. Segundo o autor, esse esquema de cidadania , em resumo, um mecanismo de distribuio de desigualdade (HOLSTON, 2013: 28):

    Essa formulao de cidadania usa as diferenas sociais que no so as bases da incorporao nacional - sobre-tudo diferena de educao, propriedade, raa, gnero e ocupao para proporcionar tratamentos diferentes para categorias diferentes de cidados. Por isso, gera uma gradao de direitos entre eles em que a maioria dos di-reitos est disponvel apenas para tipos especficos de ci-dados e exercida como privilgio de categorias sociais especficas (HOLSTON, 2013: 28).

    importante destacar que, no Brasil, a manuteno de privilgios histricos e a distribuio desigual dos direitos no representa um aspecto remanescente de um pas caracterizado com o atraso, mas sim um aspecto relevante do modo como a modernidade perifrica se apresenta concreta-mente:

    A cidadania que marca diferenas que identifico aqui no a representao arcaica do Brasil antigo; enfatizo que esse um aspecto que continua dominante na moder-nidade brasileira. Na verdade, um dos meus objetivos explicar a persistncia dessas desigualdades (HOLSTON, 2013:29).

    Para o autor, portanto, as contradies entre formas de governo e prticas dos cidados, expanses e eroses simultneas de direitos e outras contradies caracterizam a cidadania moderna em todo lugar (HOLSTON, 2013: 36).

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    Refletindo sobre um conceito de igualdade que contrape a ideia de igualdade formal e igualdade material, apresentam-se processos de forma-lizao de direitos oriundos de particularidades diversas individuas ou de grupos, como a condio de mulheres, negros, quilombolas, dentre outros. Contemporaneamente, as legislaes de vrios pases, dentre eles o Bra-sil, incorporou a dinmica de atribuio de direitos formais a determinados grupos, sob o fundamento de que estes seriam mecanismos de tratamento desigual a sujeitos desiguais concretamente, visando a uma igualdade de fato num futuro no to longnquo. o caso da poltica de cotas, titulao de territrios quilombolas, reconhecimentos de terras indgenas, polticas voltadas para mulheres, etc.

    Essa seria uma dimenso da constituio da cidadania no Brasil, de modo que a mesma administra as diferenas sociais legalizando-as (HOLSTON, 2013). Fruto de processos de lutas sociais distintos, mas trans-versais em vrios momentos, consolidou-se uma dinmica de atribuio de direitos, outrora universais ao menos em tese - (sade, educao, ter-ritrio, direito a no ser agredido, dentre outros) a grupos especficos.

    No se trata aqui de uma crtica com conotao negativa s referidas polticas, mas to somente de uma problematizao em dilogo com auto-res que refletiram o tema. At porque, h que se ter claro que a dimenso dos questionamentos tericos, ainda que imbricada s prticas sociais dos sujeitos, constituem elementos diferentes e, especialmente, um tempo de consolidao que no se coaduna com o tempo das respostas imediatas aos problemas colocados pela prtica poltica.

    H que se destacar, no entanto, que a referida atribuio de direitos se d, no necessariamente no plano concreto, da prtica das polticas es-tatais, mas sim da cristalizao de normas legais. A cidadania brasileira, portanto, de carter particular, legaliza diferenas sociais e o faz a partir de legislaes de cunho social. o caso da Lei Maria da Penha, do Estatuto da Criana e do Adolescente, Estatuto do Idoso ou o artigo constitucional que atribui direito a terra s comunidades remanescentes de quilombos (art. 68 dos ADCT/1988).

    Outra dimenso desse processo social percebida no mbito do Po-der Judicirio, no momento de interpretao e aplicao da norma. Luiz Werneck Vianna (1997), em seus estudos, percebeu que o Brasil desde a dcada de 1990 estaria vivendo o processo de judicializao da poltica e das relaes sociais. Segundo o autor, o Judicirio teria assumido o espao de resoluo dos conflitos com a falncia do Estado de Bem Estar Social, destacando um aumento na sociedade contempornea do papel do judi-cirio.

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    Boaventura de Souza Santos (2007) destaca um crescimento da im-portncia do papel do Judicirio na resoluo dos conflitos sociais tanto nos pases da Amrica Latina como nos demais continentes. O autor si-naliza ainda que um importante fator para o fenmeno seria a ascenso do Estado Providncia nos pases da Europa, com a luta e a conquista pela classe trabalhadora de direitos sociais. Posteriormente, com o declnio deste modelo de Estado, segundo o autor, houve um aumento dos conflitos sociais levados ao Poder Judicirio, transformando-os em conflitos jurdi-cos (SANTOS, 2005).

    O fenmeno tambm apontado pelo autor nos pases em desenvol-vimento (perifricos e semiperifricos). Nesse sentido, Santos defende que, no Brasil, apesar de nunca ter existido um Estado-providncia muito den-so, a transio democrtica e a promulgao da CRFB/88 geraram expec-tativas muito grandes na populao. Entretanto, essas expectativas foram frustradas, pois a cidadania no gozou dos direitos estabelecidos no texto constitucional, motivando o maior recurso aos Tribunais (SANTOS, 2007).

    O autor destaca ainda que o fenmeno da judicializao das relaes sociais provocou uma exploso de litigiosidade da qual a administrao da justia no deu conta, produzindo uma crise relacionada com o acesso justia por parte dos setores populares, com a necessidade de processos mais simplificados, bem como a capacitao dos juzes para alm da for-mao tradicional (SANTOS, 2005).

    Entretanto, como destacado por Santos (2007) e Vianna et.ali (1997), foi a partir do final da dcada de 1980 e incio dos anos de 1990, posterior-mente promulgao da Constituio, portanto, que o recurso ao Poder Judicirio ganhou maior importncia social, acarretando a judicializao da poltica e das relaes sociais no Brasil. O processo de judicializao pressupe o maior acesso justia de determinados setores da sociedade, no entanto, nem sempre pressupe a concretizao de direitos.

    Outros autores como Claude Lefort (1979) e Erick Hobsbawn (2000) tambm abordaram do tema. Lefort (1979) destacou a dimenso simblica dos direitos do homem, o direito como freio ao poder, a toda forma de to-talitarismo. Defendeu a perspectiva de ampliao e de conquista de novos direitos atravs da construo democrtica, como atravs da contestao dos trabalhadores na luta pelo direito de greve, a organizao sindical, a previdncia social (LEFORT, 1979).

    O autor tambm destaca a relao ambgua trazida com a institu-cionalizao do direito, pois de um lado, a institucionalizao, com a cons-tituio de um corpo jurdico de especialistas, pode afastar e ocultar os mecanismos necessrios ao exerccio dos direitos pelos interessados,

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    mas, por outro, pode permitir a conscincia do direito, ou seja, conhecer e reivindicar os direitos institudos. Nesse sentido, Hobsbawn (2000) assina-la a importncia da utilizao de uma linguagem dos direitos humanos como instrumento de reivindicao por novos direitos e concretizao dos existentes (HOBSBAWN, 2000, pp. 417-439).

    Retomando Holston, portanto, pode-se afirmar que as disputas que se do no campo do Poder Judicirio correspondem a uma importante di-menso da construo de uma cidadania que administra as desigualdades sociais legalizando-as. O fenmeno descrito por Santos e os demais auto-res, da judicializao da poltica e das relaes sociais do consequncia lgica operacionalizada na produo legislativa e ainda vo alm.

    Nesse contexto, v-se o fenmeno de positivao de direitos das chamadas novas identidades, datado de meados do sculo XX. Trata-se de um processo que se verificou em diversas partes do mundo e que corres-ponde elaborao de legislaes que atribuem direitos s mulheres, aos negros, aos indgenas, aos quilombolas, s crianas e adolescentes, aos idosos, dentre outros.

    3. DIREITO AO RECONHECIMENTO E DIFERENA

    Numa tentativa de revisitar a teoria europeia dos sculos XIX e XX a partir do contexto brasileiro de consolidao e retrocessos no campo da cidadania, James Holston sugere que a constituio da identidade das classes trabalhadoras no pas se deu, no a partir das lutas sindicais, como no cenrio europeu, mas sim em torno das lutas que se consolidaram pelo direito cidade, especialmente o direito moradia: Ao contrrio do que preveem muitas teorias sociais dos sculos XIX e XX sobre as classes tra-balhadores, integrantes dessas classes se tornaram novos cidados, no por meio de lutas trabalhistas, mas pelas lutas pela cidade - um processo prevalente, como proponho, em todo o sul do planeta (HOLSTON, 2013:22).

    Nesse contexto, criaram-se as periferias das grandes cidades brasi-leiras, como So Paulo, numa imbricao entre a luta cotidiana por direitos, a ressignificao da lei constituda e a resistncia dos mecanismos de ma-nuteno de privilgios e desigualdades.

    possvel, portanto, relacionar-se o processo de construo da ci-dadania brasileira com o cenrio das lutas por reconhecimento e da politi-zao da cultura, na contemporaneidade. Para Nancy Fraser (2002) que adota uma perspectiva crtica -, estas devem ser compreendidas a partir de trs questes epistemolgicas apontadas pela autora como centrais.

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    Isso no contexto da consolidao do processo histrico de globalizao, em curso.

    O cenrio atual observa o risco da consolidao de uma concepo de justia social que no incorpore, paralelamente, as dimenses da redis-tribuio e do reconhecimento. o problema da substituio. Trata-se do contexto no qual, as lutas pelo reconhecimento esto a contribuir, menos para suplementar, tornar mais complexas e enriquecer as lutas pela redis-tribuio do que para marginalizar, eclipsar e substituir (FRASER, 2002:11).

    Como tentativa de superao desse problema, Fraser sugere uma concepo bidimensional de justia, a nica segundo a mesma capaz de abranger toda a magnitude da injustia no contexto da globalizao (2002:11). A abordagem requer um olhar bifocal sobre o conceito de justia social, enfocando simultaneamente distribuio e reconhecimento:

    Vista por uma das lentes, a justia uma questo de dis-tribuio justa; vista pela outra, uma questo de reco-nhecimento recproco. Cada uma das lentes foca um as-pecto importante da justia social, mas nenhuma, por si s basta. A compreenso pela s se torna possvel quando se sobrepem as duas lentes. Quanto tal acontece, a justia surge como um conceito que liga as duas dimenses do ordenamento social a dimenso da distribuio e a di-menso do reconhecimento (FRASER, 2002:11).

    Uma segunda questo apontada pela autora o problema da reifica-o. Isso porque, enquanto algumas lutas pelo reconhecimento, procuram adaptar as instituies a esta condio de complexidade crescente (...), muitas outras tomam a forma de um comunitarismo que simplifica e reifica drasticamente as identidades de grupo (FRASER, 2002:14).

    De acordo com o autor, necessitamos de uma concepo no iden-titria que desencoraje a reificao e promova a interaco [sic] entre as diferenas, o que significa rejeitar as definies habituais de reconheci-mento (2002:14).

    O problema encontra-se, portanto, no fato do reconhecimento ser visto atravs da lente da identidade. Para a autora, ambos os conceitos identidade e reconhecimento devem ser analisados sob diversas ticas e expressam conotaes diferenciadas. O falso reconhecimento, portanto, consiste na depreciao de tal identidade pelo grupo dominante e no con-sequente dano infligido ao sentido do eu dos membros do grupo. A repa-rao deste dano requer o envolvimento numa poltica de reconhecimen-

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    to que visa rectificar a desestruturao interna atravs da contestao da imagem pejorativa do grupo projectada pela cultura dominante (FRASER, 2002:14).

    Nesse sentido, h uma crtica com relao reduo da poltica de reconhecimento poltica de identidade. Como consequncia, tem-se a reificao das identidades de grupo, ou ocultam eixos entrecruzados de subordinao, de acordo com Fraser. Concomitantemente, h ainda o fo-mento ao separatismo e ao comunitarismo repressivo (2002:15):

    O que requer reconhecimento no contexto da globalizao no a identidade especfica de um grupo, mas o estatu-to individual dos seus membros como parceiros de ple-no direito na interao social, Dessa forma, o falso reco-nhecimento no significa a depreciao e deformao da identidade do grupo, mas antes a subordinao social, isto , o impedimento da participao paritria na vida social (FRASER, 2002:15).

    Axel Honneth (2003) sugere a reflexo acerca da categoria luta social a partir da anlise de uma gramtica moral dos conflitos, que relaciona os condicionamentos da mobilizao social a experincias comuns de des-respeito. Para o autor, luta social pode ser compreendida como o processo prtico no qual experincias individuais de desrespeito so interpretadas como experincias cruciais tpicas de um grupo inteiro, de forma que elas podem influir, como motivos diretores da ao, na exigncia coletiva por relaes ampliadas de reconhecimento (2003:257).

    Nesse contexto, prope a superao das anlises do conflito social a partir da dinmica dos interesses de grupos e indivduos. Como pano de fundo est o primrdio da sociologia acadmica, que passou a ignorar teo-ricamente o nexo existente entre o surgimento de movimentos sociais e a experincia moral de desrespeito: (...) os motivos para a rebelio, o protes-to e a resistncia foram transformados categorialmente em interesses, que devem resultar da distribuio desigual objetiva de oportunidades ma-teriais de vida, sem estar ligados, de alguma maneira, rede cotidiana das atitudes morais emotivas (2003:255).

    Honneth sugere uma mudana de paradigma, ao trazer baila, cate-gorias de anlise diversas:

    Diferentemente de todos os modelos explicativos utilita-ristas, ele [o conceito proposto, pelo autor, de luta social] sugere a concepo segundo a qual os motivos da resis-

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    tncia social e da rebelio se formam no quadro de expe-rincias morais que procedem da infrao de expectativas de reconhecimento profundamente arraigadas. Tais ex-pectativas esto ligadas na psique s condies da for-mao da identidade pessoal, de modo que elas retm os padres socais de reconhecimento sob os quais um sujei-to pode se saber respeitado em seu entorno sociocultural como um ser ao mesmo tempo autnomo e individuali-zado; se essas expectativas normativas so desaponta-das pela sociedade, isso desencadeia exatamente o tipo de experincia moral que se expressa no sentimento de desrespeito (HONNETH, 2003: 258).

    Nesse contexto, Honneth aponta que o surgimento de movimentos sociais pode estar relacionado a experincias de desrespeito, as quais dei-xam a condio de desagregadas e privativamente elaboradas, para torna-rem-se motivos morais de uma luta coletiva por reconhecimento (2003: 259):

    Sentimentos de leso dessa espcie s podem tronar-se a base motivacional de resistncia coletiva quando o sujeito capaz de articul-los num quadro de interpretao inter-subjetivo que os comprova como tpicos de um grupo in-teiro; nesse sentido, o surgimento de movimentos sociais depende da existncia de uma semntica coletiva que permite interpretar as experincias de desapontamento pessoal como algo que afeta no s o eu individual mas tambm um crculo de muitos outros sujeitos (HONNETH, 2003: 258).

    No campo do processo histrico de afirmao dos direitos huma-nos, Costa Dozinas (2009) afirma que, no somente o trao do Outro o que determina meu direito, na medida em que esse definido, regulado e restrito pela lei positiva: a presena regulatria da lei ou a sua ausncia constitutiva que moldam meu direito e minha identidade (2009: 371). Se-gundo o autor:

    Os direitos humanos introduzem um elemento de mobi-lidade no corao do sujeito e no permite a concluso final do projeto de sujeificao. Duas ausncias, dois tipos de negatividade esto lanados no centro da identi-dade (jurdica) moderna: a alteridade, o que no o Eu, e a lei. Se a sujeio lei autolegislada a o elemento-chave

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    da autonomia e da identidade, como enfatizava Kant, ela envolve o reconhecimento do carter no essencial da na-tureza humana, a indeterminao no corao do sujeito e da abertura do social (DOZINAS, 2009:371).

    Dozinas destaca ainda, a insuficincia dos fundamentos da moder-nidade, como a razo prtica, para a compreenso de reivindicaes no campo dos direitos:

    A razo no consegue criar a estrutura comum para ar-bitrar entre reivindicaes e interpretaes conflitantes, pois o princpio jurdico e a prpria razo esto presos s polissemias do arquivo escrito tanto quanto os textos substantivos da lei e constituem construtos da histria, da tradio e da prtica jurdicas tanto quanto as reivindica-es que se colocam perante a lei. No pode haver ne-nhum princpio de interpretao claro e no ambguo em casos de conflitos de direitos (DOZINAS, 2009:372).

    Os direitos humanos encontram um lugar desconfortvel no texto da lei, nacional ou internacional. Na medida em que se tornam discurso jur-dico positivado e se juntam ao clculo da lei, tematizao e sincroniza-o, eles compartilham o intento de sujeitar a sociedade a uma lgica nica e dominante, que necessariamente viola a demanda de justia (DOZINAS, 2009: 373).

    A temtica pode ainda ser analisada em dilogo com a literatura que vem refletindo sobre a denominada questo multicultural. Segundo Stuart Hall, o termo multiculturalismo hoje utilizado universalmente. Contudo, sua proliferao no contribui para estabilizar ou esclarecer seu significa-do (HALL, 2009: 49). Para o autor:

    h uma ntima relao entre o ressurgimento da ques-to multicultural e o fenmenos do ps-colonial. Este poderia nos fazer desviar por um labirinto conceitual do qual poucos viajantes retornam. Contentemos-nos, por enquanto, em afirmar que o ps-colonial no sinaliza simples sucesso cronolgica do tipo antes/depois. O movimento que vai da colonizao aos tempos ps-colo-niais no implica que os problemas do colonialismo foram resolvidos ou sucedidos por uma poca livre de conflitos. Ao contrrio, o ps-colonial marca a passagem de uma configurao ou conjuntura histrica de poder para outra (HALL, 1996). Problemas de dependncia, subdesenvolvi-

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    mento e marginalizao, tpicos do alto perodo colonial, persistem no ps-colonial. Contudo, essas relaes esto resumidas em uma nova configurao. No passado, eram articuladas como relaes desiguais de poder e explo-rao entre as sociedades colonizadoras e colonizadas. Atualmente, essas relaes so como contradies inter-nas e fontes de desestabilizao no interior da sociedade descolonizada, ou entre ela e o sistema global como um todo (HALL, 2009: 54).

    O fenmeno da construo da cidadania brasileira pode ser relacio-nado, em parte, aos debates em torno do direito ao reconhecimento e diferena, como foi buscado neste texto. O tema, no entanto, necessita ser aprofundado para que contribua no processo de diminuio das desigual-dades sociais no pas.

    4. CONSIDERAES FINAIS

    Sem qualquer expectativa de esgotar o tema em discusso, o pre-sente artigo props-se a iniciar uma reflexo em torno dos temas da cons-truo da cidadania no Brasil em dilogo com os autores da teoria da de-mocracia.

    Compreendendo o fenmeno como no contnuo, nem linear, preten-deu compreender, em parte, o processo de avanos e retrocessos no cam-po do reconhecimento e efetivao de direitos.

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    O TEMA DA LIBERDADE POLTICA EM MONSTEQUIEU E MARX

    Hlio de Lena JniorHlio de Lena Jnior Doutor em Cincias Sociais em Desenvolvimento, Agricultura e Sociedade pelo CPDA UFRuralRJ, professor dos cursos de Servi-o Social e Direito do Centro Universitrio de Volta Redonda e pesquisador do Laboratrio de Estudos

    Marxistas (LEMA UFRJ).

    RESUMO

    O presente artigo tem por objetivo discutir, mesmo que de modo superficial, o tema da liberdade poltica em, dois autores emblemticos, no qual, cada um, ao seu tur-no, propem interpretaes distintas para o supracitado tema. Acreditamos que, a teorizao poltica destes atores sociais estava condicionada pela existncia de uma liberdade relacionada ao fazer poltico como reflexo do exerccio pleno da ci-dadania. Todavia, nem sempre o que se verificou na prtica, foi a liberdade poltica dada pelos mandatrios do poder aos seus opositores; para tanto, os atores supra-citados acreditavam que a liberdade constitua um direito alienvel dos cidados.

    Palavras-chave: Liberdade poltica, cidadania,

    SUMRIO

    1. Introduo; 2. A liberdade poltica como no-dominao; 3. A liberdade poltica em Montesquieu; 4. A liberdade em Marx; 5. Concluso.

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    1. INTRODUO

    Paradoxalmente, a unio de dois tericos da poltica, a saber, Mon-tesquieu e Marx; seria, a princpio, um exerccio intelectual de difcil reso-luo. Contudo, nesta formulao que, por ora apresentamos, se unem de maneira caracterstica, medida que escolhemos uma proposio, que consideramos pertinentes a ambos. A saber: o tema da liberdade poltica.

    Montesquieu reconhecido como formulador da teoria da separao dos poderes, a idia-fora das suas idias polticas. Contudo, cremos que exista uma tematizao, que aparece como horizonte realizvel da poltica, que se concentra na idia da liberdade poltica. Neste pequeno ensaio, pre-tendemos demonstrar de que forma esta tematizao aparece na discursi-vidade de Montesquieu.

    Se a proposio da diviso dos poderes aparece como elemento vi-svel, e mais conhecido, em Montesquieu; ele se realizaria na idia de um poder moderado, que controlaria os demais, de forma que, tal como freios e contrapesos, faria da poltica a realizao de uma mxima que, poderia ser atribuda a Maquiavel, mas que tem em alguns pensadores modernos da poltica algo de objetivo: a conservao do poder. Neste sentido, devemos investigar como esta conservao do poder se d em um ambiente de pro-fundas transformaes nos cenrios e nos atores sociais.

    Em contrapartida, pensar o tema, da liberdade poltica, em Marx, talvez seja, aparentemente, um exerccio menos complexo; todavia, o que veremos uma teorizao, infinitamente, mais complexa. Aqui cabe, preli-minarmente, um aviso: seja qual for leitura, proposta a Marx, ela deve ser feita sempre no sentido proposto, originalmente, por ele mesmo, a trans-formao radical da ordem das coisas. Deste modo, o tema da liberdade poltica, em Marx, estar condicionado aos aspectos apresentados por ele: produo da vida material, conscincia (de classe), emancipao (humana e poltica) e a autonomia do fazer poltico.

    Consideramos, pertinente, ento, que esta investigao intelectual se inicie com a proposio da liberdade poltica como elemento de no--dominao.

    2. A LIBERDADE POLTICA COMO NO-DOMINAO

    Teoricamente, considera-se o tema da liberdade a partir de dois pris-mas: a liberdade positiva e a liberdade negativa. Preambularmente, apre-

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    sentamos as diferenas entre elas, para estabelecermos, futuramente, uma interpretao acerca da liberdade como no-dominao.

    Consideramos que a liberdade positiva, na interpretao de Isaiah Berlin, aquela que pressupe uma autonomia do sujeito, um desejo de ser autnomo e no dependente, de ser protagonista e no coadjuvante. Neste sentido, ele argumenta que a liberdade aparece como o desejo de um protagonismo de si mesmo, de forjar as prprias regras e normas, e ver a liberdade sempre como um no impedimento. Segundo ele,

    no se acham muito separadas uma da outra apenas maneiras positiva e negativa de dizer a mesma coisa. No entanto, os conceitos positivo e negativo de liberdade de-senvolvem-se historicamente em sentidos divergentes nem sempre atravs de passos reputveis do ponto de vista da lgica, at que no final do caminho, entram em choque um contra o outro (BERLIN, 1981: 142-143)

    Neste sentido, Berlin pressupe que exista uma dicotomia, positiva e negativa, para o tema da liberdade.

    No que diz respeito ao tema da liberdade, nos remeteremos a dois clssicos jus naturalistas. Para compreendermos esta acepo. Devemos assim, remontar o cenrio interpretativo que v - o Estado - como mediador e regulador das aes humanas. Assim sendo, elegemos aqui, cada um, a seu turno, dois intrpretes desta mediao indivduo/Estado, que vem na idia do Contrato Social, a possibilidade de resoluo das tenses. A es-colha de Thomas Hobbes e John Locke se encontra na diametral distncia que os separa; seja no corte temporal, seja na interpretao para o mesmo fato.

    Inicialmente, Thomas Hobbes apresenta o tema da liberdade nega-tiva, como renncia a qualquer possibilidade de investimento na cons-truo da autonomia do sujeito, seja ele individual ou coletivo. (MARAL, 2005:20) Se observarmos, duas teorizaes de Hobbes, Do Cidado e Le-viat, encontraremos passagens emblemticas acerca desta tematizao. Em Do Cidado, Hobbes caracteriza a liberdade assim:

    A liberdade, podemos assim definir, nada mais que a ausncia dos impedimentos e obstculos ao movimento; portanto, a gua represada num vaso no est em liber-dade, porque o vaso a impede de escoar; quebrado o vaso ela libertada. (...) So livres todos os servos e sditos que no se encontram agrilhoados ou aprisionados. (...)

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    A diferena entre um sdito livre e um servo: verdadei-ramente livre quem serve apenas a sua cidade, enquanto servo aquele que tambm serve quem como ele sdi-to. Toda outra liberdade uma iseno das leis da cidade, e convm apenas queles que detm o poder. (HOBBES, 1988: 129)

    No Leviat, Hobbes caracteriza que a Liberdade significa, em senti-do prprio, a ausncia de oposio (entendo por oposio os impedimen-tos externos ao movimento) e, sentencia assim, um homem livre aquele que, naquelas coisas que graas sua fora e engenho capaz de fazer, no impedido de fazer o que tem vontade de fazer. Dessas acepes, po-demos depreender que aqueles que se encontram na condio de sditos somente sero livres quando no existir uma legislao que os determi-ne. (MARAL, 2005: 20)

    No se trata aqui, e nem o objetivo deste ensaio, revisar a teoria poltica hobbesiana; muito pelo contrario, objetivamos compreender que, em Hobbes, como primeiro formulador do contratualismo e do debate so-bre o fundamento do Estado, o tema da liberdade aparece condicionado ao surgimento do Estado e de suas capacidades legiferantes.

    Nesta acepo, e em sentido muito amplo, o contratualismo com-preende todas aquelas teorias polticas que vem a origem da sociedade e o fundamento do poder poltico num contrato, ou seja, num acordo tci-to ou expresso entre a maioria dos indivduos. No contratualismo clssico predomina, mas no exclusivamente, o elemento jurdico como categoria essencial da sintaxe explicativa. O Direito entendido como a nica forma possvel de racionalizao das relaes sociais.

    Partido do pressuposto de que, no estado de natureza hobbesiano todo homem opaco aos olhos de seu semelhante; preciso que exista um Estado dotado de espada, armado, para compelir os homens ao respeito. Em um universo pr-social e pr-poltico, a sociedade nasce com o Estado. Esta a inovao proposta por Hobbes na tradio contratualista.

    Em contrapartida, o tema da liberdade, em Locke, apresentado pela vinculao entre a lgica da propriedade privada e pela questo da liberda-de humana. Neste sentido, em Locke existe uma negao quanto a qual-quer interveno da esfera pblica no intuito de uniformizao de direitos sociais.

    Embora a Terra e todas as criaturas inferiores sejam co-muns a todos os homens, cada homem tem uma proprie-

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    dade em sua prpria pessoa. A esta ningum tem direito algum alm dele mesmo. O trabalho do seu corpo e a obra das suas mos, pode-se dizer, so propriamente dele. Qualquer coisa que ele ento retire do estado com que a natureza a proveu e deixou, mistura-a ele com seu traba-lho e junta-lhe algo que seu, transformando-a em sua propriedade. Sendo por ele retirada do estado comum em que a natureza a deixou, a ela agregou, com esse trabalho, algo que a exclui do direito comum dos demais homens. Por ser esse trabalho propriedade inquestionvel do tra-balhador, homem nenhum alm dele pode ter direito quilo que a esse trabalho foi agregado, pelo menos enquanto houver bastante e de igual qualidade deixada em comum para os demais. (LOCKE, 1998: 407-409)

    Neste sentido, somente compreensvel que as relaes entre liber-dade individual e propriedade privada em Locke, segundo a interpretao de John Gray, sejam entendidas assim:

    A doutrina dos direitos naturais de Locke s inteiramente inteligvel no contexto da sua concepo de uma lei natu-ral, como expresso da natureza divina. Em Locke, os di-reitos naturais englobam as condies de que precisamos para defender e proteger nossas vidas debaixo das leis naturais que nos foram dadas por Deus. Sob o domnio dessas leis, temos o direito liberdade e aquisio da propriedade, com as quais ningum pode interferir.(...) H em Locke aquilo que falta nos escritores individualistas anteriores que uma clara percepo de que a indepen-dncia pessoal pressupe a propriedade privada segura-mente protegida pela lei. Depois de Locke, a alegao de que uma sociedade civil reclama a ampla difuso da pro-priedade individual, vem a ser tema bsico dos escritores liberais; esta perspectiva que constitui a maior contri-buio de Locke para o liberalismo. (GRAY, 1978: 32-34)

    John Locke, em Segundo Tratado sobre o Governo Civil, observa a origem, extenso e o objetivo do governo civil. Nele, Locke sustenta que o consentimento dos governados a nica fonte do poder poltico legtimo. O indivduo precede a sociedade e o Estado. O estado de natureza lockeano marcado pela igualdade e pela liberdade. O contrato social marca a passa-gem do estado de natureza para a sociedade poltica ou civil; tendo como objetivo primordial a preservao da propriedade. Depreendemos, assim,

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    que a noo de liberdade se constitui como uma hegemonia do sujeito e, todavia, se consubstancia na lgica da autodeterminao.

    Ademais, se pensssemos num legado para os Contratualistas, des-cobriramos que o consenso que promove a legitimidade do exerccio do poder poltico. O poder no deriva mais de Deus ou de algo divino, mas somente da vontade humana. Os contratualistas contribuem, de maneira definitiva, para uma abordagem moderna e temporal da poltica.

    No que diz respeito ao tema da liberdade positiva, se crermos que as interpretaes de Berlin esto corretas; precisaremos nos ancorar, , para entendermos as possveis imbricaes, em uma tematizao complemen-tar.

    O tema da liberdade como no dominao aparece, segundo nossas interpretaes, naquele conjunto de transformaes operadas na Europa, da Revoluo Gloriosa, de 1688, que marcou, de forma indelvel, o papel poltico da burguesia. Consubstanciada pelo rompimento da ordem feu-dal, na Inglaterra, as proposies burguesas aliaram aquilo que Barrington Moore Jr. chamou de via democrtica ou a denominada de revoluo de-mocrtica burguesa; que, segundo o supracitado autor, pode ser marcada como transformaes que aliatam o capitalismo democracia parlamen-tar. (MOORE, 1983: 404)

    Para a interpretao desta via democrtica, Barrington Moore Jr. le-vantou trs pontos que olharemos com mais ateno, como entendimento desta liberdade positiva.

    Em um primeiro momento, o supracitado autor ressaltou que: (1) controlar governantes arbitrrios; (2) substituir leis arbitrrias por leis jus-tas e racionais e (3) conseguir que a populao participe na elaborao das leis (MOORE, 1983: 408), pareceria ser uma constante nas construes de-mocrticas ocidentais. Observamos, ento, que estas assertivas podem ser identificadas nas sociedades europias ocidentais onde os paradigmas ingls e francs so referenciais clssicos para a construo desta via.

    Neste momento, Barrington Moore identificou um ponto comum as duas sociedades; o desejo de controlar governantes arbitrrios parece ser uma caracterstica comum destes dois paradigmas. Seja pela via par-lamentar, seja pela via da insurreio burguesa-popular; as burguesias na-cionais estavam interessadas no controle efetivo do poder.

    Especificamente, para o caso ingls, a soluo poltica negociada foi constituio de uma monarquia parlamentarista; pela qual a composi-o se deu atravs da adoo do bicameralismo (cmara dos lordes e dos comuns) que limitou no s poderes reais, mas deu poderes a um primei-

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    ro-ministro que salvaguardaria os anseios burgueses. J o caso francs posterior aos acontecimentos ingls e estadunidense a soluo cami-nhou da monarquia parlamentar, em um primeiro momento, para posterior-mente atingir a construo de uma via republicana.

    Em um segundo momento, adota-se uma prtica de substituir leis arbitrrias por leis justas e racionais. Este foi o cerne do constituciona-lismo apregoado pelos filsofos iluministas. Substituiu-se o velho direito consuetudinrio herdado do feudalismo para uma forma mais avana-da de direito e de Estado: o direito e o Estado Civil, baseado agora em um contratualismo; onde o ser humano se socializaria plenamente atravs de um pacto que instauraria as regras e instituies da ordem poltica.

    No ltimo caso, e no menos importante, conseguir que a popu-lao participe na elaborao das leis; este seria o ponto mais delicado e mais difcil de identificao. Nas sociedades modernas que baseariam sua atuao poltica pela idia-fora de um contratualismo, a noo de partici-pao poltica dos cidados de uma determinada nao ocorreria pela via eleitoral direta ou representativa. Entretanto, a organizao e efetivao dos poderes polticos cidados, se daria a partir de grupos representativos, que chamamos de faces polticas ou em um estgio mais avanado de organizao, partidos polticos.

    Neste sentido, at agora exposto aqui consideramos que, o tema da liberdade como no dominao, se d, na sociedade contempornea, em chave burguesa; compreendendo que, se nos fundamentarmos na teoria do conflito, entenderemos que a dinmica da luta de classes regeria as princi-pais transformaes histricas.

    3. A LIBERDADE POLTICA EM MONTESQUIEU

    O tema da separao dos poderes , por demais, conhecido na obra de Montesquieu. Entretanto, aparece de forma subsumida, na discursivi-dade montesquiana, o tema da liberdade poltica. Consideramos que, em alguma medida, este tema visto de forma, particularmente, obscura.

    Nesta etapa, apresentaremos, preliminarmente, a teoria da separa-o dos poderes; pois, consideramos que ela o pano de fundo para o de-bate da liberdade. Isto pode ser considerado, pois, temos em Montesquieu representa um personagem de transio; representa a passagem de uma ordem feudal, em vias de decadncia, para a ascenso de uma ordem bur-guesa. Segundo, J. A. Guilhon Albuquerque:

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    Dentro da histria do pensamento, Montesquieu tambm ocupa posio paradoxal. Sua obra trata da questo do funcionamento dos regimes polticos, questo que ele encara dentro da tica liberal, ambas problemticas con-sideradas tpicas de um perodo posterior. Alm disso, Montesquieu um membro da nobreza que, no entanto, no tem como objeto de reflexo poltica a restaurao do poder nos regimes monrquicos, para dotar de maior es-tabilidade os regimes que viriam a resultar das revolues democrticas. (ALBUQUERQUE, 2001: 113)

    Dessa passagem de Albuquerque depreendemos duas percepes; sendo Montesquieu um homem de transio, sua discursividade passa, necessariamente, pelas experincias burguesas ocorridas, na Inglaterra, de 1688 e as projeta, em chave liberal, para os eventos que ocorrero nos Estados Unidos da Amrica e na Frana, de 1776 e 1789. Obviamente, no imputamos, a Montesquieu, a responsabilidade de ser o artfice das trans-formaes ocorridas, tanto nos EUA, quanto na Frana, muito pelo contr-rio. Todavia, se voltamos as interpretaes de Barrington Moore Jr., des-cobriremos que os trs elementos apresentados so emblemticos para compreendermos a organizao poltica destas naes.

    Partimos do pressuposto de que as revolues burguesas se funda-mentam numa perspectiva de ruptura com o passado, trazendo consigo o elemento da novidade e com forte contedo da violncia. Entretanto, seria importante, para estas naes, ultrapassar a histria dos acontecimentos e construir uma organizao poltica que reafirmasse os pressupostos bur-gueses.

    Deste modo, mesmo que a desconfiana de Montesquieu recasse sobre os modelos republicanos; no podemos perder de vista que, a idia de moderao passaria a ser a pedra de toque do funcionamento est-vel dos governos, e preciso encontrar os mecanismos que a produziram nos regimes do passado e do presente para propor um regime ideal para o futuro (ALBUQUERQUE, 2001: 114). Ento, na busca de um regime esta-bilizado, Montesquieu apostaria na lgica da moderao, compreendendo, de antemo, a tipologia dos governos e na teoria dos trs poderes como pontos centrais. Ademais preciso esclarecer que, o cenrio para este de-senvolvimento seria, antes de tudo, a essncia da lei; que segundo nossas concepes elas surgiriam como desdobramentos das relaes polticas, na qual seriam derivadas das relaes sociais. Assim, as leis, na interpreta-o de Montesquieu, no derivariam mais da experincia natural; mas sim das relaes historicamente determinadas.

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    No que diz respeito ao primeiro item a tipologia de governo nos ateremos experincia republicana, pois a consideramos a expresso mxima da consubstanciao burguesa. Isto no significa dizer que, a ex-perincia monrquica inglesa seja desprezvel de anlise; muito pelo con-trrio, para as nossas interpretaes, consideramos a repblica, a forma contempornea das aspiraes dos detentores dos meios de produo.

    Sabemos que Montesquieu est preocupado com a estabilidade dos governos, aquilo que Albuquerque denomina de modo de funcionamento das instituies; em sntese ele retomaria a discursividade maquiavlica das condies de manuteno do poder. Logo, se focarmos na experincia republicana, encontraremos as condies da noo de liberdade poltica em consonncia com as interpretaes de Barrington Moore Jr.

    A saber, ao considerar duas dimenses do fazer poltico, a natureza e o principio de governo, saberamos quem detm, em chave maquiavlica, o poder. Segundo ele, na republica, tema da nossa ateno, governa o povo no todo ou em parte (repblicas aristocrticas). (ALBUQUERQUE, 2001: 114) Segundo Hannah Arendt, seria a virtude, que inspira as aes numa repblica (ARENDT, 2010: 112) e aprofunda:

    Tais princpios de ao no devem ser confundidos com motivaes psicolgicas. Eles so, mais exatamente, os critrios orientadores que inspiram as aes de governan-tes e governados e pelos quais todas as aes na esfera pblica so julgadas para alm do padro meramente ne-gativo da legalidade. A virtude ser o princpio da ao em uma repblica no significa que os sditos de uma monar-quia no saibam o que virtude nem que os cidados de uma repblica no saibam o que honra (ARENDT, 2010: 112)

    E, desta passagem, depreendemos, para alm das questes acerca da virtude e da honra, dois vocbulos importantes, para nossas interpre-taes, surgem: sditos e cidados. Estes so os personagens de um mundo em transformaes profundas. Para alm, das questes concernen-tes aos indivduos to propaladas pelos representantes do liberalismo; no cenrio poltico proposto, cenrio de mudana, diametral, do sdito em direo ao cidado; vemos uma arena privilegiada, vista por Montesquieu, e complementar as interpretaes de Barrington Moore Jr.

    E o cerne destas transformaes est, para nossas interpretaes, na adoo de um princpio constitucional que fornece aos sujeitos histri-

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    cos elementos para o exerccio de suas aes polticas. Para Hannah Aren-dt, a legalidade,

    tal como Montesquieu a entendia, s pode impor limites s aes, nunca inspira-las. A grandeza das leis de uma sociedade livre que elas nunca nos dizem o que devemos fazer, mas somente o que no devemos. (ARENDT, 2010: 112)

    Se rompermos a lgica legalista corroborada por Arendt e consubs-tanciada por Montesquieu, entenderemos que neste cenrio, proposto no ambiente da lei, que os cidados se afirmam como sujeitos histricos em uma sociedade historicamente determinada. Todavia, no podemos consi-derar este cidado como qualquer sujeito, ele tem uma matriz muito bem definida: a matriz burguesa.

    Em um segundo momento, e coadunado com a natureza dos trs governos, Montesquieu desenvolveu a teoria dos trs poderes. Aqui encon-tramos a segunda viga mestra da construo deste terico.

    Preocupado com a lgica de um poder moderado, no defendendo a restaurao pura e simples dos privilgios nobilirquicos, Montesquieu compreendeu que, a partir, da experincia inglesa, as relaes polticas moderadas passariam, necessariamente, pela concepo de liberdade. Neste sentido, Arendt afirma: a igualdade republicana no o mesmo que igualdade de todos os homens perante Deus ou igual destino de todos os homens perante a morte (nenhum dos quais tem relao imediata nem re-levncia para a esfera poltica). (ARENDT, 2010: 114)

    Neste sentido, o fundamento maior que Montesquieu depreendeu se-ria as bases da liberdade que estavam concentradas nos princpios cons-titucionais. Ao analisar de forma pormenorizada a estrutura bicameral do Parlamento britnico (a Cmara Alta, constituda pela nobreza, e a Cmara dos Comuns, eleita por voto popular) e se atentar para as funes dos trs poderes; Montesquieu encontraria os fundamentos da liberdade. Segundo Montesquieu:

    Certo povo (os moscovitas) tomou, muito tempo, a liber-dade pelo uso da barba comprida ... , tem-se chamado de liberdade ao governo conforme aos prprios costumes ou inclinaes. Como, nas democracias, o povo parece fazer aproximadamente o que quer, colocou-se a liberdade nes-sas espcies de governo, e confundiu-se o poder do povo

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    com a liberdade do povo ... , mas a liberdade poltica no consiste, de modo algum, em fazer o que se quer.

    Em Montesquieu aparece aqui um paradoxo, o centro nevrlgico da liberdade no estava concentrada no povo; mas sim, nas leis. Segundo Che-valier, e o poder das leis, eis a liberdade do povo. (CHEVALIER, 1999:139)

    Todavia, compreende-se que essa liberdade no seria garantia de segurana do cidado; muito pelo contrrio, mesmo em governos mode-rados, o abuso de poder no se excetuado das formas polticas. Deste pa-radigma, para Montesquieu, seria necessrio impor limites ao poder; poder que detm poder, o que se verifica em certa distribuio de poderes sepa-rados. A expresso clssica separao dos poderes, alis nunca empre-gada por Montesquieu, bem ch, bem dbil para exprimir noo to rica. (CHEVALIER, 1999:139).

    Assim, Montesquieu definiria os limites da liberdade poltica. Mas, poderamos perguntar em que ator social se concentra esta potncia. Mon-tesquieu enftico: o povo. Segundo ele:

    Como, num Estado livre, todo homem considerado de alma livre deve ser governado por si mesmo, seria necessrio que o povo em conjunto tivesse o poder legislativo; mas, sendo impossvel nos grandes Estados e sujeito a muitos inconvenientes nos pequenos, necessrio que o povo faa por seus representantes tudo quanto no pode fazer por si mesmo.

    E depreendido deste sistema representativo, Montesquieu deposita-ria, neste modelo poltico moderado, as expectativas acerca da liberdade poltica.

    4. A LIBERDADE EM MARX

    Quando pensamos a liberdade poltica em Marx, precisamos recupe-rar seu mtodo para compreendermos de forma correta, as crticas concer-nentes ao Estado e a liberdade poltica.

    Metodologicamente, Marx se debruaria sobre as razes econmicas; olhando com ateno a produo da vida material. Para ele, a produo da vida material determinaria a organizao social, dividida entre proprie-trios e no-proprietrios dos meios de produo. Contudo, apenas esta diviso no daria conta da organizao social, compreendemos que era

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    necessrio um elemento externo sociedade para ordenar esta inicial es-trutura econmica. Ento, o Estado aparece como aparelho de uma classe, a saber, a dos proprietrios, que ocuparia este espao poltico e faria dele uma correia de transmisso dos seus interesses. Indo alm, depreendemos que as capacidades do Estado, soberania e legiferncia, funcionariam em prol de uma classe que tomou, de assalto, os aparelhos de Estado.

    Mas, sabemos que, em Marx, como anunciou Luciano Gruppi, no existe uma teoria de Estado; entretanto, consideramos que em Marx encon-tramos a crtica mais cida ao Estado e suas capacidades. Se o Estado o espao de uma classe social determinada historicamente, qual seria, para Marx, o espao da liberdade?

    Aqui, teremos que nos escudar naquele Marx ontolgico; e o tema da liberdade aparece, de forma dicotomizada, entre a idia de emancipao humana e emancipao poltica. E a resposta, est, a nosso ver, no opscu-lo: A questo judaica.

    A questo judaica ou Zur Judenfrage, como informou Francisco Fernndez Buey, foi escrito, em agosto de 1843, ainda que provavelmente revisto, j em Paris, em dezembro daquele ano (BUEY, 2004, p. 80). Para David McLellan, o texto de Marx, trazido de Kreuznach, era uma destila-o das leituras anteriores sobre a Frana, Alemanha e Estados Unidos da Amrica, e de autores, como, por exemplo, Hamilton, Beaumont e Tocque-ville. Segundo Celso Frederico, tratava-se de um tema de interesse da po-ca, em que se cruzavam diversos assuntos caros a Marx. A comear pelo Estado prussiano, que, ao reafirmar seu carter cristo, negava aos judeus igualdade de direitos perante a lei (FREDERICO, 1995, p. 95).

    De acordo com a interpelao marxiana, a questo judaica, depen-dendo do Estado em que vive o judeu, apresenta uma fisionomia diferente. Na Alemanha, onde no existe um Estado poltico, um Estado como tal, a questo judaica assume uma conotao puramente teolgica. Em relao especificidade nacional francesa, considerado por Marx como um Estado constitucional, a questo judaica o problema do constitucionalismo, o problema de meia emancipao poltica. Ao conservar aqui a aparncia de uma religio de Estado, ainda que sob uma capa ftil e contraditria con-sigo mesma, maneira de religio da maioria, a atitude dos judeus diante do Estado conserva a aparncia de uma contraposio religiosa, teolgica.

    Ao se referir ao problema para a realidade estadunidense, o qual, Karl Marx, inicialmente, denominou de livre,

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    perde a questo judaica seu sentido teolgico para con-verter-se em verdadeira questo secular. Somente ali, onde existe o Estado poltico plenamente desenvolvido, pode manifestar-se em sua peculiaridade, em sua pureza, o problema da atitude do judeu e, em geral, do homem re-ligioso, diante do Estado poltico.

    NA Questo Judaica, ressaltamos que as argumentaes marxianas fundamentaram-se na histria europia. Marx afirmou que a emancipao poltica , simultaneamente, a dissoluo da velha sociedade em que re-pousa o Estado alienador e a dissoluo do poder senhorial. A revoluo poltica a revoluo da sociedade civil. O que caracterizava a velha socie-dade? Uma simples palavra, o Feudalismo. A velha sociedade civil tinha di-retamente um carter poltico, isto , os elementos da vida burguesa como, por exemplo, a possesso, a famlia, o tipo e o modo de trabalho se haviam elevado ao nvel de elementos da vida estatal, sob a forma de propriedade territorial, de estamento ou de comunidade.

    No limiar dos tempos modernos, o esgaramento social do feudalis-mo combinado com a expanso do capital por vrias partes do mundo fize-ram a sociedade europia alcanar um novo estgio poltico; ela ressurgiu, novamente, pela primazia do papel do Estado.

    Para Marx, a revoluo poltica que derrubou este poder senhorial, que fez ascender os assuntos de Estado a assuntos do povo, que constituiu o Estado poltico como incumbncia geral, isto , como Estado real, des-truiu necessariamente todos os estamentos, corporaes, grmios e privi-lgios que eram outras tantas expresses da separao entre o povo e sua comunidade. A revoluo poltica suprimiu, com ele, o carter poltico da sociedade civil. Rompeu a sociedade civil em suas partes integrantes mais simples: de um lado, os indivduos, de outro, os elementos materiais e es-pirituais que formam o contedo de vida, a situao civil destes indivduos. Libertou de suas cadeias o esprito poltico, que se encontrava cindido, di-vidido e detido nos diversos compartimentos da sociedade feudal; unindo os frutos dispersos do esprito poltico e despojando-o de sua perplexidade diante da vida civil, a revoluo poltica fez com que viesse a se constituir como esfera da comunidade, da incumbncia geral do povo - na indepen-dncia ideal em relao queles elementos especiais da vida civil.

    De acordo com Marx, a sociedade feudal estava dividida em seu fundamento, no homem; centrada na imagem do indivduo atomizado tal qual ele se apresentava como fundamento, no homem egosta. Este ho-mem, para Marx, foi um membro da sociedade burguesa, agora a base, a

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    premissa do Estado poltico. E, como tal, reconhecido nos direitos huma-nos. Em uma grande sntese poltica,

    a revoluo poltica dissolve a vida burguesa em suas par-tes integrantes sem revolucionar estas partes nem sub-met-las crtica. Conduz-se, em relao sociedade burguesa, ao mundo das necessidades, do trabalho, dos interesses particulares, do direito privado, como se esti-vesse frente base de sua existncia, diante de uma pre-missa que j no possvel fundamentar e, portanto, como frente sua base natural.

    Assim, compreendemos que, segundo Karl Marx, o Estado tornou-se o mediador entre o homem e a sua liberdade. Para irmos alm, reforando nossa argumentao com as anlises marxianas, onde o Estado poltico j atingiu seu verdadeiro desenvolvimento, o homem leva, no s no plano do pensamento, da conscincia, mas tambm no plano da realidade, da vida, uma dupla vida: uma celestial e outra terrena, a vida na comunidade polti-ca, na qual ele se considera um ser coletivo, e a vida na sociedade civil, em que atua como particular; considera outros homens como meios, degrada--se a si prprio como meio e converte-se em joguete de poderes estranhos.

    As principais crticas marxianas apoiaram-se em duas colunas centrais. A primeira refere-se a uma emancipao subjetiva do indivduo, aquela que Marx denominou de emancipao humana. A segunda alude-se emancipao objetiva da sociedade, ou seja, a emancipao poltica.

    Em relao emancipao humana, Buey afirmou que esta pode ser compreendida como a libertao do homem das alienaes derivadas do modo de vida da sociedade burguesa, particularmente em relao dupla moral, no pblico e no privado, como cidado e como burgus, que caracte-riza a existncia das pessoas no Estado poltico (BUEY, 2004, p. 82).

    Em suma, para Marx, toda emancipao a reconduo do mundo humano, das relaes, ao prprio homem. Em via de regra, a crtica mais imediata de Marx se concentrou nas relaes estabelecidas pelos judeus com sua filiao religiosa. Segundo Marx,

    podeis emancipar-vos politicamente sem vos desvincular radical e absolutamente do judasmo porque a emanci-pao poltica no implica emancipao humana. Quan-do vs, judeus, quereis a emancipao poltica sem vos emancipar humanamente, a meia-soluo e a contradio

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    no residem em vs, mas na essncia e na categoria da emancipao poltica.

    De acordo com as palavras Celso Frederico, o entendimento marxia-no estava assim calcado: a emancipao humana, reclamada por Marx, aquela que permite a absoro do cidado abstrato pelo homem individual, que faz deste, em sua vida cotidiana, um ser genrico solidrio com os seus semelhantes (FREDERICO, 1995, p. 96).

    Investigando as relaes estabelecidas pela emancipao poltica, para Marx, o problema das relaes da emancipao poltica com a reli-gio converte-se, para ns, no problema das relaes da emancipao po-ltica com a emancipao humana. Segundo Buey, a emancipao poltica era, em essncia, emancipao do Estado em relao religio ou, melhor ainda, das religies (BUEY, 2004, pp. 81-82).

    Sobre a emancipao poltica encontrada na A Questo Judaica, devemos recordar que a principal crtica est relacionada s peties dos judeus alemes centradas no tema judasmo/Estado e se baseia na con-siderao geral de que, para emancipar os outros, temos de comear por nos emancipar a ns mesmos (BUEY, 2004, p. 81). Segundo Frederico: A emancipao poltica no se conseguiria com a emancipao humana, que mantm o homem preso condio de indivduo egosta da sociedade civil, e sim com a supresso do Estado enquanto momento de expresso da alienao humana (FREDERICO, 1995, p. 96).

    5. CONCLUSO

    Como anunciado, na introduo deste ensaio, tentou-se, aqui, de for-ma paradoxal a juno de dois tericos da poltica de origens, diametral-mente, opostas. Nosso objetivo foi interpretar o tema da liberdade poltica em duas chaves diferentes. Ao retomarmos, teoricamente, o tema proposto, objetivamos encontrar as razes de uma discursividade analtica que apre-senta, em chave positiva e negativa, o tema da liberdade. Compreendemos que, em alguns autores, o tema supracitado est subsumido as relaes com o Estado. Em Hobbes, a liberdade condicionada, pelo Estado, se torna negativa, no por opo do autor, mas pela natureza do mesmo. Segundo Hobbes, apenas um Estado dotado de espada, armado, impeliria os homens ao respeito. Em chave oposta, John Locke apresenta o Estado como vali-dador da liberdade, tema que se torna elemento central das relaes hu-manas.

  • Direito, Cidadania e Justia Social 103

    Deste modo, podemos depreender que, as caractersticas originais do estado de natureza, apareceram, de forma diferenciada, na construo tanto do Contrato Social, quanto do estado de sociedade. O que afirmamos, por ora, que esta relao estado de natureza/Contrato Social/estado de sociedade esta condicionada estrutura inicial da discursividade de cada intrprete.

    Todavia, se rompermos com a naturalizao dos processos sociais e deslocarmos o foco para as construes sociais dos processos humanos, descobriremos que, seja qual for a explicao, ela ter se originar como desdobramento, primeiro, das relaes sociais; posteriormente, das rela-es polticas e, conseqentemente, encontrar as reverberaes na lei ou nos princpios constitucionais.

    Ento, ao observarmos Montesquieu, descobrimos que a desnatura-lizao, destes processos de construo da Lei, ultrapassava as questes postas pelos contratualistas e apresentava uma nova forma de ver a or-ganizao. Assim sendo, seriam estes princpios constitucionais, os ele-mentos que validariam a liberdade e transferiria aos cidados, em chave contempornea, o protagonismo das aes poltica. Mesmo que, Montes-quieu concentre este elemento, na lgica de um poder moderado; podemos abstrair que, para alem desta legalidade, encontraremos razes sociais para o exerccio da liberdade.

    Em contrapartida, Marx, de forma ontolgica, coloca a questo da liberdade como uma relao que acontece em dois planos: humano e polti-co. Para o primeiro, alegoricamente, imputado aos judeus, a libertao dos processos sociais se daria em um plano individual; porm, esta individuali-dade seria ultrapassada pela questo poltica, ao romper com os processos estabelecidos at ento.

    Nossa contribuio se deu, no sentido de, primeiro, romper com a l-gica que naturaliza a construo da liberdade, como elemento fundamental e inalienvel dos homens. Mas, objetivamos compreender que o exerccio da liberdade, no se d na primeira chave; mas sim, atravs dos enfreta-mentos e das lutas polticas, residindo sua arena no seio da sociedade civil.

    Referncias

    BOBBIO, Norberto. A era dos direitos. Rio de Janeiro: Campus, 1992.

    BUEY, Francisco Fernandez. Marx (sem ismos). Rio de Janeiro: UFRJ, 2004.

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    CHEVALIER, Jean-Jacques. As grandes obras polticas de Maquiavel a nossos dias. 8. ed. Rio de Janeiro: Agir, 1999.

    COUTINHO, Carlos Nelson. Notas sobre cidadania e modernidade. In. COUTINHO, Car-los Nelson. Marxismo e Poltica: A dualidade de poderes e outros ensaios. So Paulo: Cortez, 1996.

    DOMINGUES, Jos Maurcio. O estado, a democracia e a cidadania. In. DOMINGUES, Jos Maurcio. Sociologia e modernidade: Para entender a sociedade contempornea. Rio de Janeiro: Civilizao Brasileira, 2005.

    MARSHALL, T. H. Cidadania, Classe Social e Status. Rio de Janeiro. Rio de Janeiro: Zahar Editores, 1967.

    MOORE JR., Barrington. As Origens Sociais da Ditadura e da Democracia: Senhores e camponeses na construo da ordem democrtica. So Paulo: Martins Fontes, 1983.

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    REGIME DE PARTILHA DO PR-SAL E A REGULAO DA ATIVIDADE PETROLFERA

    Benevenuto Silva dos SantosAdvogado, Mestre em Direito e Economia (Universidade

    Gama Filho - UGF, Rio de Janeiro); Professor do curso de Di-reito do Centro Universitrio de Volta Redonda (www.unifoa.

    edu.br); (e-mail: benevenutofss@uol.com.br).

    Flvio E. N. HegenbergGelogo, Mestre em Administrao e Poltica de Recursos

    Minerais (Universidade Estadual de Campinas - UNICAMP) e PhD in Business (University of Leeds, Inglaterra). Professor da Faculdade de Tecnologia So Francisco (www.fatesf.edu.

    br) em Jacare SP; (e-mail: flavio.leeds@gmail.com).

    RESUMO

    Uma das inovaes do modelo de reforma do Estado, inaugurado (e descontinua-do, posteriormente) no governo 1995/1998, a reestruturao do modelo autrquico deu surgimento s denominadas agncias reguladoras. Essas entidades, diga-se, esto sujeitas a um vnculo com a administrao central em questo de resultados, e no de funcionamento orgnico. Essa criatividade na administrao pblica aten-de ao princpio da eficincia, que busca dar resultados ao cidado e aos usurios dos servios pblicos. Para tanto, a Administrao Indireta, sujeita ao manto dos princpios da tutela e controle e da especialidade, tambm pode ser organizada sob as formas empresarial e fundacional (i.e., como fundao). O sistema regulatrio da indstria petrolfera busca atender uma lgica estatal e de mercado, ainda que a maior empresa estatal do Brasil seja objeto de constante interferncia governa-mental (de fato). Em primeiro plano houve a criao da Agncia Nacional do Petr-leo (ANP). Aps incio da extrao do pr-sal, a Lei 12.351, de 22/12/2010, adotou a coexistncia de dois modelos: os sistemas de (a) concesso e de (b) partilha (na explorao do petrleo), modificando parcialmente o marco regulatrio do modelo de explorao do citado recurso energtico. Para a gesto do sistema de partilha, aplicado ao pr-sal, o Poder Pblico Federal (PPF) instituiu uma empresa estatal, a Empresa de Administrao do Petrleo Pr Sal S/A (PPSA), posto que a relao jurdica referente explorao se alterou. Essa situao, de certa forma, pode levar instabilidade de atores envolvidos na gesto da produo no setor regulado e no mercado. Neste estudo discutiremos o papel atual desses agentes envolvidos, abrangendo as atribuies e as interaes de rgos e entidades administrativas.

    http://www.unifoa.edu.brhttp://www.unifoa.edu.brmailto:benevenutofss@uol.com.br

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    SUMRIO

    1. Introduo. 2. A regulao da economia como forma de interveno do Estado na economia. 3. O sistema regulatrio para o setor de petrleo: agentes envolvidos. 4. O monoplio da explorao econmica do petrleo. 5. Os novos contornos de uma sociedade de economia mista internacionalizada: a PETROBRAS. 5.1. Regulao da atividade petrolfera. 6. Poderes regulatrios da Agncia Nacional do Petrleo e a definio das polticas pblicas para o setor. 6.1 A questo da autonomia regulat-ria do sistema brasileiro. 7. O novo sistema de partilha do pr-sal. 8. A relao entre a PPSA e a ANP: um novo sistema regulatrio. 9. Concluso.

    1. INTRODUO

    O novo regime de partilha na explorao do petrleo, iniciado a partir da ex-trao do pr-sal, tornou a Petrobras a principal exploradora das reas que sero objeto de licitao, iniciando-se com a extrao de Libra, cujo consrcio tornou-se parceiro da citada Estatal.

    Em decorrncia desse novo sistema adotado pela Lei 12.351, de 22/12/2010, o leilo promovido no resultou em sucesso, pois grandes empresas no se mostraram interessadas, ou, por outro lado, mostrou um sucesso, pois, mes-mo com uma interferncia maior do Estado no empreendimento, houve empresas internacionais que apostaram no sucesso desse novo modelo, em um instante em que a PETROBRAS tem sido objeto de crtica no cenrio internacional, muito mais pela interferncia do Governo, devido ao baixo preo, ou pela plena estatizao (de uma poltica que deveria seguir o mercado).

    O que se pretende neste estudo a discusso em torno do regime de explorao adotado pela Constituio e pela Lei 12.351/10, bem como o papel a ser desempenhado pelos novos atores. Para tanto, analisaremos tambm a Lei 9.478/97, que no foi revogada, e suas implicaes na rbita constitucional e compatibilidade com os princpios que norteiam a Admi-nistrao Pblica e a interveno do Estado na economia.

    2. A REGULAO DA ECONOMIA COMO FORMA DE INTERVENO DO ESTADO NA ECONOMIA

    O artigo 173 da Constituio Federal permite ao Estado brasileiro adotar medidas administrativas, desde que previstas em lei, para interferir beneficamente na economia, seja evitando a concentrao de poder eco-nmico, seja utilizando diretamente suas empresas estatais para atuar em

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    setores estratgicos. Para tanto, o mesmo dispositivo prev que o desem-penho de atividade empresarial pelo Estado somente dar-se- quando im-perativo para a segurana nacional ou relevante para o interesse pblico. o que nos permite agora considerar o princpio da subsidiariedade, em que tal critrio aventado nas relaes entre a atuao estatal e a iniciativa privada, fixando a distribuio de suas aes, sendo a ao estatal residual (MEDAUAR, 2003, p. 245). O grau de interveno do Estado, por consequn-cia, define um modelo regulatrio que ser determinante para a atrao de investimentos nacionais ou estrangeiros.

    A explorao do petrleo no Brasil resultado de um modelo inter-vencionista, com caractersticas de pases em desenvolvimento (Mode-lo Perifrico). Quando comparamos alguns pontos relevantes, podemos perceber, por exemplo, que no modelo perifrico temos um jogo de foras dessimtrico (tendo o Estado como tutelar: apresentando um forte con-trole poltico e decisrio representado pela ao de um governo forte). Isso significa uma forte defesa dos interesses de Governo, no necessaria-mente representando a defesa do public interest (como no caso america-no), ou a defesa do Welfare State (como no caso europeu).

    3. O SISTEMA REGULATRIO PARA O SETOR DE PETRLEO: AGENTES ENVOLVIDOS.

    A atuao do Estado na economia petrolfera se inicia com a criao da Frota Nacional de Petrleo (FRONAPE), durante do Governo Presidente Dutra. Competia a esta empresa a compra de petrleo no mercado interna-cional, cujo preo era bastante atrativo, se comparado com o custo de parte da produo brasileira (exportaes).

    A criao de empresa estatal PETROBRAS, responsvel pela (a) ex-plorao (na poca bastante reduzida), (b) produo e (c) transporte do petrleo, foi executada em 1953, por intermdio da Lei federal 2.004 (de 03 de outubro de 1953), como resultado vitorioso de uma campanha pelo movimento O Petrleo Nosso. Isso ocorreu em pleno Governo Vargas, como consequncia e desdobramento da descoberta de petrleo em Loba-to, na Bahia, em 1939.

    No havia, naquele momento, previso do monoplio da explorao de atividade do petrleo; tampouco aspectos regulatrios para o setor. Isso, mesmo a despeito da existncia do Conselho Nacional do Petrleo (CNP), autarquia reguladora do setor poca. No incio da dcada 70 (de 1973-74 e 1979-80), com mudana do cenrio internacional, a partir das crises do petrleo, a PETROBRAS levada a repensar o seu modelo de dependncia

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    da extrao internacional. Em 1975, contratos de risco foram firmados para fomentar a explorao e a pesquisa, a fim de diminuir a vulnerabilidade do Brasil diante dessa crise.

    Observe-se, o sistema regulatrio brasileiro sempre operou a partir da lgica da estatal exploradora da atividade pblica, ou seja, as grandes holdings do setor, a saber, PETROBRAS, ELETROBRAS e TELEBRAS, que atuam (respectivamente) nos setores de petrleo, energia e telecomunica-es (com diversas empresas subsidirias), que possuam todas as infor-maes sobre o setor. As autarquias que fiscalizariam os setores, a saber, Conselho Nacional de Petrleo (CNP), Departamento Nacional de Energia Eltrica (DNEE), e Departamento Nacional de Telecomunicaes (DNT), exerciam timidamente qualquer papel de controle sobre o setor.

    Aplicando o princpio da especialidade para criao de entidades na Administrao Indireta (PIETRO, 2006, p. 86), considerou que a PETROBRAS possui finalidades empresariais, possuindo para tanto, autonomia para ce-lebrar contratos visando ao seu objeto estatutrio.

    A PETROBRAS, portanto, tem passado por transformaes, j h mais de uma dcada, para tornar-se uma empresa de energia. Isso sig-nifica que seu mercado no mais se restringe ao petrleo. A empresa tem atuando na explorao de gs e tambm no setor de biocombustveis. A l-tima reestruturao foi determinada pela Lei 9.478/97, que previa a criao de duas subsidirias da PETROBRS, uma na rea de transporte e outra na produo de gs. Particularmente, neste texto, no se fez referncia explorao de biocombustveis.

    4. O MONOPLIO DA EXPLORAO ECONMICA DO PETRLEO.

    As atividades econmicas decorrentes do petrleo foram normatiza-das no art. 177, da Constituio Federal de 1988. Naquela poca, a despeito da viso democrtica e razoavelmente liberal, o monoplio da explorao das atividades ligadas explorao de petrleo deveria estar em poder da Unio, por intermdio da PETROBRAS.

    Posteriormente, a Emenda Constitucional (EC) 9/95 alterou a reda-o do dispositivo indicado, possibilitando que empresas estatais e priva-das participassem da explorao, produo, transporte, importao, expor-tao e distribuio de petrleo, derivados e gs natural.

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    Pelo novo contorno do dispositivo constitucional, seria criado um r-go1 regulador de tais atividades. A Lei 9.478/97 criou, assim, a Agncia Nacional do Petrleo (ANP), sucessora do j citado CNP, autarquia federal vinculada ao Ministrio das Minas e Energia (MME).

    Deve-se frisar que a explorao do petrleo no se caracteriza como servio pblico, sendo, entretanto, atividade econmica monopolizada, que somente poderia ser exercida com a anuncia do Estado.2 Ainda que no o fosse, a matria-prima do qual se deriva o produto final do petrleo includa entre os bens da Unio, nos termos do art. 20, nos quais jazidas e demais recursos localizados em plataforma continental e zona econmica exclusiva so de domnio federal.

    5. OS NOVOS CONTORNOS DE UMA SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA INTERNACIONALIZADA: A PETROBRAS.

    A empresa estatal Petrleo Brasileiro S/A (PETROBRAS), sociedade de economia mista federal, no possui os mesmos contornos das demais empresas estatais, ainda que se enquadre aos ditames do art. 5 do Decre-to-lei 200/67, diploma que criou um ordenamento jurdico para a organiza-o administrativa federal.

    Boa parte de seu capital est internacionalizado, por intermdio de aes negociadas na Bolsa de Valores de Nova York (NYSE). Esse processo de internacionalizao de seu capital acompanha a tendncia de penetra-o da empresa no mercado internacional de explorao do petrleo. Isso no um atraso, mas uma prova da eficincia pontual no setor pblico. A tecnologia de explorao de petrleo em guas profundas dominada pela PETROBRAS, j difundida de forma ampla nos meios de comunicao.

    Para a explorao do pr-sal, a Lei 12.351/10 fez previso de uma empresa estatal (pblica) para gerir os contratos de explorao dessas reas, no abordando a sua atuao na operao da explorao e produ-o, tendo em vista o elevado custo de investimento em depsitos mais profundos do que os atualmente explorados.

    Observe-se que um dos modelos de estudo pelo Governo foi o no-ruegus (Gaspar & Teixeira Jr., 2008), chamado hbrido, em razo da con-

    1 A expresso rgo tem o significado de uma organizao vinculada Administrao Pblica, no necessariamente uma desconcentrao. A opo pela autarquizao segue o modelo de estrutura do Decreto-lei 200/67, recepcionado pela Constituio Federal de 88, em seu art. 37, XIX.2 A distribuio de gs canalizado, atividade vinculada diretamente explorao de petrleo, definida como servio pblico de competncia exclusivamente estadual, expressa no art. 25, 2, Consti-tuio Federal.

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    vivncia entre empresas privadas e empresas estatais, havendo distino entre uma estatal para aplicar os recursos obtidos em investimentos na rea e novas reservas, e outra empresa estatal que compete com empresas privadas na explorao dos blocos j existentes.3

    5.1. Regulao da atividade petrolfera.

    A ANP surge num contexto de desestatizao, de retirada do Estado da execuo e gerenciamento das atividades econmicas. A deslegaliza-o, doutrina desenvolvida a partir de uma viso descentralizadora do pa-pel regulador do Estado, busca o fortalecimento desses tipos de agentes, dotados de especialidades e qualificaes necessrias para a superviso da rea para o qual foram escolhidos.

    Alguns pontos devem ser comentados na implantao e na regula-o do setor:

    1. A necessidade de conceder o direito explorao ou produo, envolvendo, neste caso, o uso do bem pblico (jazida) em que se localiza a reserva petrolfera. Essa concesso para explorao um instrumento de outorga, sendo esta utilizada sempre que houver o uso de bem pblico.4 O termo outorga, na cadeia de explorao de atividade, que depende de um bem pblico, tem como exemplo as questes que envolvam captao de recurso hdrico.5 preciso separar o domnio do bem (jazida, reserva), do seu produto; este de domnio da empresa estatal exploradora, ou mesmo da PETROBRAS.

    2. Criao de uma entidade regulatria, com personalidade de direito pblico, assumindo as funes tipicamente estatais de supervisionar as etapas do processo de explorao, produo, industrializao e transpor-te do petrleo, editando normas tcnicas para tais finalidades, aplicando penalidades e conciliando as partes envolvidas na relao administrativa.

    3 Um fato interessante do modelo noruegus que o pas arrecada um imposto nico de 78% sobre a produo, independentemente do preo do petrleo (Gaspar & Teixeira Jr., 2008, p. 26). A Noruega no cobra royalties ou bnus de assinatura, como faz o Brasil. No Brasil, os royalties e os impostos cobrados das petrolferas somam cerca de 50%, valor muito abaixo quando se compara a outros pases. Locais de menor risco de explorao podem ter tributos maiores (de acordo com o consultor Adriano Pires, In: Gaspar & Teixeira Jr., 2008, p. 27).4 A concesso de uso pode-se dizer ligada explorao e produo, pois dependem diretamente da disponibilidade de um bem pblico, no caso, as jazidas. As demais atividades so autorizadas, recebendo o nome de outorga ou outorga autorizada; para outros autores, esta outorga um licenciamento, por no configurar ato precrio, mas dotado de vinculao entre as partes. 5 Pode ser considerada a definio de licena para o ato administrativo que reconhece o direito de explorar petrleo, por vincular ambas as partes a critrios objetivos e conferir maior segurana jurdica ao empresrio.

  • Direito, Cidadania e Justia Social 111

    3. Garantia de participaes governamentais na explorao, chama-dos royalties, pagos no incio da produo pelas empresas concessionrias federais6, termo utilizado por Carlos Ary Sunfeld (2002, pp. 385-396), para descrever as empresas privadas que atuam na explorao e produo de petrleo.

    Importante tambm diferenciarmos a explorao, como sinnimo de pesquisa (ou prospeco), depsitos que tenham por objetivo a produo futura de petrleo, de produo, que implica a lavra (ou explotao, i.e., a retirada de recursos, transformando-os em produto).

    6. PODERES REGULATRIOS DA AGNCIA NACIONAL DO PETRLEO E A DEFINIO DAS POLTICAS PBLICAS PARA O SETOR.

    O fenmeno da agencificao das funes do Estado, em setores da economia e servios pblicos, nos leva a refletir sobre o papel do Gover-no na definio das polticas que envolvem o setor de petrleo e que caber atuao administrativa da autarquia regulatria. O Plano de Reforma do Estado idealizado pelo Ministro da Administrao Federal do Governo Fer-nando Henrique Cardoso, Bresser Pereira, difundido na mesma poca da apresentao de alguns projetos de Emenda Constituio, dentre eles o da abertura do setor de petrleo, diferenciava o papel do agente poltico e do agente administrativo.

    A definio de polticas pblicas cabe ao Estado (compondo ncleos de diretrizes estratgicas). Nesse sentido, imaginarmos que as opes re-ferentes explorao de bacias geolgicas (ou licitao de blocos), despi-das de qualquer enfoque poltico, no se coaduna com a noo de governo em voga. Diferentemente, so os instrumentos de gesto administrativa dispostos em lei, ao rgo ou entidade reguladora (quais sejam):

    a) coordenar o processo de escolha dos concessionrios;

    b) efetuar estudos tcnicos de viabilidade da explorao de jazidas;

    c) editar normas de contedo tcnico (imprescindveis integrao das etapas de industrializao).

    A Lei 9.478/97 descreveu ANP as atribuies de promover a regula-o, a contratao e a fiscalizao das atividades econmicas integrantes da indstria do petrleo, do gs natural e dos biocombustveis, enquanto a Lei 12.305/2010 reafirmou o seu papel regulatrio:

    6 A despeito de se constituir atividade econmica monopolizada, o termo utilizado para identificar o agente privado que recebe licena ou autorizao do Estado concessionrio.

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    Art. 11. Caber ANP, entre outras competncias definidas em lei:

    I - promover estudos tcnicos para subsidiar o Ministrio de Minas e Energia na delimitao dos blocos que sero objeto de contrato de partilha de produo;

    II - elaborar e submeter aprovao do Ministrio de Minas e Energia as minutas dos contratos de partilha de produo e dos editais, no caso de licitao;

    III - promover as licitaes previstas no inciso II do art. 8o desta Lei;

    IV - fazer cumprir as melhores prticas da indstria do petrleo;

    V - analisar e aprovar, de acordo com o disposto no inciso IV deste artigo, os planos de explorao, de avaliao e de desenvolvimento da pro-duo, bem como os programas anuais de trabalho e de produo relativos aos contratos de partilha de produo; e

    VI - regular e fiscalizar as atividades realizadas sob o regime de par-tilha de produo, nos termos do inciso VII do art. 8o da Lei no 9.478, de 6 de agosto de 1997.

    A Lei 12.305/10, entretanto, por seu art. 8, destacou, no sistema de partilha, o papel do MME de celebrar em nome da Unio, os respectivos contratos, ao estabelecer que:

    Art. 31. A cesso dos direitos e obrigaes relativos ao contrato de partilha de produo somente poder ocorrer mediante prvia e expressa autorizao do Ministrio de Minas e Energia, ouvida a ANP, observadas as seguintes condies:

    I - preservao do objeto contratual e de suas condies;

    II - atendimento, por parte do cessionrio, dos requisitos tcnicos, econmicos e jurdicos estabelecidos pelo Ministrio de Minas e Energia; e

    III - exerccio do direito de preferncia dos demais consorciados, na proporo de suas participaes no consrcio.

    Logo, a ao e as atribuies exercidas pelo Ministrio de Estado, como rgo que auxilia o Chefe do Poder Executivo, no planejamento e con-trole de polticas pblicas para o setor, tenderia a no comprometer o papel do rgo ou entidade que executar tais medidas; sempre com imparciali-dade e profissionalismo de quem se especializou no assunto.

    Em conjunto com o planejamento governamental, medida determi-nada pelo art. 174, Constituio Federal, pode-se verificar vrias definies possveis para o controle exercido pelo Ministrio sobre entidades admi-

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    nistrativas indiretas, independente de qual rgo da Administrao Central ir exerc-lo. 7

    Talvez por isso, devesse existir o ntido sentimento de escolha dos dirigentes dessas agncias por critrios meritrios, evitando a contamina-o da Administrao Pblica.

    A funo regulatria que deriva dessa norma constitucional e da lei aplicvel ao tema est eivada de discricionariedade tcnica, buscando sempre a eficincia da Administrao Pblica.

    6.1. A questo da autonomia regulatria do sistema brasileiro.

    A estrutura governamental montada para controle de rgos inferio-res e entidades vinculadas aos Ministrios de Estado constituem uma falha de nosso modelo jurdico, principalmente se verificarmos a atuao dos Ministros amparada constitucionalmente.

    Desde o Decreto-lei 200/67, pouco se pensou sobre a nova estrutu-ra administrativa da administrao pblica federal (ou mesmo brasileira, em todas as esferas de governo). As agncias reguladoras e empresas que representam verdadeiras economias de mercado sofrem constantemente com o modelo brasileiro.

    Conforme enfatiza Peter Strauss (2004a e 2004b), a relao das agncias reguladoras e comisses independentes no direito americano diferente (se comparada ao sistema no Brasil). As agncias reguladoras no Brasil so estruturadas sob a forma de autarquia, vinculada ao Minist-rio da respectiva rea de atuao no Governo. As autoridades reguladoras americanas, ou comisses independentes de regulao, no se vinculam a qualquer Departamento Federal (denominao semelhante aos Minist-rios no Brasil). Segundo Strauss (2004a, p. 17-30), o Congresso Nacional pode criar rgos como parte de um Ministrio, tal como a Administrao da Segurana e Sade no Trabalho, localizado na estrutura do Ministrio do Trabalho, ou rgos independentes, controlados por uma comisso, co-nhecidos como comisses reguladoras autnomas, tal como a Comisso Federal de Comunicaes. Nesse raciocnio, de acordo com o autor ameri-cano: na estrutura organizacional do Governo Americano, os rgos podem estar localizados na estrutura de um Ministrio (Departamento Governa-

    7 A traduo da palavra inglesa control que consagra as ideias de dominao, de governo, de comando sero preferencialmente utilizadas como manifestaes abusivas do poder de vigilncia. Mas a evoluo vai mostrar que, mesmo nos direitos francs e brasileiro, outros significados sero dados palavra controle, e, temos que reconhecem significados esses bem prximos dessa ideia de dominao e de comando (DUTRA, 1991, p. 105).

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    mental), autoridades executivas independentes e comisses regulatrias nacionais.

    A lgica e a premissa so evidentes. Se tais agncias recebem de-legao, por intermdio de legislao federal, para exercerem atribuies normativas (do Congresso Nacional), fiscalizatrias e de controle sobre a atividade regulada (do Poder Executivo), e quase judiciria para compor conflitos (aproximando-se do Poder Judicirio), sua autonomia no lhes permite qualquer vnculo direto com qualquer Departamento Federal.

    Essa interpretao fora confirmada pela Suprema Corte Americana, quando o ento Presidente Roosevelt destitui um dos membros da Federal Trade Comission, comisso independente (na estrutura do Governo dos Es-tados Unidos). Confirmou-se o entendimento de que as comissions no podiam ser vistas como brao do Executivo, posto terem sido criadas pelo Congresso Nacional, exercendo suas funes por delegao deste Poder (NUSDEO, 1995, p. 91).

    No h fonte no direito americano, contudo, que assegure um contro-le sobre a atuao das agncias que excluam a atuao do Congresso Na-cional. No sistema constitucional brasileiro, a m regulao das agncias pode levar a dupla ao de invalidao de seus atos, por parte do Congres-so Nacional (art. 49, X, Constituio Federal), e do Ministrio a que estiver vinculada (art. 87, pargrafo nico, Constituio Federal), no esquecendo a ao permanente do Presidente da Repblica.

    Da forma como se observa no direito americano, a delegao norma-tiva tcnica decorre de autonomia do Poder Legislativo. No Brasil, estan-do a proposta de criao de rgos e entidades da administrao pblica federal concentradas na figura do Chefe do Poder Executivo (e seu amplo poder de fazer cumprir a lei), percebe-se que a regulao uma transfern-cia de atribuio proporcionada pelo Poder Executivo, que no o far mais por intermdio de uma secretaria de Ministrio, mas por via de autarquia regulatria.8

    Se verificarmos a regulao sob a tica constitucional, em compara-o ausncia de subordinao to difundida na doutrina brasileira, verifi-caremos uma clareza de autonomia por qualquer doutrina administrativa. Mas no isso que ocorre com a interpretao do art. 87 da Constituio Federal. Por esse dispositivo, estando a autarquia (empresa estatal ou fun-

    8 Alexandre Arago (2003, p. 334) comenta as relaes das agncias reguladoras com o Poder Legislativo em sua obra densa e consistente em doutrina. Entretanto, verificamos que a relao de entidades da Administrao Federal no se compara com o papel desempenhado pelo Ministro de Estado, este sim constantemente convocado para prestar esclarecimento ao Congresso Nacional, nos termos do art. 50, Constituio Federal.

  • Direito, Cidadania e Justia Social 115

    dao), vinculada estrutura do Ministrio9 poder, o respectivo Ministrio, anular atos ilegais, ainda que doutrina sustente o contrrio.

    7. O NOVO SISTEMA DE PARTILHA DO PR-SAL.

    De acordo com a Lei 12.351, de 22/12/2010, o resultado da extrao do leo contido nas bacias do pr-sal atender a uma lgica determinada, no caso, o pagamento pelos custos operacionais e a partilha do excedente, cabendo ao parceiro o direito de comercializar esse montante.

    Deve-se salientar que, aps a edio desta Lei, o regime de partilha de produo ser utilizado no somente para os contratos celebrados para a explorao e a produo de petrleo em reas do Pr-sal, mas tambm em reas estratgicas, isto , regies de interesse para o desenvolvimento nacional, caracterizada pelo baixo risco exploratrio e elevado potencial de produo.

    Em comparao com o sistema antigo, o petrleo que fosse extrado da bacia seria de domnio do concessionrio, bastando apenas o pagamen-to da outorga, ou eventual bnus. No novo sistema, a empresa/consrcio (no caso de Libra, sob a coordenao da PETROBRAS) extrai um bem que ser objeto de partilha entre Unio e o prprio consrcio.

    A Lei 12.351/10 adota as seguintes definies:

    Art. 2o Para os fins desta Lei, so estabelecidas as seguintes defi-nies:

    I - partilha de produo: regime de explorao e produo de petr-leo, de gs natural e de outros hidrocarbonetos fluidos no qual o contra-tado exerce, por sua conta e risco, as atividades de explorao, avaliao, desenvolvimento e produo e, em caso de descoberta comercial, adquire o direito apropriao do custo em leo, do volume da produo correspon-dente aos royalties devidos, bem como de parcela do excedente em leo, na proporo, condies e prazos estabelecidos em contrato;

    III - excedente em leo: parcela da produo de petrleo, de gs na-tural e de outros hidrocarbonetos fluidos a ser repartida entre a Unio e o contratado, segundo critrios definidos em contrato, resultante da diferen-a entre o volume total da produo e as parcelas relativas ao custo em leo, aos royalties devidos e, quando exigvel, participao de que trata o art. 43;

    9 Conforme art. 7, Lei 9.478/97, a Agncia Nacional do Petrleo vinculada ao Ministrio das Minas e Energia.

  • Direito, Cidadania e Justia Social 116

    IV - rea do pr-sal: regio do subsolo formada por um prisma verti-cal de profundidade indeterminada, com superfcie poligonal definida pelas coordenadas geogrficas de seus vrtices estabelecidas no Anexo desta Lei, bem como outras regies que venham a ser delimitadas em ato do Po-der Executivo, de acordo com a evoluo do conhecimento geolgico;

    VI - operador: Petrleo Brasileiro S.A. (PETROBRAS), responsvel pela conduo e execuo, direta ou indireta, de todas as atividades de ex-plorao, avaliao, desenvolvimento, produo e desativao das instala-es de explorao e produo;

    VII - contratado: a Petrobras ou, quando for o caso, o consrcio por ela constitudo com o vencedor da licitao para a explorao e produo de petrleo, de gs natural e de outros hidrocarbonetos fluidos em regime de partilha de produo;

    Relatrio elaborado pelo Tribunal de Contas da Unio (TCU) indica que:10

    A justificativa para a adoo do regime de partilha para o Pr-sal est relacionada ao fato de que nessa rea so estimados riscos exploratrios extremamente baixos e grandes rentabilidades, o que determina a necessidade de marco regulatrio coerente com a preservao do interes-se nacional, mediante maior participao nos resultados e maior controle da riqueza potencial pela Unio. A partilha de produo entendida como o regime de explorao e produo de petrleo, de gs natural e de outros hidrocar-bonetos fluidos no qual o contratado, em caso de desco-berta comercial, adquire o direito apropriao do custo em leo (cost oil), do volume da produo correspondente aos royalties devidos, bem como da parcela do exceden-te em leo (profit oil), na proporo, condies e prazos estabelecidos em contrato. Assim, o Estado remunera os custos de produo e divide com o contratado o excedente em leo.

    Pelo sistema licitatrio adotado pela Lei 12.351/10, a proposta ven-cedora ser aquela que oferecer o maior excedente em leo para a Unio, sempre tendo em vista o percentual mnimo definido previamente pelo Conselho Nacional de Poltica Energtica (CNPE), colegiado formado pelos rgos e entidades envolvidos na explorao e na regulao. So devidos,

    10 Pr-sal e regime de partilha de produo. http://portal2.tcu.gov.br/portal/page/portal/TCU/co-munidades/regulacao/Petroleo. acesso em 22.mar.2014.

    http://portal2.tcu.gov.br/portal/page/portal/TCU/comunidades/regulacao/Petroleohttp://portal2.tcu.gov.br/portal/page/portal/TCU/comunidades/regulacao/Petroleo

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    ainda, pelo contratado, o pagamento de bnus de assinatura devidamente fixado no edital de licitao, bem como os royalties.

    Destacamos os principais pontos referentes organizao institu-cional do modelo de partilha:

    1. A Petrobras ser a operadora de todos os blocos contratados sob o regime de partilha de produo, sendo-lhe assegurada, a este ttulo, participao mnima no consrcio escolhido para o regime de partilha. A participao mnima da Petrobras no consrcio, previsto no art. 20, no poder ser inferior a 30% (trinta por cento);11

    2. A Unio no assumir os riscos das atividades de explorao, avaliao, desenvolvimento e produo decorrentes dos contratos de par-tilha de produo,12 sem (Art. 6 ) Os custos e os investimentos necess-rios execuo do contrato de partilha de produo sero integralmente suportados pelo contratado, cabendo-lhe, no caso de descoberta comer-cial, a sua restituio nos termos do inciso II do art. 2o, correspondente aos custos e aos investimentos realizados pelo contratado na execuo das atividades de explorao, avaliao, desenvolvimento, produo e desati-vao das instalaes;

    3. A gesto dos contratos previstos no caput caber empresa p-blica13 a ser criada com este propsito,14 que no assumir os riscos e no responder pelos custos e investimentos referentes s atividades de explorao, avaliao, desenvolvimento, produo e desativao das ins-talaes de explorao e produo decorrentes dos contratos de partilha de produo;

    4. A Lei permite duas situaes:15 A Petrobras, quando contratada diretamente ou no caso de ser vencedora isolada da licitao, dever cons-tituir consrcio com a empresa pblica gestora dos contratos de partilha ( 1o do art. 8); (Art. 20) O licitante vencedor dever constituir consrcio com a Petrobras e com a empresa pblica gestora do contrato de partilha;

    5. O contrato de constituio de consrcio16 dever indicar a Petro-bras como responsvel pela execuo do contrato; a empresa pblica ges-tora17 (PPSA) do contrato de partilha integrar o consrcio como represen-

    11 (art. 4, da Lei 12.305/10),12 (Art. 5)13 (Art. 8, 1)14 Art. 8, 215 (Art. 19).16 (art. 20, 3)17 (Art. 21)

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    tante dos interesses da Unio; a administrao do consrcio18 caber ao seu comit operacional, composto por representantes da empresa pblica gestora e dos demais consorciados; a empresa pblica gestora do contrato indicar a metade dos integrantes do comit operacional, inclusive o seu presidente, cabendo aos demais consorciados a indicao dos outros in-tegrantes;

    6. Caber ao comit operacional,19 com a devida aprovao da ANP: a definio do plano de explorao e do plano de avaliao de descoberta de jazida de petrleo e de gs natural; a declarao de comercialidade (comercializao) de cada jazida descoberta, e definir o plano de desen-volvimento da produo do campo; a definio dos programas anuais de trabalho e de produo; compete tambm ao comit, sem interveno dire-ta da ANP, analisar e aprovar os oramentos relacionados s atividades de explorao, avaliao, desenvolvimento e produo previstas no contrato; supervisionar as operaes e aprovar a contabilizao dos custos realiza-dos; e definir os termos do acordo de individualizao da produo a ser firmado com o titular da rea adjacente;

    7. Petrobras, na qualidade de operadora do contrato de partilha de produo, cabe:20 informar ao comit operacional e ANP a descoberta de qualquer jazida de petrleo, de gs natural, de outros hidrocarbonetos fluidos; submeter aprovao do comit operacional o plano de avaliao de descoberta de jazida de petrleo, de gs natural e de outros hidrocar-bonetos fluidos, para determinao de sua comercialidade; realizar a ava-liao da descoberta de jazida de petrleo e de gs natural nos termos do plano de avaliao aprovado pela ANP; submeter ao comit operacional o plano de desenvolvimento da produo do campo, bem como os planos de trabalho e de produo, contendo cronogramas e oramentos; adotar as melhores prticas da indstria do petrleo, obedecendo s normas e aos procedimentos tcnicos e cientficos pertinentes e utilizando tcnicas apropriadas de recuperao, objetivando a racionalizao da produo e o controle do declnio das reservas; e encaminhar ao comit operacional todos os dados e documentos relativos s atividades realizadas.

    Para a gesto dos interesses da Unio, na qualidade de detentora de parcela do montante em decorrncia da explorao, foi instituda a Em-presa Brasileira de Administrao de Petrleo e Gs Natural S.A., tambm chamada Pr-Sal Petrleo S.A. (PPSA), por intermdio da Lei 12.304, de 02/08/2010, regulamentada pelo decreto n. 8.063, de 01/08/2013, cuja na-

    18 (Art. 22)19 (Art. 24)20 (Art. 30)

  • Direito, Cidadania e Justia Social 119

    tureza empresa pblica. A empresa estatal, conforme seu art. 2, ter por objeto a gesto dos contratos de partilha de produo celebrados pelo Mi-nistrio de Minas e Energia e a gesto dos contratos para a comercializao de petrleo, de gs natural e de outros hidrocarbonetos fluidos da Unio.

    A PPSA a entidade empresarial (de domnio estatal), gestora dos contratos celebrados sob o regime de partilha, no assumindo funes regulatrias, matria afeta ANP.21 A ANP, ressalte-se, continua a exercer toda a regulao e fiscalizao de setor de petrleo, gs e hidrocarboneto.

    21 Art. 4o Compete PPSA:

    I - praticar todos os atos necessrios gesto dos contratos de partilha de produo celebrados pelo Minis-trio de Minas e Energia, especialmente:

    a) representar a Unio nos consrcios formados para a execuo dos contratos de partilha de produo;

    b) defender os interesses da Unio nos comits operacionais;

    c) avaliar, tcnica e economicamente, planos de explorao, de avaliao, de desenvolvimento e de produ-o de petrleo, de gs natural e de outros hidrocarbonetos fluidos, bem como fazer cumprir as exigncias contratuais referentes ao contedo local;

    d) monitorar e auditar a execuo de projetos de explorao, avaliao, desenvolvimento e produo de petrleo, de gs natural e de outros hidrocarbonetos fluidos;

    e) monitorar e auditar os custos e investimentos relacionados aos contratos de partilha de produo; e

    f) fornecer Agncia Nacional do Petrleo, Gs Natural e Biocombustveis (ANP) as informaes necess-rias s suas funes regulatrias;

    II - praticar todos os atos necessrios gesto dos contratos para a comercializao de petrleo, de gs natural e de outros hidrocarbonetos fluidos da Unio, especialmente:

    a) celebrar os contratos com agentes comercializadores, representando a Unio;

    b) verificar o cumprimento, pelos contratados, da poltica de comercializao de petrleo e gs natural da Unio resultante de contratos de partilha de produo; e

    c) monitorar e auditar as operaes, os custos e os preos de venda de petrleo, de gs natural e de outros hidrocarbonetos fluidos;

    III - analisar dados ssmicos fornecidos pela ANP e pelos contratados sob o regime de partilha de produo;

    IV - representar a Unio nos procedimentos de individualizao da produo e nos acordos decorrentes, nos casos em que as jazidas da rea do pr-sal e das reas estratgicas se estendam por reas no concedidas ou no contratadas sob o regime de partilha de produo; e

    V - exercer outras atividades necessrias ao cumprimento de seu objeto social, conforme definido no seu estatuto.

    Pargrafo nico. No desempenho das competncias previstas no inciso I, a PPSA observar, nos contratos de partilha de produo, as melhores prticas da indstria do petrleo.

    (....)

    Art. 7o Constituem recursos da PPSA:

  • Direito, Cidadania e Justia Social 120

    Tambm no funo da PPSA a execuo, direta ou indireta, das atividades de explorao, desenvolvimento, produo e comercializao de petrleo, de gs natural e de outros hidrocarbonetos fluidos, atividade afeta ao consrcio (liderados pela PETROBRS). A PPSA, se verificarmos as atribuies conferidas pela Lei, a entidade que acompanha todas as etapas da cadeira de explorao e produo, efetuando verdadeira audito-ria e monitoramento sobre o processo de gesto do contrato. Alm disso, no tocante ao percentual de partilha de domnio da Unio, a PPSA atuar na qualidade de entidade comercializadora. Dessa forma, a mesma no tem competncia para explorar o servio, no efetua qualquer trabalho opera-cional, mas to somente a anlise dos contratos de partilha e da explora-o, para efeito de parceria, em nome da Unio, no possuindo qualquer competncia regulatria.

    A PETROBRAS ser a operadora nica de todos os blocos contratados sob o regime de partilha, observada a manifestao do Conselho Nacional de Poltica Energtica (CNPE), que definir se os blocos sero outorgados diretamente estatal ou se sero objeto de leilo. Neste caso, mesmo em caso de leilo, assegurada PETROBRAS participao mnima de 30% nos consrcios a serem constitudos com o vencedor da licitao e com a PPSA. A funo da PPSA, em fase de explorao e produo, gerenciar e fiscalizar os contratos de partilha, representando a Unio nos consrcios e comits operacionais; posteriormente, a empresa far a gesto dos con-tratos de comercializao de petrleo e gs natural, pertencentes Unio (em virtude da partilha).

    8. A RELAO ENTRE A PPSA E A ANP: UM NOVO SISTEMA REGULATRIO.

    Deve-se ter em mente que a atuao do agente regulador um pon-to, enquanto o outro a atuao do regulado. Ambas no podem se mis-turar. ANP cabe a regulao de todo o sistema de explorao, produo, refino e transporte de petrleo, cabendo ao regulado exercer o seu efetivo papel, no caso, buscar o lucro e o desenvolvimento de novas tecnologias.

    I - rendas provenientes da gesto dos contratos de partilha de produo, inclusive parcela que lhe for desti-nada do bnus de assinatura relativo aos respectivos contratos;

    II - rendas provenientes da gesto dos contratos que celebrar com os agentes comercializadores de petrleo e gs natural da Unio;(....)

  • Direito, Cidadania e Justia Social 121

    Crticas devem ser feitas participao de dirigente da ANP no con-selho da PPSA e no comit operacional do consrcio explorador. Conforme notcia veiculada pela Empresa Brasileira de Comunicao (EBC), a Comis-so de tica da Presidncia da Repblica concluiu hoje (9) que a diretora--geral da Agncia Nacional do Petrleo (ANP), Magda Chambriard, pode acumular o cargo com a funo de integrante do Conselho de Administra-o da Empresa Brasileira de Administrao de Petrleo e Gs Natural S.A., ou Pr-Sal Petrleo S.A. (PPSA), que vai gerenciar a explorao do petrleo do pr-sal. 22

    A participao do agente regulador na gesto do ente regulado pode gerar indcios do que se denomina captao do regulador, comprometen-do a autonomia e a eficcia do modelo regulatrio. No caso, considerando que a PPSA um representante do Poder Pblico, com a funo inicial de auditar os contratos, h uma tendncia de mtua proteo Unio, com a ressalva de que voltamos ao modelo em que o ento CNP funcionava como um organismo quase vinculado PETROBRAS.

    9. CONCLUSO

    Percebe-se, ao longo do texto, vrias questes complexas que se co-locam para o futuro da explorao petrolfera no Brasil. Podemos tambm perceber que a discusso do atual modelo provocar consequncias na regulao da atividade econmica petrolfera ps e pr-sal.

    O funcionamento do mercado com excessiva participao estatal ser a maneira correta de conduzir a explorao das novas descobertas do pr-sal? Nesse ponto, qual seria a distino entre a atuao e gesto de uma empresa estatal j estruturada (PETROBRAS), a qualidade de opera-da do contrato, ou de um efetivo consrcio empresarial formado por todos os participantes do processo licitatrio. No seria melhor, para eficincia do sistema de partilha, a gesto compartilhada? (...) com a possibilidade de uma gesto imune interferncia do Governo central, tal como ocorre atualmente.

    A definio do modelo de gesto regulatrio brasileiro do petrleo deve ser pautada na soberania, independentemente de qual estrutura em-presarial estatal atuar no setor. Ao menos na explorao que se descorti-na, a explorao compulsria da PETROBRAS, nas reservas do pr-sal ser o ideal para o mercado (apesar de sucessivas interferncias administrati-

    22 http://memoria.ebc.com.br/agenciabrasil/noticia/2013-12-09/comissao-de-etica-autoriza--diretora-da-anp-ocupar-cargo-na-empresa-do-pre-sal. Acesso em 23.mar.2014.

    http://memoria.ebc.com.br/agenciabrasil/noticia/2013-12-09/comissao-de-etica-autoriza-diretora-da-anp-ocupar-cargo-na-empresa-do-pre-salhttp://memoria.ebc.com.br/agenciabrasil/noticia/2013-12-09/comissao-de-etica-autoriza-diretora-da-anp-ocupar-cargo-na-empresa-do-pre-sal

  • Direito, Cidadania e Justia Social 122

    vas), deve indicar as razes que nortearo a futura poltica regulatria para o setor.

    Outro ponto que aparecer de forma incidental o aumento de ar-recadao sobre as parcelas governamentais de compensao (royalties). Na atual configurao, divulga-se que os recursos destinados a estados e municpios no tem sido aplicados efetivamente em infraestrutura. Uma nova regulao deve atingir estes pontos.

    O uso do petrleo questo de Estado e no uma viso restrita de Governo. Um novo modelo deve proporcionar ou fazer surgir uma cultura regulatria tutelada por polticas e estratgias centradas nas necessidades do Estado e da economia, de maneira planejada, em que o Governo procura adequar projetos e programas com maior economicidade e eficincia.

    Referncias

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  • Direito, Cidadania e Justia Social 124

    O PAPEL CONTRAMAJORITRIO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL E A LTIMA PALAVRA SOBRE A CONSTITUIO

    rik da Cruz BencioGraduado em Direito pelo Centro Universitrio de Volta Re-

    donda UNIFOA (2014). Advogado atualmente do Escritrio Abreu & Silva Advogados Associados.

    Cludia Regina Robert de Jesus ChavesMestre em direito pela Universidade Estcio de s (2008), Ps- Graduada em Direito do Trabalho Pela Universidade

    Estcio de S (1998) e Graduada em Direito pela Universida-de Cndido Mendes (1991). Professora do Centro Universi-trio de Volta Redonda (UNIFOA). Advogada atualmente do

    Escritrio CRRC- Cludia Regina Robert de Jesus Chaves & Associados.

    1. INTRODUO

    Diante da evoluo social cada vez mais clere, o ordenamento jur-dico obrigado a se atualizar com rapidez, adequando-se s necessidades sociais. Observe-se que em regra, funo tpica do Poder Legislativo ela-borar normas e promover emendas constitucionais, atuando, dessa forma, como Poder Reformador. Ocorre que, desde a segunda guerra mundial, o Poder Judicirio vem ganhando uma potencializao em suas funes.

    O neoconstitucionalismo marca a evoluo do papel judicial, pois com essa nova doutrina, o Poder Judicirio se beneficiou da chamada ati-vidade criativa ao julgar, dentre outras benesses. O fato que, atravs des-sa criatividade, o Supremo Tribunal Federal vem inovando no ordenamento jurdico ao exercer o controle de constitucionalidade. Essa atuao judi-cial qualifica-se como contramajoritariedade, pelo fato de ser uma deciso elaborada por uma minoria que prevalece sobre uma lei representativa e majoritariamente promulgada. Com isso, indaga-se se o exerccio do papel contramajoritrio pelo Supremo Tribunal Federal devido, e se correta a afirmativa de que a ltima palavra sobre a interpretao da Constituio de prerrogativa desta Corte, principalmente, aps o exerccio desse novo papel democrtico.

    O presente trabalho visa explorar a atuao contramajoritria do Su-premo Tribunal Federal no desempenho do controle abstrato e concentrado de constitucionalidade, colocando em questo argumentos contrrios e fa-vorveis a essa nova funo adotada pela Corte Suprema, a fim de respon-

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    der o seguinte questionamento: a contramajoritariedade ou no favorvel democracia? e, ainda, no mesmo sentido, questionar a quem cabe a prer-rogativa de dizer a ltima palavra para interpretar a Constituio.

    Incipientemente ser observado o controle de constitucionalidade brasileiro, especialmente na modalidade de controle abstrato e concentra-do, onde no h litigantes buscando pretenses especficas ao seu interes-se, mas sim o Estado como representante do povo, exercendo a legitimida-de ativa.

    Igualmente, sero abordados os fundamentos de um controle de constitucionalidade e sua relao com a Constituio da Repblica, ligan-do-os, atravs dos Princpios Constitucionais da Fora Normativa da Cons-tituio, a Supremacia e Rigidez Constitucional. Analisando-se os aspectos positivos pertinentes atuao contramajoritria, seu reconhecimento no mundo jurdico e social, bem como, o Projeto de Emenda Constitucional 33/2011, que visa submeter s decises de inconstitucionalidade do Su-premo Tribunal Federal em controle abstrato ratificao do Congresso Nacional.

    Evidentemente, entendeu-se necessrio a releitura do problema das decises insuscetveis de controle externo proferidas pelo Supremo e da questo da ultima palavra. Nesse vis, para demonstrar a pertinncia desse trabalho, ser abordado o principal argumento contrrio ao desem-penho do papel contramajoritrio, ou seja, a ausncia de representatividade na composio do Supremo Tribunal Federal e, por fim, o Projeto de Emen-da Constitucional 324/2009, que assim como outras, tem por finalidade, alterar a composio do rgo Supremo, tornando-o, dessa forma, repre-sentativo.

    Assim, a proposta desse artigo, que se baseou na monografia de concluso de curso de bacharelado do primeiro autor, apontar a relevn-cia no mundo jurdico, poltico e social, do presente tema.

    2. CONSIDERAES INICIAIS ACERCA DO CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE

    Assim como a sociedade, o ordenamento jurdico necessita evoluir, para acompanhar a demanda atendendo de modo satisfativo s necessi-dades da populao. Essa evoluo normativa atribuio do Poder le-gislativo, que tem como uma de suas funes tpicas a elaborao de leis. Para evitar uma proliferao de leis incompatveis com a forma determina-

  • Direito, Cidadania e Justia Social 126

    da pela Constituio, foi desenvolvido um mecanismo de controle da fun-o legiferante objetivando abolir do mundo jurdico o que com ele conflite.

    Trata-se do controle de constitucionalidade, decorrente dos traba-lhos jurdicos de John Marshall (Estados Unidos) e Hans Kelsen (ustria), desenvolvido tipicamente, no Brasil, pelo Poder Judicirio, prestigiando o sistema democrtico de freios e contrapesos.23

    A ideia central deste item no transcorrer os marcos histricos que caracterizaram a aplicao do controle de constitucionalidade no ramo do direito, como por exemplo, no famoso caso Marbury x Madison, mas sim apresent-lo de acordo com sua relao ao tema sugerido nesta pesquisa. Assim, partindo-se da premissa de que o controle de constitucionalidade uma ferramenta para assegurar a democracia e de que a Constituio a norma de maior valor que assegura direitos e impe deveres, bem como, o procedimento de renovao normativa. Se pode chegar concluso de que o controle de constitucionalidade a garantia de que a vontade do consti-tuinte originrio ser resguardada, protegida e mantida, seja substancial-mente, seja procedimentalmente.24

    Conforme dito acima, ainda seguindo os pensamentos de Konrad Hesse, os principais fundamentos da realizao de um controle de cons-titucionalidade so: a Supremacia da Constituio e a Fora normativa da Constituio. Quanto ao primeiro, refere-se ao reconhecimento da Lei Maior como norma de mais elevado valor normativo no ordenamento jur-dico, cabendo, inclusive, relembrar neste momento, a famosa pirmide de Hans Kelsen, que de forma escalonada e vertical apresenta a hierarquia existente entre as normas de um sistema jurdico 25; J quanto a segunda, dispe sobre a efetiva observncia dos preceitos constitucionais na prtica dos atos polticos, jurdicos e administrativos, e, principalmente, no conv-vio social. Est intimamente ligada evoluo da Constituio, acompa-nhando o processo de desenvolvimento da sociedade.26

    Em sntese, alm da Constituio se formar num momento histrico relevante sociedade, deve acompanh-la para manter sua eficcia, sua fora vital, sem a qual se tornaria ilegtima.

    Para Konrad Hesse, alm dos pressupostos acima expostos, a Cons-tituio no tem fora vital se no efetivar as tarefas e os encargos que pre-

    23 BRANDO, Rodrigo. Supremacia Judicial versus Dilogos Constitucionais. Lmen Jris. Rio de Janeiro 2012. p. 44. 24 BARROSO, Luis Roberto, (2012) op.cit. p. 48.25 BINENBJON, Gustavo. A Nova Jurisdio Constitucional Brasileira. 3 edio: Renovar, 2010, p. 63. 26 HESSE, Konrad, (1991) op.cit. p. 16/17

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    v, sendo, por isso, necessria a vontade de Constituio, que se compe de uma ordem jurdica slida, legitimada pelos fatos (o que acarreta a ne-cessidade de constante legitimao) e na conscincia de que essa vontade no se expressa seno em conjunto com a vontade humana.27

    Segundo os ditames da hermenutica e da interpretao, todos que so afetados por um conjunto de normas esto submetidos a viver de acor-do com seus ditames. Entretanto, esse conjunto normativo deixa de ser legtimo, quando o que se extrai de seu texto, no condiz com a realidade vivida pela sociedade.

    Todos que so submetidos s regras da Constituio so legitima-dos a interpret-la, e as interpretaes, mesmo que divergentes umas das outras, sempre tero a finalidade de acompanhar a evoluo social e legiti-mar as regras constitucionais. 28

    No obstante, como pressuposto do controle de constitucionalidade, merece tambm destaque a rigidez constitucional. O fato de as normas constitucionais possurem um processo de elaborao diferenciado das demais normas jurdicas, garante seu status de parmetro a estas.

    A esse respeito, o Ministro Luis Roberto Barroso, afirma que: (...) pois se assim no fosse, inexistiria distino formal entre a espcie norma-tiva objeto de controle e aquela em face da qual se d o controle.29

    Com estas consideraes fica evidente a relao entre a Constitui-o e o controle de constitucionalidade e, faz-se necessrio discorrer sobre o conceito de controle, seus efeitos e sua interferncia no mundo jurdico.

    2.1. A GUARDA DA CONSTITUIO, O DIREITO E A POLTICA

    Visando a eficcia e efetividade da norma constitucional, mostra-se necessria a guarda da Constituio. Outro Poder no seria mais adequado realizao do controle de constitucionalidade seno o Judicirio, embora tambm seja exercido, excepcionalmente, por outros Poderes.

    Luis Roberto Barroso30, afirma que as decises exaradas pelos Po-deres Legislativo e Executivo so deliberaes necessariamente polticas, observam o interesse social e a vontade da maioria determinante do Pas.

    27 Ibidem. p. 19.28 HBERLE, Peter, Hermenutica Constitucional, Die Offene Gesellschaft der verfassungsinter-preten, traduo de MENDES, Gilmar Ferreira. Srgio Antnio Fabris Editor. Porto Alegre, 1997, p. 24. 29 BARROSO, Lus Roberto. (2012) op.cit. p. 24.30 BARROSO, Lus Roberto. (2011) op.cit. p. 440.

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    Sendo assim, embora a Constituio exale cargas polticas dirigidas por uma maioria, a observao da constitucionalidade normativa no requer apenas esse tipo de anlise. essencial a anlise jurdica para o desem-penho do controle constitucional, sendo irrelevante a vontade da maioria ou de necessidades sociais se no forem compatveis com a Constituio.

    Justamente por esta razo, o desempenho dessa atribuio tipica-mente dirigida ao Poder Judicirio, rgo encarregado de solucionar con-flitos de interesses, aplicando a lei ao caso concreto. Do prprio conceito de jurisdio, como atividade desenvolvida pelo Judicirio, extrai-se a es-sncia de sua funo. As decises emanadas do Supremo Tribunal Federal nada mais so, do que expresses normativas do texto constitucional, em regra, independentes de cargas polticas.

    Aplicar a lei ao caso concreto significa exercer a atividade de forma vinculada, sem discricionariedade ou influncias externas.

    Do exposto acerca da funo jurisdicional, verifica-se um liame exis-tente entre o direito e a poltica. Sob um ponto de vista jurdico, desejvel que os dois institutos mantenham-se isolados, diante da atribuio tpica do Judicirio, que conforme exposto acima, dispensa valorao poltica. Os julgadores devem decidir com critrios jurdicos e no com consideraes polticas. 1

    Para Luis Roberto Barroso2, essa afastabilidade da poltica em face do direito garantida pela autonomia do Poder Judicirio e de seus mem-bros diante dos demais Poderes por ventura polticos, observando-se ainda a vinculao ao direito que so submetidos Juzes e Tribunais, pois tm sua atuao determinada pela Constituio e pelas leis.

    Segundo o Jurista supramencionado rgos judiciais, ensinam o conhecimento convencional, no exercem vontade prpria, mas concreti-zam a vontade poltica majoritria manifestada pelo constituinte ou pelo legislador.3

    Isto significa que em sntese, os julgadores aplicam poltica, mas no criam poltica ao julgar.

    Tal concepo prestigia o formalismo jurdico4, retirando do julgador a caracterstica de criatividade, tornando a atividade jurisdicional mecni-ca, resumindo-se a aplicar a lei ao caso concreto.

    1 DIMOULIS, Dimitri, LUNARDI, Soraya. (2011) op.cit. p. 238.2 BARROSO, Luis Roberto. (2011) op.cit. p. 418.3 BARROSO, Luis Roberto. (2011) op.cit. p. 418.4 COELHO, Andr. A teoria do Formalismo Jurdico uma teoria dedutivista da deciso jurdica, que a concebe como simples resultado da subsuno do caso concreto em apreciao na descrio abstrata

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    Todavia, a teoria do realismo jurdico5, afasta este suposto modelo ideal exposto pelo formalismo, demonstrando a impossibilidade de sepa-rar o direito da poltica, tanto na origem, quanto no desempenho da atuao judicial, principalmente nos hard cases.

    Para os adeptos dessa teoria, decises judiciais refletem as prefe-rncias pessoais dos juzes; so essencialmente polticas, influenciadas por inmeros fatores extrajurdicos. Por tais motivos afirmam, assim, que a crena na objetividade do direito e a existncia de solues prontas no ordenamento jurdico no passam de mitos.6

    Outro fato que corrobora o entendimento dos realistas o de que as normas jurdicas no so reveladas, mas sim criadas a partir de situaes concretas, baseadas, certamente, em decises de cunho poltico. Normas estas, polticas, que posteriormente sero aplicadas na atividade jurisdi-cional.

    Se deste modo no fosse, no seria devida a crescente elaborao de normas com carter abstrato, para que o julgador, no caso concreto in-terprete-a de modo que melhor se compatibiliza ao litgio em apreo. Na interpretao de normas cuja linguagem aberta e elstica, o direito perde muito da sua objetividade e abre espao para valoraes do intrprete.7

    Esse papel criativo dado ao interprete da norma, muitas vezes acaba conferindo-lhe, em determinados momentos, o papel de legislador positivo. Inovando o ordenamento jurdico com solues no normatizadas, embora desejada teleolgicamente pela Constituio.

    Nota-se ento que o controle de constitucionalidade uma ferra-menta democrtica, utilizada tipicamente pelo Poder Judicirio, a fim de assegurar a fora normativa da Constituio e sua Supremacia.

    Diante da natureza das atribuies desenvolvidas pelo Poder Judi-cirio, este se mostra o mais adequado a realizar a funo de Guardio da

    da condio de fato (primeira parte da norma jurdica) e simples aplicao da consequncia jurdica abstrata (segunda parte da norma jurdica) na forma de medida concreta. Geralmente esse formalismo usado para fundamentar a idia de que o juiz no tem ou no deve ter nenhum tipo de interferncia subjetiva na deciso e que, quanto mais precisas forem as normas, mais previsveis e seguras sero suas respectivas aplicaes. Disponvel em http://aquitemfilosofiasim.blogspot.com.br/2009/09/formalismo-juridico-um-guia-para--os.html. Acessado em 09.10.2013.5 O realista prope uma verdadeira interao do Direito com a realidade social e a evoluo operada. O Direito o fato social. E esse Direito construdo pela fora dos juzes, na medida em que o legislador apenas cria apenas o texto. A funo judicante mais importante do que a funo legislativa na medida em que aquela detm a fora criadora da norma. Disponvel em http://www.ambito-juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=6934. Acessado em 09.10.20136 BARROSO, Luis Roberto. (2011) op.cit. p. 427.7 BARROSO, Luis Roberto. (2011) op.cit. p. 423.

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    Constituio, ainda que em alguns casos. Principalmente naqueles que reflitam na sociedade como um todo, conforme se observa no exerccio do papel contramajoritrio, promovendo uma aplicao conjunta de direito e poltica, o que muitas vezes acarreta ao Supremo a atribuio de legislador positivo nas decises em controle abstrato de constitucionalidade.

    justamente esta aplicao conjunta de direito e poltica que atribui ao Judicirio o status de legislador positivo no desempenho do papel con-tramajoritrio.

    3. ASPECTOS POSITIVOS QUANTO CONTRAMAJORITARIEDADE

    Como cedio, por longa data a funo do Poder Judicirio foi apenas aplicar as leis, sem qualquer carga valorativa e criativa, em razo da se-parao do direito com a poltica, e, do entendimento de que o juiz deveria apenas aplicar a lei ao caso concreto.

    Este papel do judicirio foi superado diante dos dogmas do neocons-titucionalismo8, que acarretou, dentre outras mudanas, o reconhecimento do papel criativo dos juzes ao aplicar a lei e decidir as questes que a ele so dirigidas.9

    Diversas so as mudanas trazidas pelo constitucionalismo con-temporneo. Mas, no que tange ao Brasil, o neoconstitucionalismo traz a marca da justia social, equidade e emprego de valores e princpios nortea-dores de moralidade, rompendo-se a ideia de extremo positivismo.

    A Constituio com sua fora normativa, no pode ser ignorada pela sociedade. Dessa forma, no neoconstitucionalismo h um repensar do di-reito em que a Constituio deixa de ser uma carta de intenes e real-mente se torna uma norma jurdica a ser concretizada.10

    Sendo assim, a busca da concretizao de direitos, acarreta a expan-so do papel do Poder Judicirio e da jurisdio constitucional.

    Em razo do uso da prerrogativa de criar ao julgar, por muitas vezes, o Supremo Tribunal Federal reconheceu direitos previstos na Constituio, que at ento no possuam efetividade, por ir de encontro ao que fora es-tabelecido por uma norma infraconstitucional elaborada pela maioria par-lamentar, da fala-se em contramajoritariedade.

    8 BARROSO, Luis Roberto. (2011) op.cit. p. 288. 9 Ibidem p. 289.10 CRUZ, Vtor. Constituio Federal anotada pra concursos. Editora Ferreira, 2013, p.5.

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    3.1. CONCEITUANDO CONTRAMAJORITARIEDADE

    Por contramajoritariedade deve-se compreender a caracterstica presente na funo judicial decorrente do controle de constitucionalidade, onde o Judicirio reconhece algum direito previsto na Constituio, mas sem aplicao, por ausncia de regulamentao dos outros poderes, ou pela inconstitucionalidade de uma norma que impede sua prtica, geral-mente pelo fato do direito suprimido representar a vontade de uma minoria.

    Marcelo Novelino11, na obra A Influncia da opinio pblica no com-portamento judicial dos Membros do Supremo Tribunal Federal afirma se tratar da proteo das minorias contra o excesso democrtico.

    Ora, no porque representa a vontade de uma pequena parcela da sociedade que um direito deve ser ignorado, deixando em desamparo aqueles que, embora em menor nmero, tem voz ativa social. Justamente por contrariar o que foi proposto pela maioria, no momento da elaborao normativa, que recebe este nome, contramajoritrio.

    que, deveras, ao judicirio compete a guarda da Constitui-o e fazer valer os direitos fundamentais que nela esto previstos, inde-pendente de ir a favor ou contra a maioria parlamentar. 12

    Isto traduz-se que a vontade da maioria governante de cada momen-to no pode prevalecer sobre a vontade da maioria constituinte incorporada na lei Fundamental. 13

    Superado o conceito inicial, importante traar um diferencial entre a funo contramajoritria e o ativismo judicial, tratado por alguns como sinnimos, mas que de fato no se confundem.

    Na verdade, como dito anteriormente, aquela vem a ser uma carac-terstica que quase sempre se encampa as decises Ativistas. Ativismo ju-dicial uma atitude, que se pode constatar quando o Supremo Tribunal Fe-deral faz s vezes de legislador positivo, inovando no ordenamento jurdico.

    Lus Roberto Barroso14, afirma que naquela, cabe ao julgador de-clarar um direito previsto no ordenamento jurdico que ainda no possui reconhecimento. Indo alm, afirma que o ativismo expressa uma postura

    11 NOVELINO, Marcelo. A influncia da opinio pblica no comportamento judicial dos membros do STF. Constitucionalismo e Democracia. FELLET, Andr; NOVELINO, Marcelo (Org.). Salvador: Juspodivm, 2013, p. 270.12 BINENBJON, Gustavo. (2010) op.cit. p. 54. 13 VITAL, Moreira, apud BINENBJON, Gustavo. (2011) op.cit. p. 60.14 BARROSO, Lus Roberto. (2009) op.cit. p. 83

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    do intrprete, um modo proativo e expansivo de interpretar a Constituio, potencializando o sentido e alcance de suas normas, para ir alm do legis-lador ordinrio.

    Sendo assim, no caso do ativismo, alm de reconhecer o direito questionado, o rgo judicial adota alguma medida visando satisfazer a pretenso que lhe foi dirigida; ao seu lado est a contramajoritariedade quando esta atitude ativa for de encontro com o que disposto em lei.

    Embora a Corte j realize esta prtica h alguns anos, ainda consi-derada como novidade, aplaudida por alguns, indesejada por outros, o que normal e louvvel em um Estado Democrtico de Direito.

    Nesse diapaso, Virglio Afonso da Silva15, destaca a relevncia da funo e anota que h um potencial pouco explorado por nossa democra-cia no que tange a interao do controle de constitucionalidade com as prticas deliberativas.

    Explanado desta forma, o tema apresenta-se simples e lgico.

    Se h um direito a ser efetivado, no h outra soluo a no ser efe-tiv-lo. A Constituio Brasileira possui fora normativa, o que vai de en-contro inrcia que muitas vezes ocorre por parte dos Poderes Pblicos. Entretanto, no algo to evidente quanto parece.

    A satisfao desses direitos atravs do Judicirio, acarreta uma ma-nifestao poltica por um rgo que no tem funo poltica, conforme debatido anteriormente.

    Alm disso, outra crtica que surge que um Poder no representa-tivo faz prevalecer sua interpretao diante da interpretao de um Poder representativo.

    Do exposto, nota-se que a questo merece especial ateno e an-lise, de sopesamento dos prs e contras, com fim de compreender se a prtica da contramajoritariedade legtima, representativa e democrtica.

    3.2. O RECONHECIMENTO DA CONTRAMAJORITARIEDADE

    Popularmente, este novo papel desempenhado pelo Supremo Tribu-nal Federal agradvel, principalmente diante do desprestgio que suporta os Poderes Legislativo e Executivo por deixarem ao relento diversos direi-

    15 SILVA, Virglio Afonso. O STF e o controle de constitucionalidade: deliberao, dilogo e razo pblica. Revista de Direito Administrativo 250 (2009): 197-227. p. 16. Disponvel em http://teoriaedirei-topublico.com.br/pdf/2009-RDA250-STF_e_deliberacao.pdf, acessado em 25.03.2013.

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    tos assegurados pela Constituio, mas pendentes de regulamentao ou passveis de serem questionadas sua constitucionalidade, recepo ou at mesmo regras de antinomia e etc. Sem contar os escndalos de corrupo que recai sobre os polticos a todo tempo.

    Atualmente o Poder Judicirio o que mais se aproxima da socieda-de, diante do acesso a justia que se impe nos tempos atuais. Por convi-ver todos os dias com os problemas da populao que lhe so impostos, os magistrados acabam tomando conhecimento de grande parte dos pro-blemas dos cidados. De fato, a legitimidade democrtica do Judicirio, sobretudo, quando interpreta a Constituio, est associada sua capaci-dade de corresponder ao sentimento social. 16

    A principal crtica dirigida execuo da funo contramajoritria, dentre outras, que sero explanadas em momento oportuno, diz respeito legitimidade democrtica desta conduta jurisdicional.

    A esse respeito, merece relevo a opinio de Lus Roberto Barroso que compreende que tal critica est superada pelo reflexo social em relao s decises proferidas pela Corte. 17

    Como se sabe, a Constituio de 1988 foi generosa na previso de direitos fundamentais, que no fazem sentido em existir se no podem ser exercidos por todos.

    com base nesses direitos e nos princpios tambm estabelecidos pela Lei Maior que o Tribunal garante o regime democrtico.

    Eduardo Mendona18, destaca que O papel das instituies (...) o de ordenar e potencializar o regime democrtico e o pressuposto no qual ele se assenta, que a igualdade essencial de todos os seres humanos.

    O autor ora citado destaca ainda mais quatro argumentos auto-ex-plicativos que fundamentam a aplicao da jurisdio constitucional, den-tre eles se pode destacar:

    I) a previso constitucional, presente no artigo 102 da Constituio Federal, que confere ao Supremo Tribunal Federal o Papel de guardio da Constituio. 19

    16 BARROSO, Luis Roberto. (2011) op.cit.p. 439.17 Ibidem, Cit p. 441. 18 MENDONA, Eduardo. (2009) op.cit. p. 228.19 Constituio da Repblica Federativa do Brasil. 2011) op.cit. p. 64.

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    II) a jurisdio constitucional e o Poder Judicirio no esto isolados em relao ao poder poltico, conforme j foi apontado acima; 20

    III) a jurisdio constitucional no imune ao controle popular.

    IV) a atividade judicial tem uma dimenso poltica, mas no partid-ria21.

    No que se refere a previso constitucional, presente no artigo 102 da Constituio Federal, que confere ao Supremo Tribunal Federal o Papel de guardio da Constituio. 22 Sabe-se que na maioria dos Estados demo-crticos, uma parcela de poder poltico reservada a agentes polticos que no so recrutados pela via eleitoral, justamente em razo da imparcialida-de e tcnica que possuem para atuar.

    Contudo, isso no lhes retira a legitimidade para o desempenho da funo, pois ao aplicarem a Constituio e as leis, esto concretizando de-cises que foram tomadas pelo constituinte ou pelo legislador, isto , pelos representantes do povo. 23

    Quanto afirmativa de que a jurisdio constitucional no imune ao controle popular, conforme outrora explanado, as manifestaes popu-lares favorveis s decises da Corte enriquecem a jurisdio constitucio-nal, contudo, no esto sujeitas a aceitao social para serem legtimas e eficazes. 24 Embora deva ser transparente e prestar contas sociedade, o Judicirio no pode ser escravo da opinio pblica. 25

    Sobre a atividade judicial ter uma dimenso poltica mas no par-tidria, vale registrar que a funo jurisdicional legitima-se no somente pela aprovao social que lhe prestada, mas tambm atravs da raciona-lidade com que desempenhada.

    Jrgen Habermas26, estudando a atuao dos tribunais constitucio-nais dispe que:

    O tribunal torna a desamarrar o feixe de argumentos com os quais o legislador legitima suas resolues, a fim de

    20 BARROSO, Luis Roberto. (2009) op.cit. p. 80.21 FARIA, Jos Eduardo apud MENDONA, Eduardo. (2009) op.cit. p. 242. 22 Constituio da Repblica Federativa do Brasil. 2011) op.cit. p. 64.23 BARROSO, Luis Roberto. Judicializao, ativismo judicial e legitimidade democrtica. Revista de Direito do Estado ano 4, n:13:211-247, Renovar, 2009, p. 78.24 MENDONA, Eduardo. (2009) op.cit. p. 241.25 BARROSO, Luis Roberto. (2011) op.cit. p. 440.26 HABERMAS, Jrgem. Direito e Democracia. Tempo Brasileiro, 2003, Rio de Janeiro. Traduo Flvio Beno Siebeneichler UGF. p. 324-325.

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    mobiliz-los para uma deciso coerente do caso particu-lar, de acordo com princpios do direito vigente; todavia ele no pode dispor desses argumentos para uma interpreta-o imediata do tribunal e para uma configurao do sis-tema do direito e, com isso, para uma legislao implcita.

    E de maneira diversa no poderia ser. Suprimir escolhas polticas de-terminadas por uma maioria representativa, sem uma razo lgica e coe-rente para tanto certamente violaria a democracia.

    A esse respeito, Luis Roberto Barroso27, afirma ainda que o dever de motivao, mediante o emprego de argumentao racional e persuasiva, um trao distintivo relevante da funo jurisdicional e d a ela uma espe-cifica legitimao.

    Cumprindo registrar que a interveno do Judicirio nesses casos, sanando uma omisso legislativa ou invalidando uma lei inconstitucional, d-se a favor e no contra a democracia.28 Isso porque at para aqueles que vo contra a judicializao constitucional, no h como negar que a manifestao do Supremo Tribunal Federal enriquece um possvel dialogo institucional sobre o problema discutido.

    Pelo exposto, pela tarefa de guardar a Constituio da Republica e promover a ltima palavra quanto a sua interpretao, vlida, para os que defendem a atividade contramajoritria, a interferncia judicial nas polmi-cas questes sociais, ainda que dotadas de cargas polticas, legitimando--se, inclusive, pela satisfao dirigida ao rgo pela sociedade.

    3.3. O PROJETO DE EMENDA CONSTITUCIONAL 33/2011

    De to intenso que o debate acerca da funo contramajoritria, o tema alcanou o mbito parlamentar. O fato que, aos rgos polticos, os quais representam a vontade popular, dirigida a competncia para efetivar direitos e substituir posies contrrias aos anseios sociais emergentes.

    No por outra razo que a Constituio submeteu aos Poderes Po-lticos a capacidade de criar normas que interfiram na sociedade, restrin-gindo o Judicirio a elaborar leis que apenas refiram-se a assuntos interna corporis, mas sem repercutir socialmente, conforme dispe o artigo 93 da CF/88. 29

    27 BARROSO, Luis Roberto. (2009) op.cit. p. 81.28 BINENBJON, Gustavo. (2009) op.cit. p. 246.29 Constituio da Repblica Federativa do Brasil. (2011) op.cit. p. 59.

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    Diante disso, foi elaborado o Projeto de Emenda Constitucional 33/2011, com vistas, alm de outras medidas, a submeter s decises de inconstitucionalidade de emendas constitucionais do Supremo Tribunal Federal ao Congresso Nacional, para que este rgo parlamentar decida se vlida ou no a questo decidida pela Corte, submetendo a deciso aprovao popular, caso discorde da posio adotada pelo Supremo.

    Do que se extrai do projeto que se objetiva restabelecer a credibi-lidade do Poder Legislativo, que conforme exposto acima, sofre uma forte crise institucional, o que afasta ainda mais seu papel representativo da so-ciedade. 30

    A vontade dos parlamentares submeter s decises que influen-ciam diretamente na poltica social sua vontade, suposta vontade do povo, e, para tanto, retirar o Poder ativo do Supremo Tribunal Federal, que deixou de atuar apenas como legislador negativo, passando a ser tambm legislador positivo. E, diga-se, sem legitimidade eleitoral. O certo que o Supremo vem se tornando um superlegislativo 31

    Pelo exposto, verifica-se que a inteno importar o modelo de con-trole de constitucionalidade denominado fraco que utilizado em pases como o Canad, por exemplo. O controle tem esse nome por no possuir fora vinculante imediata em razo da necessidade de aprovao do Poder Parlamentar.

    Oportunamente, vale mencionar as palavras do prprio Deputado Nazareno Fontenele32, ao dispor que no podemos importar modelos de forma acrtica a partir da experincia de outros pases.

    Todavia, como aponta novamente o constitucionalista Virglio Afon-so da Silva33, mesmo nos pases que desempenham este tipo de controle, a superao das decises do tribunal pelo Legislativo nem sempre ocorre.

    Por esse motivo, embora aprovado o projeto na Cmara dos Deputa-dos, no unnime a vontade de alterar a Constituio e reduzir a atuao judicial. Alguns Deputados se opem s pretenses do relator. Para estes, ocorrer violao democracia se houver aprovao do projeto. 34

    30 FONTENELES, Nazareno, Proposta de Emenda Constitucional 33/2011, p. 5. Disponvel em http://www.camara.gov.br/proposicoesWeb/prop_mostrarintegra;jsessionid=7BD59F1B5C34D680C6A-0B10780853B6A.node1?codteor=885456&filename=Avulso+-PEC+33/2011. Acessado em 25.03.2013.31 SILVA, Alfredo Canellas Guilherme apud FONTENELES, Nazareno, (2011) op.cit. p. 5.32 FONTENELES, Nazareno, (2011) op.cit. p. 10.33 SILVA, Virglio Afonso. (2009) op.cit. p. 22. 34 STRECK, Lnio Luiz; MORAIS, Jos Luis Bolzan de. apud BARCELLOS, Logan Caldas. apud LANDIM, Paes. Voto na Proposta de Emenda Constitucional 33/2011, p. 4. Disponvel em. http://www.camara.gov.br/proposicoesWeb/prop_mostrarintegra?codteor=1072783&filename=VTS+1+CCJC+%-

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    De fato, os argumentos vo, tambm, ao encontro do que fora expos-to sobre as opinies favorveis ao exerccio contramajoritrio.

    Acrescenta-se, contudo, a afirmativa de que a proposta de emenda causaria violao Separao de Poderes, segundo os ditames do Princ-pio da Justeza ou Conformidade Funcional35, pois fragilizaria a funo de um Poder em razo da submisso a outro. 36

    Acerca da legitimidade da jurisdio constitucional, o Deputado Na-zareno Fontenele37, cita as lies do Ministro Lus Roberto Barroso, que defende o eventual exerccio da funo contramajoritria pelo Supremo Tri-bunal Federal, a favor da democracia, desde que observados e respeitados o desempenho dos outros Poderes dentro de suas funes tpicas. 38

    J o Deputado Vieira da Cunha, indo alm, citando palavras de Fer-rajoli39, acrescenta que a legitimao da atuao contramajoritria no se trata de uma questo democrtica, ligada representao, mas sim em respeito intangibilidade dos direitos fundamentais.

    Por outro lado, merecem tambm considerao as crticas que so feitas ao papel desempenhado pelo rgo Judicial. Conforme exposto aci-ma, preliminarmente pelo fato de envolver poltica em decises que, via de regra, deveriam ser meramente jurdicas e este tipo de deciso violaria a democracia e a Separao de Poderes prevista pela Constituio, vez que o Judicirio estaria desempenhando uma funo que no lhe pertence.

    O fato que, dentre os argumentos favorveis limitao do poder contramajoritrio supracitados, dois merecem especial destaque, e sero abordados no item seguinte.

    4. ASPECTOS NEGATIVOS QUANTO CONTRAMAJORITARIEDADE

    As normas estabelecidas pelos Poderes Polticos pressupem a manifestao de vontade dos cidados, atravs de seus representantes,

    3D%3E+PEC+33/2011. Acessado em 25.03.2013.35 CANOTILHO, J.J. Gomes. O Direito Constitucional e Teoria da Constituio, Livraria Almedina, Coimbra. 3 Ed. 1998, p. 1149. O princpio da conformidade funcional tem em vista impedir, em sede de concretizao da constituio, a alterao da repartio das funes constitucionalmente estabelecida. O seu alcance primeiro este: o rgo (ou rgos) encarregado da interpretao da lei constitucional no pode chegar a um resultado que subverta ou perturbe o esquema organizatrio-funcional constitucionalmente estabelecido.36 LANDIM, Paes. (2011) op.cit. p. 4. 37 FONTENELES, Nazareno, (2011) op.cit. p. 10.38 BARROSO, Lus Roberto. apud LANDIM, Paes. (2011) op.cit. p. 7. 39 FERRAJOLI, Luigi apud CUNHA, Vieira. (2011) op.cit. p. 2.

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    e, deste modo, sua superao deveria ocorrer por determinao daqueles prprios que as elaboraram, em razo dos novos anseios sociais.

    O ponto nodal nesta discusso que a observao acima, contraria o que ocorre no desempenho da funo Contramajoritria abordada an-teriormente, pois, como visto, a vontade do Supremo Tribunal Federal se sobrepe ao que foi estabelecido pelo povo.

    4.1. DAS DECISES INSUSCETVEIS DE CONTROLE EXTERNO

    Diante desse embate, surgem as crticas acerca da atuao do rgo Supremo, tendo em vista a ausncia de representatividade popular, o que conflita com sua legitimidade para promover tal atribuio. Os principais argumentos gravitam acerca do fato de no haver controle sobre as deci-ses tomadas pelo rgo Judicial, e pela forma de composio da Corte Suprema.

    Conforme exposto anteriormente, ao Poder Judicirio cabe a guar-da da Constituio, entretanto, nada garante que as decises tomadas por este Poder sero justas e corretas.

    Nesse sentido, Bercovici40, discorre que no h garantias de que no iro ocorrer arbtrios por parte dos julgadores ao atuarem. Se o legislador no pode fugir tentao do arbtrio, por que o juiz poderia?

    Outro ponto que merece ateno a afirmativa de que, no desem-penho da contramajoritariedade, a ltima palavra sobre o direito discutido cabe ao Supremo Tribunal Federal.

    Contudo, no h norma que confira tal prerrogativa a este Tribunal. Da leitura apurada da obra de Rodrigo Brando, titulada de Supremacia Judicial versus Dilogos Constitucionais, se depreende que a ltima pala-vra acerca de direito cabe ao povo, seja diretamente, seja atravs de seus representantes. Permitir que o Supremo decida o direito independente de aprovao popular , na verdade, suprimir a competncia do Poder Legis-lativo. Ainda que esteja agindo diante da omisso dos demais Poderes, no se trata de uma atribuio legtima. Deveras, os direitos fundamentais de-vem ser efetivados positivamente, mas isso no significa que deva existir um afastamento do que foi disposto pela prpria Constituio ao estabele-cer a Separao dos Poderes como forma de controle de atuao.

    40 BERCOVICI, apud DIMOULIS, Dimitri, LUNARDI, Soraya. (2011) op.cit. p. 318.

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    Permitir de olhos vendados que o Judicirio detenha para si o exerc-cio de mais uma funo caminhar em sentido regressivo, ao encontro da acumulao das funes de legislar e julgar em um s Poder. 41

    A ttulo de exemplo, as smulas vinculantes editadas pelo Supremo Tribunal Federal. Tem grande fora normativa, capaz de afastar a aplicao de normas elaboradas pelo legislativo, independente de qualquer anlise legislativa ou popular sobre o assunto. na verdade uma deciso exclusiva do Supremo Tribunal Federal, com a finalidade de uniformizar a jurispru-dncia, insuscetvel de controle externo, e, portanto, questionvel.

    Tal celeuma tambm ventilada na Proposta de Emenda Constitu-cional 33/2011, tendo em vista a alegao de que o Supremo est fazendo uso indevido desses instrumentos, gerando, inclusive, diversas contradi-es normativas. 42

    Por este motivo, conforme exposto acima, se cogita a hiptese do denominado controle fraco de constitucionalidade, com objetivo de dirigir o assunto decido pelo Supremo Tribunal Federal ao Congresso Nacional, para que este rgo, legtimo e representativo, ratifique ou reprove a deci-so tomada pelo rgo Judicial, afastando, no segundo caso, sua incidn-cia do mundo jurdico.

    Aliado a este fato, vlida a observao oportunamente arguida por Daniel Sarmento e Cludio Pereira de Souza Neto43, ao afirmar que os ma-gistrados no desempenho de suas funes no so absolutamente neutros afinal, os juzes esto inseridos na sociedade e, em geral, comungam dos seus valores hegemnicos, que nem sempre so prestigiados na esfera da poltica parlamentar, em razo das inmeras vicissitudes que esta apre-senta.

    Em que pese s crticas proposta, no se trata de um delrio des-motivado dos membros do parlamento. Conforme outrora explanado, este modelo de controle utilizado em outros pases, como por exemplo, no Canad. , na verdade, uma forma de controlar a atuao do rgo judicial e tornar legtimas as decises por ele tomadas, caminhando, desta maneira, rumo democracia participativa.

    Merece tambm ateno a afirmativa de que ao Supremo Tribunal Federal cabe a ltima palavra sobre a interpretao da Constituio da Repblica. Como dito anteriormente, as decises do STF, acobertada pela coisa julgada, observa a clusula rebus sic stantibus. Nada impede que a

    41 DIMOULIS, Dimitri, LUNARDI, Soraya. (2011) op.cit. p. 316.42 FONTENELE, Nazareno, (2011) op.cit. p. 6.43 SARMENTO, Daniel; NETO, Cludio Pereira de Souza, (2011) op.cit. p. 134.

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    situao ftica que fundamentou a deciso proferida pelo rgo constitu-cional seja alterada.

    Ademais, alm da situao ftica, pode ainda ocorrer a mudana de opinio do prprio julgador ou at mesmo a renovao da composio da corte e, manter uma norma que diverge com a atual interpretao daqueles que so responsveis por atualiz-la uma afronta a democracia.

    Alm disso, no apenas o Poder Judicirio legitimado a promover a interpretao constitucional. Todos aqueles que vivem a constituio, con-forme acima referido, so intrpretes de suas normas, e, mais uma vez vale o registro de que isto algo louvvel, pois, o ideal que haja interpretaes diversas expostas para que se busque a melhor delas, e dessa forma, asse-gurar os direitos previstos pela Constituio de forma efetiva.

    Vale o registro de que muitas vezes essa atuao contramajoritria pode se dar contra os interesses da minoria que, conforme fundamentam os adeptos da atuao, deveria ser respaldada. Este argumento mostra que, embora com boas intenes, um magistrado tambm pode ir de en-contro s pretenses que deveria proteger, at porque, como dito acima, juzes tambm esto sujeitos ao erro.

    Essa falibilidade judicial tambm pode ocorrer por questes tcnicas. A interveno judicial na competncia de outros Poderes pode acarretar o mesmo prejuzo ora alegado em casos que demandem algum conhecimen-to especfico diferente do jurdico, do qual os julgadores so dotados. Neste caso, mais uma vez, pode o Poder Judicirio ir de encontro aos interesses que deveriam ser resguardados, embora com boas intenes.

    4.2. A REPRESENTATIVADADE E A COMPOSIO

    A esse respeito, tambm merece destaque a forma de compor a Cor-te Constitucional e o exerccio dos seus mandatos, pois, embora previstos na Constituio, mostram-se pouco democrticos.

    No por menos que os membros do Poder Legislativo suscitaram a necessidade de alterar a forma de compor aquela Corte, por diversas ve-zes, atravs de Projetos de Emendas Constitucionais, sob a justificativa de buscar uma forma democraticamente moderna de compor aquela Corte Suprema. 44

    44 LIMA, Francisco Gerson Marques de. apud PEDRA, Adriano SantAna e TERRA, Jos Maria Barre-to Siqueira Parrilha, Legitimidade Democrtica Da Jurisdio Constitucional: Uma Anlise A Partir Da Mor-fologia Do Supremo Tribunal Federal. Disponvel em http://www.conpedi.org.br/manaus/arquivos/anais/fortaleza/4087.pdf.

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    Conforme dispe o texto constitucional, os Ministros so escolhidos pelo Chefe do Poder Executivo e submetidos a uma sabatina, com o obje-tivo de aferir o grau de conhecimento jurdico do escolhido. Ora, permitir que as escolhas sejam efetuadas pelo Presidente da Repblica (Chefe do Executivo) dar-lhe uma carta branca para que faa prevalecer seus inte-resses, principalmente os polticos, atravs do exerccio judicial desempe-nhado pelos Ministros por ele indicados.

    Nesse sentido, caminha o entendimento veiculado pela Associao Nacional dos Magistrados da Justia do Trabalho, em texto elaborado por Anamatra:

    Tal modelo de nomeao est em descompasso com os princpios democrticos e com o ideal republicano porque no reflete adequadamente o sistema de freios e contrape-sos informador da relao entre os Poderes da Repblica, que deve ser de independncia e harmonia. A lamentvel prtica de utilizao de critrios exclusivamente polticos para escolha dos Ministros daquela Corte pelo Presidente da Repblica e a incompreensvel atuao meramente ho-mologatria dos Senadores da Repblica nas chamadas sabatinas dos candidatos comprometem seriamente a idia de imparcialidade da magistratura e ensejam incon-veniente partidarizao do STF. 45

    Aliado a este fato, a mencionada sabatina promovida por Senadores tem o objetivo de conhecer as opinies jurdicas dos ministros indicados, bem como, fatos de sua vida e consequentemente decidir por aprovar ou no sua indicao.

    Ora, manifestar-se acerca de questes jurdicas relevantes e a fa-tos pregressos de sua vida no atesta o notvel saber jurdico de qualquer pessoa. No por menos que, no Supremo Tribunal Federal brasileiro, um mdico j exerceu cargo de Ministro.46

    Aps ser nomeado como Ministro do Supremo Tribunal Federal, o escolhido tem privilgios como mandato vitalcio, at que seja aposentado do cargo compulsoriamente aos 70 anos de idade. O exerccio de poder vitalcio retoma aos tempos da monarquia. A forma de governo adotada atualmente a repblica, que pressupe a alternncia no Poder e no mo-

    45 ANAMATRA. apud PEDRA, Adriano SantAna e TERRA, Jos Maria Barreto Siqueira Parrilha, (2010) op.cit. p. 946 CARDOSO, Antonio Pessoa. Ministros no so juzes. Disponvel em: http://www.amb.com.br/?-secao=artigo_detalhe&art_id=1511. Acessado em 02.10.2013.

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    noplio nas mos de uma s. Todavia, tal mudana ainda no repercutiu no Judicirio. 47

    H ainda aqueles que defendem a atual forma de compor e exercer o cargo de Ministro do Supremo Tribunal Federal. Por sinal, so vitoriosos em suas opinies acerca do assunto, tendo em vista que j foram propostas dezenas de Projetos de Emenda Constitucional com objetivo de alterar o artigo 101 da Constituio, entretanto, todas elas sem sucesso.

    Autores tradicionais, como Alexandre Freire48, afirmam que o proble-ma com a atuao do Supremo Tribunal Federal no tem relao com a sua composio, mas sim com a performance desenvolvida pelos outros Pode-res. Indo alm, afirma que o modelo adotado est de acordo com a tradio republicana e presidencialista brasileira.

    De fato, considera-se correta a primeira afirmativa do autor supra-mencionado, mas, de resto, no lhe assiste absoluta razo. A atuao posi-tiva da Corte Suprema Brasileira decorre da inrcia de atuao dos demais Poderes e a simples alterao na forma de compor o rgo Judicial no mudar este fato.

    O que se pretende no retirar a atribuio do Supremo Tribunal Fe-deral, que atualmente se mostra, inclusive, necessria, nem sequer provo-car a atuao dos demais Poderes, mas sim, tornar legtima e representati-va esta atuao desempenhada pela Corte Judicial.

    4.3. A PROPOSTA DE EMENDA CONSTITUIO 324/09

    Visando uma legitimao poltica ao Supremo Tribunal Federal, in-meras Propostas de Emenda a Constituio foram elaboradas. Dentre elas, pode-se destacar a Proposta de Emenda Constituio n. 324/09, criada pelo Deputado Flvio Dino, para a substituio a redao do artigo 101 da Constituio Federal.

    O projeto estabelece formas mais prximas de uma composio re-presentativa do Supremo Tribunal Federal, de modo a possibilitar que ou-tros rgos influam na escolha dos Ministros da Corte Suprema, como, por exemplo, a prpria Cmara dos Deputados, o CNJ, o CNMP e Faculdades de Direito que mantenham programa de doutorado por mais de dez anos.

    47 MAUS, apud DIMOULIS, Dimitri, LUNARDI, Soraya. (2011) op.cit. p. 319.48 FREIRE, Alexandre. O procedimento de escolha dos ministros do STF e as propostas de mudanas na forma de recrutamento. Disponvel em http://www.blogsoestado.com/alexandrefreire/2009/03/16/o--procedimento-de-escolha-dos-ministros-do-supremo-tribunal-federal-e-as-propostas-de-mudanca-na--forma-de-recrutamento/. Acessado em 27.05.2013.

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    Vale ressaltar que esta no a primeira nem a ltima proposta de emenda com objetivo de alterar o texto do artigo 101 da Constituio. Di-versos Deputados e Senadores elaboraram propostas nesse mesmo senti-do, objetivando maior participao de outros rgos na escolha, de modo a tornar tanto a escolha, quanto o prprio Tribunal mais prximo da poltica, tendo em vista as decises marcadas pela interferncia do Supremo Tribu-nal Federal nas atribuies do Poder Legislativo. 49

    O fato que, dentre as propostas elaboradas, esta aparenta ser a que mais se aproxima de uma composio democrtica, tanto na forma de escolha, quanto no desempenho da funo. A presente proposta tem por fim acabar com os mandatos vitalcios dos membros do STF, pelos funda-mentos explanados acima sobre a necessidade de alternncia de Poder. 50

    Entende-se, ento, que, mais uma vez se observa a inteno de no afastar do Supremo Tribunal Federal a atribuio de aplicar o direito, inter-ferindo positivamente em questes polticas, mas sim tornar o rgo repre-sentativo e legtimo, para que no haja quaisquer alegaes de violao democracia ou ausncia de representatividade popular.

    5. CONSIDERAES FINAIS

    No se pode negar que a atuao contramajoritria do Supremo Tribunal Federal est longe de se tornar uma questo pacfica. Alm da guerra traada entre o direito e a poltica, h tambm uma densa batalha dentro de cada uma das cincias, sustentando sua aplicabilidade ou seu afastamento, mas ambos os lados visando democracia.

    Esta intitulada guerra, entretanto, louvvel, tendo em vista que sua vitria significa uma verdadeira evoluo no atual conceito democrtico, de forma que, independente do resultado, ambos os lados sero vencedores.

    O fato que, todos os argumentos ventilados pelas partes litigantes so vlidos e convincentes. O simples fato de o Brasil ter iniciado essa judi-cializao constitucional j provocou fortes mudanas e, caso se entenda que a funo contramajoritria nociva democracia, fica o Poder Legis-lativo encarregado de atuar efetivamente para desempenhar legitimamente a funo que retomou do Judicirio.

    49 DINO, Flvio. Projeto de Emenda Constitucional 342/2009. p. 4. Disponvel em: http://www.ca-mara.gov.br/proposicoesWeb/prop_mostrarintegra?codteor=645075&filename=Avulso+-PEC+342/2009. Acessado em 25.05.2013.50 Ibidem, p. 4.

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    Por outro lado, se o entendimento for contrrio, ou seja, sendo de-mocrtico e legtimo o exerccio da funo contramajoritria, fica tambm o legislador vinculado a um devido exerccio, para que se evite a necessidade dessa atuao judicial, devendo ocorrer de forma excepcional.

    Contudo, o assunto est distante de ser pacificado no momento atual. Por isso, algumas observaes referentes supracitada jurisdio constitucional devem ser ventiladas.

    Corroborando com os argumentos positivos contramajoritarieda-de, pode-se dizer que cabe verdadeiramente ao Supremo Tribunal Federal a guarda da Constituio da Repblica. Sua atuao a favor dos grupos mi-noritrios e de encontro s eventuais maiorias legislativas , por todos os argumentos que foram expostos, legtimo e democrtico. Entretanto, sua aplicao deve ocorrer em hipteses mpares, excepcionais. Isso porque esta atuao como legislador positivo se funda principalmente na crise institucional em que vivem os Poderes Executivo e Legislativo.

    Valendo ressaltar que as normas elaboradas pelo Poder Legislativo so revestidas de presuno de constitucionalidade e o desrespeito a esta presuno acarretaria violao separao dos Poderes.

    Apesar da atuao defasada destes Poderes polticos, incorporar a funo legiferante competncia Judicial no a forma devida de solucio-nar o problema de defasagem legislativa. Deveras, atribuir mais poderes ao Supremo Tribunal Federal seria torn-lo um super Poder e isso acar-retaria violao a princpios constitucionais e prpria Constituio, que precisa ao dispor em seu artigo 2 que os trs Poderes so independentes e harmnicos entre si.

    Alm disso, o Supremo Tribunal Federal, embora seja guardio da Constituio, no o nico legitimado a interpret-la. Todos aqueles que vivem a Constituio so legitimados para interpret-la, conforme citado anteriormente. Este argumento tambm vai de encontro afirmativa de que a ltima palavra interpretativa cabe Corte Suprema.

    Aderir absolutamente aos argumentos ventilados por aqueles que defendem uma completa aniquilao das atuaes contramajoritrias, tambm pode violar a democracia. Se no fosse dessa forma, at ento no teriam sido reconhecidos direitos como o da unio homoafetiva ou das cotas raciais para ingresso nas universidades.

    Para preservar a harmonia entre os Poderes e sua separao, se-ria desejvel que no houvesse essa invaso de competncia por parte do Judicirio na esfera legislativa, e dessa forma no seria se existisse um real comprometimento por aqueles que representam o povo. Comprome-

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    timento este, inclusive cobrado recentemente pelos cidados atravs das manifestaes que ocorreram em todo o Pas.

    Por tais razes, correto afirmar que a atuao contramajoritria um mal-necessrio democracia, pois, sem ela muitos direitos funda-mentais continuariam sem eficcia em razo da precariedade legislativa. E, como todo mal deve ser afastado, a primeira constatao que se deve fazer a de que a ltima palavra sobre a interpretao da Constituio no cabe ao Supremo Tribunal Federal, embora seja seu guardio.

    Deve-se fomentar a abertura aos dilogos institucionais, valorizando a participao de outros Poderes quando se trata de interpretao consti-tucional.

    Na verdade, atualmente, j h uma grande tendncia para dilogos mais ricos. possvel observar uma evoluo atravs do considervel n-mero de legitimados ativos que hoje so capazes de propor as aes de constitucionalidade junto ao Supremo Tribunal Federal.

    Alm disso, ratifica o argumento a possibilidade da participao do amicus curiae nos julgamentos de algumas demandas. Por derradeiro, e, no menos importante, pode-se tambm destacar as audincias pblicas, que vem sendo cada vez mais utilizadas pela Corte Constitucional brasi-leira, tornando seus julgamentos cada vez mais democrticos e legtimos.

    No h como negar que o legislador tambm competente para in-terpretar a Constituio. Em que pese essa capacidade, este no fica vin-culado ao que fora decidido pela Corte Suprema em suas decises, sendo, portanto, capaz de editar normas com contedo diverso ou contrrio ao que foi compreendido pelo Supremo.

    Na mesma linha de raciocnio, pode ainda criar emendas constitu-cionais capazes de superar as decises da corte.

    Desta feita, mostra-se indevida a tentativa do Poder legislativo de tentar reaver seu prestgio social por meio da Proposta de Emenda Cons-tituio 33/2013, em razo de seu inegvel Poder Reformador. No reti-rando Poderes do Supremo Tribunal Federal que o Legislativo retomar sua credibilidade. Isso porque a atuao Judicial ocorre, na maioria das vezes, por causa das omisses legislativas. Submeter as decises de inconstitu-cionalidade ao Congresso Nacional apenas retiraria a confiana das deci-ses judiciais, gerando insegurana jurdica e aumentaria as atribuies legislativas, que, da forma que se encontram, j sufocam as instncias polticas brasileiras. Ademais, diminuir a credibilidade do Supremo Tribunal Federal comprometeria a democracia.

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    De outra face, fundamental que o Supremo Tribunal Federal seja cauteloso ao desenvolver seu papel contramajoritrio. J que sua atuao exacerbada tambm capaz de ferir a Separao de Poderes. As normas elaboradas pelo Poder Legislativo tem presuno de constitucionalidade, e isso significa que na dvida o judicirio deve as declarar constitucional.

    Nesse sentido, pode-se concluir que a presuno de constituciona-lidade um instrumento de limitao judicial pelo qual o prprio judicirio evita se imiscuir numa esfera de competncia do poder legislativo.

    O ideal seria que os dois Poderes caminhassem lado a lado, j que ambos so intrpretes da Constituio, e no entes rivais. Conflitos de opinies so sempre desejveis, desde que bem direcionados ao fortaleci-mento da democracia participativa.

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    O PRINCPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA COMO NORTE PARA O HERMENEUTA E SUA CORRELAO COM O

    MINIMALISMO PENAL.

    Ricardo Fernandes MaiaRicardo Fernandes Maia, Mestre em Direito pela

    UNIPAC, Juiz de Fora, Minas Gerais, Professor do Curso de Direito da UNIFOA em Volta Redonda e da

    FAA em Valena .

    RESUMO

    A evoluo do positivismo jurdico que focava a lei como o discurso legitimador do Direito para o ps-positivismo representou uma mudana de paradigma uma vez que neste modelo os princpios surgem com fora normativa, neste diapaso, destaca-se a dignidade da pessoa humana como o novo discurso legitimador do Direito. Em total harmonia com os ideais da dignidade da pessoa humana desta-ca-se o minimalismo penal e sua principiologia voltada para a proteo da pessoa humana no contexto do Direito Penal. Os princpios minimalistas de Direito Penal, com previso normativa constitucional representam institutos protetores dos as-pectos materiais da dignidade da pessoa humana. Assim sendo, visa o trabalho a demonstrao desta correlao entre os princpios minimalistas e a dignidade da pessoa humana, princpio e fim da aventura do Direito.

    Palavras-chave: dignidade, minimalismo, princpios.

    SUMRIO

    1. O princpio da dignidade da pessoa humana como norte para o hermeneuta e sua correlao com o minimalismo penal. 1.1. Anlise da dignidade da pessoa humana sob o olhar filosfico. 2. O Minimalismo penal e sua principiologia. 2.1. Princpios minimalistas. 2.2. Princpio da interveno mnima. 2.3. Princpio da lesividade. 2.4. Princpio da adequao social. 2.5. Princpio da fragmentariedade. 2.6. Princpio da insignificncia. 2.7. Princpio da proporcionalidade. 3. Concluso.

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    1. O PRINCPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA COMO NORTE PARA O HERMENEUTA E SUA CORRELAO COM O MINIMALISMO PENAL.

    Como forma de aprofundamento terico voltado para a investiga-o da principiologia minimalista, torna-se necessrio neste momento, extrapolarmos os velhos conceitos insculpidos nos princpios penais para buscarmos um novo horizonte no mbito do Direito Constitucional, em es-pecial, na grandiosidade do princpio da dignidade da pessoa humana, no com a inteno de reduzir a importncia dos ideais minimalistas, mas para estabelecer uma correlao com o princpio da dignidade da pessoa hu-mana.

    O princpio da dignidade da pessoa humana encontra alguns obs-tculos no mbito conceitual, tendo em vista o seu ilimitado universo de abrangncia, no entanto possvel visualizar inmeras situaes onde este princpio frontalmente violado.

    Contudo, antes de mais, importante referir que a dignidade da pessoa humana, sendo ainda hoje um conceito impreciso e vago, que no implica uma concepo rgida e inflexvel, mas sim, um conceito ativo, din-mico, evolucionista e a-histrico. (MATOS, 2009, p. 84). Trata-se, portanto, de um conceito que varia consoante as sociedades, em funo da hist-ria, constituindo a marca evidente de um Estado Democrtico de Direito de uma sociedade poltica e culturalmente estruturada, prpria dos ordena-mentos jurdicos evoludos. Historicamente o Cristianismo conduziu ideia de que todos os homens, sem exceo, so dotados de um valor intrnseco, no podendo ser transformados em meros objetos ou instrumentos. Tais ideias interrompem aqueles velhos conceitos de superioridade em razo de um estatuto social estabelecido. Para o cristianismo o homem foi criado imagem e semelhana de Deus51. No s o homem cristo, mas tambm todos os homens sem qualquer discriminao. (MATOS, 2009, p. 85).

    O legislador constituinte de 1988 optou por no incluir a dignidade da pessoa humana no Titulo II, entre os direitos e garantias fundamentais, inseridos no rol do art. 5, como se sabe, a opo do constituinte foi consi-der-lo, expressamente, um dos fundamentos da Repblica Federativa do Brasil, consignando-a no inciso III do art. 1.

    51 Gnesis, cap. 1, v. 26; Faamos o homem nossa imagem, conforme a nossa semelhana; e domine sobre os peixes do mar, e sobre as aves do cu, e sobre o gado, e sobre toda a terra, e sobre todo o rptil que se move sobre a terra. E criou Deus a sua imagem; imagem de Deus os criou; macho e fmea os criou.

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    De toda sorte, interessante observar que todas as nor-mas constitucionais guardam uma louvvel unidade de sentido e propsito. Em todos os nveis da vida social, do pblico, do pblico ao privado, na atuao do Esta-do em geral, na economia e na vida familiar, a dignidade da pessoa humana repete-se como valor fundamental, e concretiza-se, dentre outros aspectos, ao se assegurar o exerccio dos direitos individuais e sociais. (BARCELLOS, 2002, p. 167).

    bem verdade que a dignidade da pessoa humana deve ser enten-dida como o fim a ser alcanado pelo Estado em todas as suas atividades, pois este no um fim em si mesmo, mas um meio para a concretizao do respeito e da defesa do ser humano.

    O objetivo principal da insero do princpio em tela na Constituio foi fazer com que a pessoa seja o funda-mento e fim da sociedade, porque no pode s-lo o Es-tado que um meio e no o fim, e um meio que deve ter como finalidade, dentre outras, a preservao da dignida-de do Homem. (TAVARES, 2013, p. 436).

    Em Portugal, este princpio encontra-se proclamado no art.1 da Constituio52, do qual resulta a dignidade da pessoa como valor em que se funda a Repblica, sendo que se verifica a sua elevao a trave mestra de sustentao e legitimao da Repblica, e da respectiva compreenso da organizao do poder poltico, ou seja, um princpio reconhecido como uma das bases ou fundamentos da Repblica. (MATOS, 2009, p. 83).

    Perante as experincias histricas da aniquilao do ser humano a dignidade da pessoa humana como base da Repblica significa, sem transcendncias ou metafisicas, o reconhecimento do homo noumenon, ou seja, do indi-vduo como limite e fundamento do domnio poltico da Repblica. Neste sentido, a Repblica uma organizao poltica que serve ao homem, no o homem que serve os aparelhos polticos-organizatrios. A compreenso da dignidade da pessoa humana associada ideia de um homo noumenon justificar a conformao constitucional

    52 A redao do art. 1 da Constituio da Repblica Portuguesa a seguinte: Portugal uma repblica soberana, baseada na dignidade da pessoa humana e na vontade popular e empenhada na cons-truo de uma sociedade livre, justa e solidria.

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    da Repblica Portuguesa onde proibida a pena de morte e a priso perptua. (CANOTILHO, 2003, p. 225).

    Uma vez verificada no plano sistemtico a incluso da dignidade da pessoa humana no texto Constitucional, torna-se necessrio neste mo-mento uma investigao, na medida do possvel, sobre o seu real signifi-cado.

    O princpio da dignidade da pessoa humana identifica um espao de integridade moral a ser assegurado a todas as pessoas por sua s exis-tncia no mundo. (BARROSO, 2009, p. 336). Ou seja, podemos afirmar que somente o fato da prpria existncia do ser o faz digno de proteo no que diz respeito aos direitos inerentes sua dignidade, assim sendo, quando falamos em proteo da dignidade da pessoa humana nos dirigimos ao ser humano, superando a intolerncia, a discriminao social e a incapacidade de compreender os posicionamentos diversos. A dignidade relaciona-se tanto com a liberdade e valores do esprito como com as condies mate-riais de subsistncia. (BARROSO, 2009, p. 336).

    Cumpre ressaltar que ainda que se busque uma conceituao da dignidade da pessoa humana, o maior desafio se verificar quando da an-lise do mbito de proteo desta dignidade, isso porque, quando se trata de dignidade da pessoa humana, diferentemente das normas legais, no se cuida de aspectos mais ou menos especficos da existncia humana, mas, sim de uma qualidade inerente a todo e qualquer ser humano. No restam dvidas de que a dignidade algo real, j que no se verifica maior dificuldade em identificar claramente muitas das situaes em que espe-zinhada e agredida. (SARLET, 2011, p. 50).

    A dignidade da pessoa humana um valor supremo que atrai o con-tedo de todos os direitos fundamentais do homem, incluindo-se no so-mente o direito vida, mas tambm o direito a uma vida digna, a liber-dade em todos os seus nveis, a intimidade, a inviolabilidade do domiclio, a sade, o bem estar, o direito a educao e a cultura, o direito de no ser submetido a tratamento desumano ou degradante por agentes pblicos entre muitos outros. importante salientar que o ser humano no escolhe se quer ou no quer ter dignidade. Trata-se de um bem que no pode ser cerceado.

    Concebido como referncia constitucional unificadora de todos os direitos fundamentais, o conceito de dignidade da pessoa humana obriga uma densificao valorativa que tenha em conta o seu amplo sentido normativo-cons-titucional e no qualquer ideia apriorstica do homem, no

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    podendo reduzir-se o sentido da dignidade da pessoa hu-mana defesa dos direitos pessoais tradicionais, esque-cendo-a nos casos de direitos sociais, ou invoc-la para construir teoria do ncleo da personalidade individual, ignorando-a quando se trate de garantir as bases da exis-tncia humana. (SILVA, 2002, p. 105).

    importante afirmar, que a maioria das normas constitucionais que tratam dos aspectos materiais da dignidade da pessoa humana assume a estrutura de normas princpios. Assim sendo podemos concluir que quanto mais fundamentais forem os bens tutelados por estas normas-princpios mais consistentes deveram ser a efetividade jurdica a eles atribuda, como forma de se buscar a mxima proteo da dignidade da pessoa humana.

    A distribuio geral das modalidades de eficcia jurdica apresenta uma lgica prpria, relacionada com a funda-mentalidade do comando jurdico. Quanto mais funda-mentais forem as circunstncias reguladas e os efeitos pretendidos pela norma, mais consistentes devero ser as modalidades de eficcia jurdica a ela atribuda, de modo que o efeito pretendido e a eficcia jurdica se aproximem o mximo possvel. (BARCELLOS, 2002, p. 202).

    Vrias destas normas-princpios que tratam dos aspectos mate-riais da dignidade da pessoa humana encontram-se dispostas no art. 5 da Constituio Federal, que elenca os direitos e garantias fundamentais. Cumpre ressaltar que o princpio da dignidade da pessoa humana precede a todos os demais princpios, uma vez que dele se depreendem todos os direitos, na medida em que so necessrios para que o homem desenvolva sua personalidade integralmente.

    Ao menos em princpio, em cada direito fundamental se faz presente um contedo ou, pelo menos, alguma proje-o da dignidade da pessoa humana. Ou seja, mesmo que no esteja expresso nos artigos da Constituio Federal brasileira o termo dignidade da pessoa humana, sua ideia poder ser compreendida como presente. Assim, e como ocorrncia, em um segundo nvel, de uma parcia-lidade do princpio da consubstancialidade, tem-se que, mesmo quando ocorrente a dignidade do Homem no sig-nificado de determinado direito fundamental, essa presen-a poder ser mnima, atendendo-se a no absolutizao desta parcialidade. (TAVARES, 2013, p. 447).

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    Vale registrar que com a evoluo para o ps-positivismo, os prin-cpios conquistaram o status de normas jurdicas, superando a crena de que teriam uma dimenso puramente axiolgica, sem aplicao direta e imediata pelo julgador.

    De fato, do ponto de vista filosfico, o Direito Constitucional vive, igualmente, um momento de elevao, trata-se do ps-positivismo.

    O ps-positivismo identifica um conjunto de ideias difu-sas que ultrapassam o legalismo estrito do positivismo normativista, sem recorrer s categorias da razo subje-tiva do jusnaturalismo. Sua marca a ascenso dos va-lores, o reconhecimento da normatividade dos princpios e a essencialidade dos direitos fundamentais. Com ele a discusso tica volta ao Direito. (BARROSO, 2009, p. 344).

    A expresso identifica um conjunto de ideias que ultrapassam o le-galismo estrito do positivismo normativista. O ps-positivismo no surge com o mpeto da desconstruo, mas sim como uma superao do conhe-cimento convencional. (BARROSO, 2009, p. 328). No se trata propriamen-te do abandono da lei, mas da ascenso de ideias como justia, igualdade, dignidade e liberdade, retomando a discusso tica do Direito.

    Uma caracterstica fundamental do ps-positivismo, como se pode observar, a normatizao dos princpios. A distino entre princpios e re-gras fundava-se sobre o critrio da generalidade. Normalmente as regras contm um relato mais objetivo, com a incidncia restrita s situaes es-pecficas s quais se dirigem. J os princpios tm maior teor de abstrao e incidem sobre uma pluralidade de situaes. (BARROSO, 2009, p. 352).

    Atualmente, todavia, observa-se uma distino qualitativa entre re-gras e princpios. Tal distino veio a se tornar indispensvel para a supe-rao do positivismo legalista. A Constituio passa a ser entendida como um sistema aberto de princpios e regras, suscetvel a valores encontrados fora do texto normativo, no qual as ideias de justia e realizao dos direitos inerente dignidade da pessoa humana desempenham o papel principal.

    Quanto ao contedo, destacam-se os princpios como normas que identificam valores a serem preservados ou fins a serem alcanados. Trazem em si, normalmente, um contedo axiolgico ou uma deciso poltica. Isonomia, moralidade, eficincia so valores. Justia social, desen-volvimento nacional, reduo das desigualdades regionais so fins pblicos. J as regras limitam-se a traar uma

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    conduta. A questo relativa a valores ou a fins pblicos no vem explicitada na norma porque j foi decidida pelo legislador, e no transferida ao intrprete. Da ser possvel afirmar que regras so descritivas de conduta, ao passo que princpios so valorativos ou finalsticos. (BARROSO, 2009, p. 355).

    No podemos deixar de afirmar que os princpios so muito mais abrangentes do que as regras, at porque, nua natureza permite uma am-plitude dimensional no visualizada nestas ltimas.

    Os princpios teriam ainda virtudes multifuncionais, dife-rentemente das regras. Os princpios, nessa linha, desem-penhariam uma funo argumentativa. Por serem mais abrangentes que as regras e por assinalarem standards de justia relacionados com certo instituto jurdico, se-riam instrumentos teis para se descobrir a razo de ser de uma regra ou mesmo de outro princpio mais amplo. (MENDES, 2013, p. 72).

    Trazendo nosso estudo sobre dignidade da pessoa humana para o cerne do nosso tema, possvel destacar vrios princpios constitucionais, consagradores e protetores da dignidade da pessoa humana que possuem cunho minimalista. Vale ressaltar, que o Direito Constitucional, o Direito Processual Penal e o Direito Penal esto intimamente ligados e fomentam estudos e debates, pelas implicaes e importncia que possuem, em es-pecial para a proteo da dignidade da pessoa humana.

    O Direito Penal visa a tutela dos bens jurdicos fundamentais, assim sendo, tende busca da proteo dos bens definindo os crimes, penas e medidas de segurana a serem aplicadas aos infratores. J o Direito Pro-cessual Penal surge como um conjunto de normas jurdicas que regulam o processo penal, no somente para instrumentalizar o Estado para a aplica-o do jus puniendi, mas tambm para garantir ao ru a efetividade de seus direitos processuais. Quanto ao Direito Constitucional, Podemos defini-lo como o ramo do Direito Pblico que expe, interpreta e sistematiza os prin-cpios e normas fundamentais do Estado. (SILVA, 2002, p. 34).

    Podemos apontar na Constituio Federal vrias normas-princpios afetas ao processo penal que possuem o condo de guarnecer aspectos materiais da dignidade da pessoa humana. Dentre eles destacamos o prin-cpio do devido processo legal, insculpido no art. 5, inciso LIV, que se tra-duz na obrigao de respeito a todas as formalidades legais para que haja

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    cerceamento da liberdade ou que para algum seja privado de seus bens; o princpio da publicidade dos atos processuais, disposto no art. 5 LX que impe a obrigatoriedade, salvo em casos excepcionalssimos, de que todos os atos processuais sejam pblicos, permitindo sociedade a fiscalizao destes atos; o contraditrio e ampla defesa, ambos previstos no art. 5 , inciso LV que permitem ao acusado a oportunidade de ter conhecimento e desdizer as afirmaes feitas pelo Ministrio Pblico bem como o ple-no exerccio da defesa; a presuno de inocncia com previso no art. 5, inciso XVIII que inverte o nus da prova atribuindo ao Ministrio Pblico a prova da autoria e materialidade do crime e no ao ru; o princpio do Juiz Natural, com previso no art. 5 LIII que prev que ningum ser processa-do nem sentenciado seno pela autoridade competente o que veda a cria-o de um tribunal de exceo para julgar casos especficos, dentre outros.

    Da mesma maneira, no mbito do Direito Penal podemos destacar na Constituio Federal vrias normas-princpios que possuem o condo de guarnecer aspectos materiais da dignidade da pessoa humana. Dentre eles destacamos o princpio da legalidade com previso no art. 5 inciso XXXIX impondo que no h crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem pr-via cominao legal, consagrando-se desta maneira outros princpios de-rivados da legalidade como o princpio da reserva legal, o da anterioridade e o da taxatividade; o princpio da irretroatividade da lei penal mais severa, disposto no art. 5 inciso XL que afirma que a lei penal no retroagir, salvo para beneficiar o ru; o princpio da transcendncia descrito no art. 5 in-ciso XLV que impe que nenhuma pena passar da pessoa do condenado, impedindo desta forma que outra pessoa sofra a pena em lugar do real au-tor da infrao penal; o princpio da individualizao da pena com previso no art. 5 inciso XLVI que determina que a lei regular a individualizao da pena; o princpio da limitao das penas previsto no art. 5 XLVII discipli-nando que no haver penas de morte, salvo em caso de guerra declarada, nos termos do art. 84, XIX, de carter perptuo, de trabalhos forados, de banimento e cruis, dentre outros princpios.

    de realar que, todo o ser digno, seja criminoso ou santo, atleta ou doente, bom ou mau. Excluem-se no s este tipo de juzos para ferir a dignidade, como tambm estatutos econmicos, polticos, sociais ou religiosos. Todas essas valoraes so alheias a este princpio, pois tratam-se de critrios pr-definidos, que no transformam um ser humano num ser mais ou menos merecedor de ter dignidade. (MATOS, 2009, p. 83).

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    Como uma forma de demonstrar esta correlao entre as normas--princpios dispostas no art. 5 da Constituio Federal com incidncia na esfera do Direito Penal e o princpio da dignidade da pessoa humana pas-samos a anlise do princpio da limitao das penas, disposto no art. 5, inciso XLVII da nossa Carta Magna, que traz a seguinte redao:

    XLVII - no haver penas: a) de morte, salvo em caso de guerra declarada, nos termos do art. 84, XIX; b) de car-ter perptuo; c) de trabalhos forados; d) de banimento; e) cruis;

    Como se percebe, a proibio de tais penas atende ao princpio da dignidade da pessoa humana medida que respeita os limites corporais intrnsecos estrutura do homem.

    Acima de qualquer argumento utilitrio, o valor da pessoa humana impe uma limitao fundamental em relao quantidade e qualidade da pena. Este o valor sobre o qual se funda, irredutivelmente, o rechao da pena de mor-te, das penas corporais, das penas infames e, por outro lado, da priso perptua e das privativas de liberdade ex-cessivamente extensas. Um Estado que mata, que tortura, que humilha um cidado no s perde qualquer legitimi-dade, seno que contradiz sua razo de ser, colocando-se no nvel dos mesmos delinquentes. (FERRAJOLI, 2011, p. 318)

    No que diz respeito s penas de morte e de carter perptuo, apesar do crescente clamor social para que tais penas possam ser erguidas no nosso ordenamento jurdico, a verdade que, de acordo com o art. 60, pa-rgrafo 4, inciso IV, da Constituio Federal, no ser objeto de deliberao a proposta de emenda tendente a abolir os direitos e garantias individuais. As vedaes pena de morte e a de carter perptuo se encontram defi-nidas no Capitulo I do Titulo II da Constituio da Repblica, que diz res-peito aos direitos e garantias fundamentais. Assim sendo, no poderia, em caso de reforma da Constituio Federal, sequer ser objeto de deliberao a proposta de emenda que tivesse a finalidade de traz-las para o nosso ordenamento jurdico-penal.

    Com relao pena de trabalhos forados, vale registar que a Lei de Execuo Penal determina a obrigatoriedade do trabalho para o condena-

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    do1. O que a Constituio Federal quis foi vedar a imposio de trabalho humilhante ao condenado pela forma com que so executados. No poder nenhuma autoridade obrigar o condenado a trabalhar por meio do uso da coercibilidade, no entanto, caso o condenado se recuse a trabalhar, tal ges-to o impede da concesso de vrios benefcios penais, como a progresso do regime prisional, o livramento condicional e a remisso.

    O banimento era uma medida de poltica criminal que consistia na expulso do territrio nacional de quem atentasse contra a ordem poltica interna ou a forma de governo estabelecida (GRECO, 2011, p. 86). Com a vedao constitucional da pena de banimento, tornou-se possvel conviver em sociedade com respeito diversidade de pensamentos e opinies, sem que os detentores do poder pudessem escolher o mtodo mais fcil e rpido de colocar para fora do territrio nacional queles que por motivos diversos possuam pensamentos diferentes.

    Quanto s penas cruis, podemos concluir que se tratam do ant-nimo de pena racional. Do princpio da humanidade deduz-se a proscri-o das penas cruis e de qualquer pena que desconsidere o homem como pessoa. (ZAFFARONI, 2008, p. 157).

    Em consonncia com o princpio da dignidade da pessoa humana, o legislador constituinte, de forma expressa, assegurou ao preso a obrigato-riedade ao respeito sua integridade fsica e moral.

    Neste momento, cumpre-nos fazer uma reflexo sobre a realidade dos estabelecimentos prisionais brasileiros e a dignidade da pessoa hu-mana.

    Primeiramente torna-se imperioso mostrar um contraste entre a pre-viso legislativa de vrias garantias do indivduo de no sofrer nenhum tipo de atentado quanto sua dignidade e a real proteo desta dignidade no mbito ftico. A Constituio Federal em seu art. 5, inciso III estabele-ce que ningum ser submetido a tortura nem a tratamento desumano ou degradante apontando para a vedao o abuso de autoridade estatal e o tratamento draconiano dos presos pelas autoridades pblicas; no inciso XLVIII impe que a pena ser cumprida em estabelecimentos distintos, de acordo com a natureza do delito, a idade e o sexo do apenado estabelecen-do assim, uma face da individualizao da execuo da pena; no inciso XLIX afirma que assegurado aos presos o respeito integridade fsica e moral,

    1 Lei 7.210/84 - Art. 28. O trabalho do condenado, como dever social e condio de dignidade humana, ter finalidade educativa e produtiva.

    Lei 7.210/84 - Art. 39. Constituem deveres do condenado:

    V - execuo do trabalho, das tarefas e das ordens recebidas;

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    aspectos intimamente ligados dignidade da pessoa humana; no inciso L consagra s presidirias a garantia de que sero asseguradas condies para que possam permanecer com seus filhos durante o perodo de ama-mentao, respeitando este momento materno onde se torna indispensvel a permisso de tratamento especial esta singular condio; no inciso XLV determina que nenhuma pena passar da pessoa do condenado, podendo a obrigao de reparar o dano e a decretao do perdimento de bens ser, nos termos da lei, estendidas aos sucessores e contra eles executadas, at o limite do valor do patrimnio transferido, afirmando o princpio da intranscendncia, ou pessoalidade da pena; no inciso XLVI impe que a lei regular a individualizao da pena e adotar, entre outras, as seguintes; privao ou restrio da liberdade; perda de bens; multa; prestao social alternativa; suspenso ou interdio de direitos, aqui verificao no so-mente a individualizao da pena como tambm a limitao das penas; no inciso LXI afirma que ningum ser preso seno em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciria competente, salvo nos casos de transgresso militar ou crime propriamente militar, definidos em lei vedando a arbitrariedade do ato da priso em flagrante por parte das autoridades policiais; no inciso LXII impe que a priso de qualquer pessoa e o local onde se encontre sero comunicados imediatamente ao juiz com-petente e famlia do preso ou pessoa por ele indicada permitindo assim uma fiscalizao da legalidade do ato prisional no somente pelo juiz mas tambm pela famlia do preso; no inciso LXIII declara que o preso ser in-formado de seus direitos, entre os quais o de permanecer calado, sendo-lhe assegurada a assistncia da famlia e de advogado, permitindo-se assim que este venha a ter direito de se defender ainda na fase inquisitorial; o inci-so LXIV permite ao preso o direito identificao dos responsveis por sua priso ou por seu interrogatrio policial, permitindo-se assim a apurao posterior de possveis atuaes abusivas; no inciso LXV ordena que a pri-so ilegal seja imediatamente relaxada pela autoridade judiciria, dispondo um controle judicirio sobre a legalidade da priso; no inciso LXVI afirma que ningum ser levado priso ou nela mantido, quando a lei admitir a liberdade provisria, com ou sem fiana, impedindo a aplicao de prises processuais desnecessrias; no inciso e no inciso LXVIII reconhece o direi-to ao habeas-corpus sempre que algum sofrer ou se achar ameaado de sofrer violncia ou coao em sua liberdade de locomoo, por ilegalidade ou abuso de poder, traduzindo-se em um remdio constitucional para a ilegalidade e o abuso de poder.

    Como se v, no mbito constitucional no falta normas protetoras da dignidade da pessoa humana, neste ponto nossa Carta Magna merece ser de fato elogiada. No entanto, saindo do plano normativo e adentrando

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    no campo da efetividade destes direitos, deparamo-nos com um sistema prisional desacreditado frente s vrias notcias que cotidianamente assis-timos pelos meios de comunicao sobre o total desrespeito com a digni-dade da pessoa humana, em especial pelo no cumprimento das normas princpios expostas acima.

    Neste propsito, cumpre ressaltar que a Conveno das Naes Uni-das contra a Tortura e Outros Tratamentos ou Penas Cruis, Desumanos ou Degradantes (Resoluo 39/46 da Assembleia Geral das Naes Unidas) foi estabelecida em 10 de dezembro de 1984 e foi ratificada pelo Brasil em 28 de setembro de 1989. Constitui-se de 33 artigos, dentre os quais se destaca o artigo 16 com a seguinte redao:

    Cada Estado Parte comprometer-se- a impedir, em qual-quer parte do territrio sob a sua jurisdio, outros atos que constituam tratamento ou penas cruis, desumanos ou degradantes, que no equivalem a tortura, tal como de-finida no artigo 1, quando tais atos forem cometidos por um funcionrio pblico ou por outra pessoa no exerccio de atribuies pblicas, ou ainda por sua instigao ou com o seu consentimento ou aquiescncia. Aplicar-se-o, em particular, as obrigaes contidas nos artigos 10, 11, 12 e 13, substituindo-se as referncias tortura por refe-rncias a outras formas de tratamentos ou penas cruis, desumanos ou degradantes.2

    Recentemente, ocorreu o julgamento perante a Corte Interamericana de Direitos Humanos3, tendo em vista as Medidas Provisrias Solicitadas pela Comisso Interamericana de Direitos Humanos4 a respeito do Brasil,

    2 Conveno das Naes Unidas contra a Tortura. Disponvel em: < http://pt.wikipedia.org/wiki/ Tortura> Acesso em: 20 de outubro de 2012. 3 A Corte Interamericana de Direitos Humanos um rgo judicial autnomo que tem sede em San Jos (Costa Rica), cujo propsito aplicar e interpretar a Conveno Americana de Direitos Humanos e outros tratados de Direitos Humanos. Faz parte do chamado Sistema Interamericano de Proteo aos Direitos Humanos. A Corte tem competncia litigiosa para conhecer de qualquer caso relativo interpreta-o e aplicao das disposies da Conveno Americana de Direitos Humanos a que lhe seja submetida apreciao, sempre os Estados signatrios reconheam esta competncia, por declarao ou convenes especiais. Basicamente conhece dos casos em que se alegue que um dos Estados-membros tenha violado um direito ou liberdade protegido pela Conveno, sendo necessrio que se tenham esgotados os procedi-mentos previstos nesta.4 A Comisso Interamericana de Direitos Humanos (CIDH) uma das entidades do sistema intera-mericano de proteo e promoo dos direitos humanos nas Amricas. Tem sua sede em Washington, D.C. A CIDH um rgo principal e autnomo da Organizao dos Estados Americanos (OEA), cujo mandato surge com a Carta da OEA e com a Conveno Americana sobre Direitos Humanos, representando todos os pases membros da OEA. Est integrada por sete membros independentes que atuam de forma pessoal, os quais no representam nenhum pas em particular, sendo eleitos pela Assembleia Geral. A Comisso tem como funo principal promover a observncia e a defesa dos direitos humanos, e no exerccio do seu mandato:

    http://pt.wikipedia.org/wiki/Assembl%C3%A9ia_Geral_das_Na%C3%A7%C3%B5es_Unidashttp://pt.wikipedia.org/wiki/10_de_dezembrohttp://pt.wikipedia.org/wiki/1984http://pt.wikipedia.org/wiki/28_de_setembrohttp://pt.wikipedia.org/wiki/28_de_setembrohttp://pt.wikipedia.org/wiki/1989http://pt.wikipedia.org/wiki/Tribunalhttp://pt.wikipedia.org/wiki/San_Jos%C3%A9http://pt.wikipedia.org/wiki/Costa_Ricahttp://pt.wikipedia.org/wiki/Conven%C3%A7%C3%A3o_Americana_de_Direitos_Humanoshttp://pt.wikipedia.org/wiki/Tratadohttp://pt.wikipedia.org/wiki/Direitos_Humanoshttp://pt.wikipedia.org/wiki/Sistema_Interamericano_de_Prote%C3%A7%C3%A3o_aos_Direitos_Humanoshttp://pt.wikipedia.org/wiki/Sistema_Interamericano_de_Prote%C3%A7%C3%A3o_aos_Direitos_Humanos

  • Direito, Cidadania e Justia Social 161

    em especial a uma solicitude de medidas provisrias em favor dos internos da Casa de Deteno Jos Mario Alves conhecida como Penitenciria Urso Branco, localizada na cidade de Porto Velho, Estado de Rondnia, com o objetivo de evitar que continuasse a morrer internos na penitenciria.

    A Comisso Interamericana relatou vrios fatos violadores da dig-nidade da pessoa humana que foram expostos em sua solicitao de me-didas provisrias, entre eles destacamos os seguintes: aproximadamente 60 internos se encontravam localizados em celas especiais - conhecidas como celas de segurana-, em virtude de que estavam recludos por cri-mes considerados imorais pelos demais internos e se achavam em risco de sofrer atentados contra sua vida ou integridade fsica por parte dos outros reclusos. Em 1 de janeiro de 2002 as autoridades da Penitenciria Urso Branco realizaram uma realocao geral dos internos do estabelecimento, na qual realizaram as seguintes mudanas: aos internos que consideravam que punham em perigo a vida e a integridade de outros internos, os transfe-riram a umas celas localizadas fora dos pavilhes gerais; os aproximada-mente 60 internos que se encontravam isolados em celas de segurana foram transferidos para as celas da populao geral, Aproximadamente s 21:00 horas de esse mesmo dia, foi iniciado um homicdio sistemtico dos internos que provinham das celas de segurana. Esses internos gri-taram pedindo ajuda aos agentes penitencirios, os quais no intervieram para evitar essas mortes, Em 2 de janeiro de 2002 um grupo de choque da polcia de Rondnia entrou na penitenciria. O relatrio da pessoa en-carregada desta operao salientava que haviam sido encontrados 45 cor-pos de internos, alguns deles decapitados, e com os braos e as pernas mutilados pelo uso de armas cortantes, e que outros haviam morrido em

    a) Receber, analisar e investigar peties individuais que alegam violaes dos direitos humanos, segundo o disposto nos artigos 44 a 51 da Conveno; b) Observar o cumprimento geral dos direitos humanos nos Estados membros, e quando o considera conveniente, publicar as informaes especiais sobre a situao em um estado especfico; c) Realizar visitas in loco aos pases para aprofundar a observao geral da situao, e/ou para investigar uma situao particular. Geralmente, essas visitas resultam na preparao de um relatrio respectivo, que publicado e enviado Assembleia Geral. d) Estimular a conscincia dos direitos humanos nos pases da Amrica. Alm disso, realizar e publicar estudos sobre temas especficos como, por exemplo, sobre: medidas para assegurar maior independncia do poder judicirio; atividades de grupos armados irregulares; a situao dos direitos humanos dos menores, das mulheres e dos povos ind-genas. e) Realizar e participar de conferencias e reunies com diversos tipos de representantes de governo, universitrios, organizaes no governamentais, etc... para difundir e analisar temas relacionados com o sistema interamericano de direitos humanos. f) Fazer recomendaes aos Estados membros da OEA acerca da adoo de medidas para contribuir com a promoo e garantia dos direitos humanos. g) Requerer aos Estados membros que adotem medidas cautelares especficas para evitar danos graves e irreparveis aos direitos humanos em casos urgentes. Pode tambm solicitar que a Corte Interamericana requeira medidas provisionais dos Governos em casos urgentes de grave perigo s pessoas, ainda que o caso no tenha sido submetido Corte. h) Remeter os casos jurisdio da Corte Interamericana e atuar frente Corte em deter-minados litgios. i) Solicitar Opinies Consultivas Corte Interamericana sobre aspectos de interpretao da Conveno Americana.

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    consequncia de golpes desferidos com chunchos (armas cortantes pe-netrantes fabricadas pelos refns presos).

    Em 14 de maro de 2002 a Comisso solicitou ao Estado a adoo de medidas cautelares com o objetivo de proteger a vida e a integridade pessoal dos internos da Penitenciria Urso Branco. Em resposta, a Corte Interamericana de Direitos Humanos requereu ao Brasil que adotasse to-das as medidas que fossem necessrias para proteger a vida e a integri-dade pessoal de todas as pessoas recludas na Penitenciria Urso Branco, sendo uma delas a apreenso das armas que se encontram em poder dos internos. Requereu tambm a investigao dos acontecimentos que moti-vam a adoo daquelas medidas provisrias com o objetivo de identificar os responsveis e impor-lhes as sanes correspondentes. Ficou deter-minado o prazo de 15 dias contados a partir da notificao da Resoluo para que o Brasil informasse Corte Interamericana de Direitos Humanos sobre as medidas adotadas em cumprimento da mesma e apresentasse uma lista completa de todas as pessoas que se encontravam recludas na Penitenciria Urso Branco e, ademais, Comisso Interamericana de Direi-tos Humanos que apresente suas observaes dentro do prazo de 15 dias a partir de seu recebimento.

    Por fim requereu ao Estado a continuidade das informaes Corte Interamericana de Direitos Humanos, a cada dois meses, sobre as medidas provisrias adotadas e que apresente listas atualizadas de todas as pes-soas que se encontram recludas na Penitenciria Urso Branco, de maneira que se identificasse as que seriam postas em liberdade e as que ingressas-sem a dito centro penal; e ademais, Comisso Interamericana de Direitos Humanos que apresente suas observaes a ditos relatrios dentro do pra-zo de dois meses a partir de seu recebimento5.

    O exemplo do ocorrido na Penitenciria Urso Branco nos traz uma profunda reflexo sobre o respeito dignidade da pessoa humana e sua efetiva proteo nos dias atuais. Por mais abrangente que sejam as nor-mas protetoras da dignidade da pessoa humana no mbito constitucional e internacional, os avanos no ocorrero se os detentores do poder po-ltico e econmico no se colocarem na vanguarda da defesa da integrida-de do ser humano, assumindo posies, praticando atos, tendo compor-tamento consentneo com a dignidade da pessoa humana. necessria a adoo de uma poltica criminal voltada para a efetivao do princpio

    5 KOSTER, Julia Impria. Caso Presdio Urso Branco e a Corte Interamericana de Justia Direi-tos Humanos. Disponvel em:< http://www.ambito-juridico.com.br/site/ ?n_link=revista_artigos_leitura&ar-tigo_id=6784&revista_caderno=3> Acesso em: 20 de novembro de 2012.

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    da dignidade da pessoa humana no que diz respeito ao sistema prisional brasileiro, buscando reformas no sentido de fazer com que a pena seja um instrumento de promoo da ressocializao e no somente seja vista em seu carter retributivo.

    Como vimos anteriormente, quanto mais fundamentais forem os bens tutelados por estas normas-princpios mais consistentes deveram ser a efetividade jurdica a eles atribuda, como forma de se buscar a mxima proteo da dignidade da pessoa humana, neste sentido torna-se imperio-so afirmar que em se tratando de normas-princpios que visam proteo da liberdade, tais princpios merecem uma proteo intensiva por parte dos julgadores, neste sentido a aplicao destas normas devem se dar na ma-neira mais ampla possvel, visando sempre humanizao da aplicao da norma penal ao caso concreto. Assim sendo possvel concluir que a aplicao dos princpios minimalistas no tocante aplicao das normas penais e processuais penais no sentido de buscar uma mxima efetividade das normas-princpios que cuidam de aspectos materiais da dignidade da pessoa humana surgem como um consectrio da necessidade da busca da proteo aos valores existenciais mnimos afetos a dignidade do ser humano.

    um facto que o valor da dignidade da pessoa humana tem sido violentado ao longo dos tempos e, em aconte-cimentos mais pontuais que outrora, mas ainda bastante reais, existem hoje exemplos destas situaes, tais como a tortura, a mutilao e a escravatura, sendo estas algu-mas das medidas inibidoras e redutoras do normal desen-volvimento do ser humano e que lhe retiram a dignidade. No obstante situaes como estas, de to grande gravi-dade, conduziram, conduzem e conduziro, ininterrupta-mente, ao nascimento de novas conscincias, para que se prossiga no s com sonho de uma vida digna, mas, ao nascimento de novas conscincias, para que se prossiga no s com o sonho de uma vida digna, mas, sobretudo, que todos os indivduos atinjam, efetivamente, essa digni-dade. (MATOS, 2009, p. 84).

    Uma execuo penal que prestigia de fato o princpio da dignidade da pessoa humana pauta-se, no s pela legalidade, mas pela preservao de todos os direitos no atingidos pela sentena condenatria transitada em julgado, reconhecendo a cooperao dos organismos sociais na execuo devendo-se desenvolver em ambientes que favoream a reinsero social do preso e justamente premiando a sua boa conduta, gradativamente apro-

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    ximando-o novamente da sociedade, aperfeioando-se a ressocializao. Reposto o homem no mundo livre, deve ser intensificado um trabalho para que esse homem seja realmente livre nesse mundo livre, livrando-o da es-tigmatizao criminal, enfatizando a sua transcendncia, respeito e digni-dade. (PENTEADO, 2009, p. 905).

    Como uma forma de demonstrar esta correlao entre as normas--princpios dispostas no art. 5 da Constituio Federal com incidncia na esfera do Direito Processual Penal e o princpio da dignidade da pessoa humana passamos a anlise do Princpio da Presuno de inocncia, dis-posto no art. 5, inciso XVIII da nossa Carta Magna, que traz a seguinte redao: ningum ser considerado culpado at o trnsito em julgado de sentena penal condenatria.

    O princpio da presuno de inocncia tem seu marco principal no final do sculo XVIII, em pleno Iluminismo, quando na Europa Continental, surgiu a necessidade de se insurgir contra o sistema processual penal in-quisitrio, que vigorava desde o sculo XII. (RANGEL, 2010, p. 25). Neste perodo o ru era visto como um objeto do processo e no como um sujeito de direitos, assim sendo surgiu a necessidade de proteo do cidado con-tra a tirania vigente que queria a qualquer preo a condenao, presumin-do-o como regra, culpado.

    O aludido princpio surgiu como uma regra constitucional que inverte o nus da prova para o Ministrio Pblico, atribuindo a este a obrigao de provar a culpa do ru, concedendo, inclusive, o direito de no poder ser obri-gado a produzir prova contra si. Desta maneira a proteo da dignidade da pessoa humana se mostra de maneira clara ao no permitir, por intermdio do princpio da presuno de inocncia, incriminaes temerrias, fazendo com que possveis inocentes possam ser tradados como verdadeiros cri-minosos. Trata-se, portanto de um bom exemplo de uma norma-princpio que trata de um aspecto material da dignidade da pessoa humana no m-bito processual.

    1.1. Anlise da dignidade da pessoa humana sob o olhar filosfico

    O olhar filosfico da dignidade da pessoa humana passa por uma recompreenso deste princpio, buscando aportes em uma hermenutica filosfica que restabelea uma nova viso do Direito, rediscutindo o lugar do homem e sua dignidade frente ao mundo, buscando o alcance da m-xima efetividade e afirmao dos preceitos constitucionais protetores da dignidade da pessoa humana. Desta maneira a compreenso do homem e

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    seu real posicionamento frente ao universo promove uma reavaliao so-bre o papel do Direito.

    O Direito positivo consubstanciado no arcaico modelo positivista e legalista que supervalorizava o conjunto de normas legais para a soluo dos problemas apresentados, ergue o legislador a um status fundamental, uma vez que sua produo jurdica acaba por traduzir uma sociedade pau-tada por leis e cdigos. Ocorre que o Direito, nesta concepo passa a ocu-par o papel de pautar a vida em sociedade, isto em razo de uma crescente necessidade de segurana jurdica, porm, neste sistema, as mudanas legislativas devem ser rapidamente levadas a cabo para atender os novos anseios sociais. Na conscincia social do sculo XIX, a mutabilidade do direito passa a ser frequente, tornando-se a praxe da poca. Esta verdadei-ra cultura da mutabilidade do Direito corresponder ao chamado fenmeno da positivao do Direito. (MELLO, 2008, p. 20).

    Correndo o risco das simplificaes redutoras, possvel apontar algumas caractersticas essenciais do positivis-mo jurdico: (i) a aproximao quase plena entre Direito e norma; (ii) a afirmao da estabilidade do Direito: a ordem jurdica uma e emana do Estado; (iii) a completude do ordenamento jurdico, que contm conceitos e instrumen-tos suficientes e adequados para a soluo de qualquer caso, inexistindo lacunas; (iv) o formalismo: a validade da norma decorre do procedimento seguido para a sua cria-o, independendo do contedo. Tambm aqui se insere o dogma da subsuno, herdado do formalismo alemo. (BARROSO, 2009, p. 325).

    Dentro de uma tica positivista, a interpretao do Direito levada a cabo de forma mecanicista, metodolgica, formalstica atravs de um ul-trapassado silogismo lgico-dedutivo. Nesse silogismo a premissa maior a norma positivada, j a premissa menor o fato que vai se adequar ao comando dado pela norma (premissa maior) e a concluso, a afirmao da validade da norma por meio de sua aplicao ao caso concreto. Para o positivismo de todos os matizes, o processo cognitivo de fundamentao jurdica fica reduzido ao processo silogstico-subjuntivo, ou seja, conclu-ses tautolgicas tidas sempre como verdadeiras, a partir do contedo de suas premissas. (MELLO, 2008, p. 29)

    Neste modelo, no existe outro direito que no seja o positivo, ou seja, que no esteja codificado, consubstanciado em uma lei. Ocorre que neste ponto o velho modelo positivista no consegue acompanhar as constantes e velozes modificaes na sociedade e no pensamento coleti-

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    vo, o que enseja uma precariedade das normas em regular todos os fatos novos que possam vir a surgir em razo desta constante mutao. Cum-pre ressaltar que o trabalho legislativo complexo e lento, devendo seguir uma imensido de formalidades, no entanto as mutaes sociais ocorrem a todo instante, assim sendo, no h como o Direito acompanhar a socie-dade de forma a atender prontamente seus anseios.

    Podemos destacar ainda outro ponto negativo deste sistema que re-side no fato de que em virtude do positivismo jurdico, o magistrado deve dizer o direito, supervalorizando a norma, de forma que a sua deciso no esteja pautada num juzo de valor, mas simplesmente em uma relao de subsuno.

    Em virtude do positivismo jurdico, o magistrado deve di-zer o direito de forma que a sua deciso no esteja pau-tada num juzo de valor, no lhe cabendo distinguir o bom do mau direito, o justo do injusto. Aqui se encontra um dos problemas mais tormentosos da teoria do direito: O problema de saber em que medida o juiz pode ou tem o poder de criar o direito, considerando a lei injusta. Para o positivismo jurdico, o magistrado deve estar o mais orto-doxamente possvel vinculado lei. (MELLO, 2008, p. 25).

    Como se observa, o positivismo jurdico, com o passar do tempo, se apresenta fracassado, pois se mostra inapto para resolver aquelas ques-tes complexas que dependem de um trabalho mental alm da simples in-terpretao metodolgica das leis positivadas.

    Assim sendo, como reao filosfica, surge o ps-positivismo como uma nova teoria no tocante normatividade dos princpios. Tal teoria visa dar aos princpios jurdicos um carter normativo, e estes devem atuar como uma espcie de norma jurdica vinculante. O ps-positivismo tenta restabelecer uma relao entre Direito e tica, pois busca materializar a relao entre valores, princpios, regras e a teoria dos direitos fundamen-tais e para isso, valoriza os princpios e sua insero nos diversos textos constitucionais para que haja o reconhecimento de sua normatividade pela ordem jurdica. O ps-positivismo no surge com o mpeto da descons-truo, mas como a superao do conhecimento. Ele inicia sua trajetria guardando deferncia relativa ao ordenamento positivo, mas nele reintro-duzindo as ideias de justia e legitimidade. (BARROSO, 2009, p. 328).

    A verdade que o Direito da segunda metade do sculo XX, j no suportava mais as ideias impostas pelo positivismo jurdico. O processo civilizatrio no permitia mais uma aproximao to absoluta entre o Di-

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    reito e a norma e a sua separao da tica. A humanidade aqui j possua ambies no mais alcanadas por este modelo.

    O grande mrito do ps-positivismo foi a promoo da migrao da filosofia para o mundo jurdico dos valores compartilhados por toda a so-ciedade em dado momento e lugar, materializando-se em princpios que passam a estar abrigados na Constituio, explcita ou implicitamente, po-rm, a novidade no est, simplesmente, na existncia dos princpios e no seu eventual reconhecimento pela ordem jurdica, mas sim, no reconheci-mento de sua normatividade.

    Os princpios constitucionais, portanto, explcitos ou no, passam a ser a sntese dos valores abrigados no ordena-mento jurdico. Eles espelham a ideologia da sociedade, seus postulados bsicos, seus fins. Os princpios do uni-dade e harmonia ao sistema, integrando suas diferentes partes e atenuando tenses normativas. De parte disso, servem de guia para o intrprete, cuja atuao deve pau-tar-se pela identificao do princpio maior que rege o tema apreciado, descendo do mais genrico ao mais es-pecifico. Estes os papis dos princpios: a) condensar va-lores; b) dar unidade ao sistema; condicionar a atividade do intrprete. (BARROSO, 2009, p. 329).

    Cumpre ressaltar, como visto acima, que alm do aspecto normati-vo dos princpios estes servem como guia para o intrprete, uma vez que representam valores a serem buscados pelo operador do Direito. Assim, importante destacarmos o princpio da dignidade da pessoa humana no somente em seu carter normativo, mas principalmente pelo fato de pos-suir o condo de servir como um norte para o hermeneuta. Desta maneira, podemos concluir que o princpio da dignidade da pessoa humana deve ser o fim a ser alcanado pelo intrprete dentro de uma tica ps-positivista.

    O carter normativo e, portanto, vinculante, da dignidade da pessoa humana, condio da qual decorrem importantes consequncias direta-mente ligadas ao problema de sua eficcia e efetividade. (SARLET, 2011, p. 90). A condio de princpio integralmente compatvel com o reconheci-mento da plenitude e eficcia e, portanto, da plena vincularidade da digni-dade da pessoa humana na sua dimenso jurdico-normativa. A densidade jurdica da dignidade da pessoa humana, portanto, h de ser mxima reco-nhecendo-se como princpio supremo no que diz respeito hierarquia das normas. H outros princpios que visam instituir direta e imediatamente uma garantia dos cidados. -lhe atribuda uma densidade de autntica

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    de norma jurdica e uma fora determinante, positiva e negativa. (CANOTI-LHO, 2003, p. 1167).

    Pois bem, os princpios dentro de uma viso ps-positivista assu-mem um papel de normas, reconhecendo-se, portanto sua aplicabilidade imediata aos casos propostos, desempenhando tambm a importante fun-o de servirem como guias para o intrprete. Como se disse, estes prin-cpios traduzem-se no estabelecimento de garantias para os cidados da que os autores lhe chamem princpios em forma de normas jurdicas e considerem o legislador estreitamente vinculado na sua aplicao. (CA-NOTILHO, 2003, p. 1167).

    Neste sentido importante realar o princpio da dignidade da pessoa humana como o fim a ser atingido pelo intrprete, assim sendo, no deve mais o aplicador do Direito se servir nica e exclusivamente das regras para a soluo dos casos propostos, sua funo vai muito mais alm, deve por meio de uma compreenso do ser, dentro de uma realidade histrica e cultural, decidir o caso com o olhar apontado para a dignidade da pessoa humana. Desta maneira, o Direito passa a ser visto no como o nico ca-minho a ser seguido pelo julgador, mas como mais um instrumento posto ao seu favor para decidir, que nem sempre ser utilizado, somente naqueles casos onde a sua aplicabilidade se coadunar com os ideais apontados pelo princpio da dignidade da pessoa humana. Neste caminho hermenutico, devemos observar que todos os princpios minimalistas de Direito Penal resplandecem aspectos materiais de proteo dignidade da pessoa hu-mana, possuindo com este uma ntima relao, devendo, portanto, repre-sentar um norte para o hermeneuta na compreenso do ser.

    A dogmtica penal deve se voltar para o ser humano, prin-cpio, sujeito e fim dessa cincia: o direito penal comea por ser direito e, desse modo, ele tambm, por fora do elementarssimo princpio dictum de omni, existe para sermos felizes. Daria praticamente na mesma dizer, como alguns j o fizeram, que o direito penal existe para sermos racionais, para sermos livres, para defender nossa vida, nossa razo, nossa liberdade. Isso impe-lhe a evidente limitao de considerar a pessoa humana, concretamente, e de respeit-la na singularidade de sua existncia histri-ca e irrepetvel. (PENTEADO, 2009, p. 903).

    De fato, o Direito Penal, em especial, no tocante interpretao do caso penal, deve ter como foco principal a dignidade da pessoa humana, passando pela compreenso do ser em conformidade com a sua realidade

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    histrica, temporal e cultural. A relao do julgador se d no com a lei simplesmente, mas com a pessoa humana que est sendo julgada, assim sendo, seu trabalho vai muito alm de interpretar normas, pois deve ele compreender o ser humano, buscando a mxima efetivao da dignidade da pessoa humana, podendo para isso se servir dos princpios minimalis-tas de Direito Penal, em especial o princpio da interveno mnima.

    Singular e irrepetvel a conduta desse homem deve ser examinada concretamente, sem desprezar todas as con-dicionantes da mesma. A dogmtica jurdico penal mais se aproximar do ideal de justia a partir dessa postura de tratar no um homem mdio abstrao que traz in-meros problemas na aplicao das penas -, mas de um homem e de suas circunstncias, eventualmente violador de uma norma criminal em um tempo determinado que, todavia, ser apreciada e aplicada com uma significativa defasagem temporal, quando j, se tem um homem mo-dificado pela dinmica da vida e, por fim, concretizada no cumprimento da sano, o que importa uma dilao ain-da maior e, provavelmente, estar-se- apenando um ser humano, cuja conduta precedente poderia ser reprovvel, mas na atualidade executria penal aquela mesma sano pode ser intil e injusta. (PENTEADO, 2009, p. 903).

    Ao colocarmos o ser humano no cerne das discusses a respeito da dignidade da pessoa humana, descortinamos um novo paradigma de fun-damentao do Direito, pautado na dimensionalidade essencial da pessoa humana compreendida dentro de uma tica histrica, temporal e cultural-mente analisada. O estatuto legitimador do Direito no ter mais um cunho objetivista, mas sim a compreenso do ser humano sob um olhar filosfico direcionado dignidade da pessoa humana, indo alm, buscando o proces-so de formao ontolgica do homem.

    A dignidade da pessoa humana deve ser reconhecida pelo Direito, no como questo de validade da norma jurdica, seno como sentido do ser, como algo preexistente e an-terior a todo fenmeno jurdico. uma espcie de a prio-ri do conhecimento da ontologia como hermenutica da facticidade, como analtica existencial. (MELLO, 2010, p. XXXII)

    O positivismo legalista consagrou, na aplicao do Direito, uma re-lao entre o ser e o objeto. Estabelecia um julgamento ao contrapor as

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    regras legais e o sujeito violador destas regras. Ao esquecer a dignidade da pessoa humana em favor de um reducionismo legalista, manifestou-se ultrapassado.

    O discurso legitimador do Direito no deve ser considerado o conjun-to de regras positivadas, mas sim a dignidade da pessoa humana, manifes-ta na compreenso do ser, ou seja, este discurso legitimador vai muito alm do ser, pois busca a sua compreenso dentro de sua realidade histrica e cultural. No se trata de analisar somente seus limites existenciais, mas sim a sua essncia.

    Assim sendo, seguindo este entendimento, a dignidade da pessoa humana deve ser pensada no mbito da compreenso do ser inserido em sua realidade histrica, assim sendo a partir das circunstncias do caso concreto, sempre que o indivduo for considerado como objeto dentro de uma viso que valorize mais os textos legais, a sua dignidade ser atingida. nesse ponto que a doutrina e a jurisprudncia possuem um papel relevan-te nesta mudana de postura. A noo de dignidade da pessoa humana vai se conformando, a partir do momento em que o direito passa a ser enten-dido a partir da compreenso do ser. A dignidade da pessoa humana est atrelada, portanto, aos direitos fundamentais.

    Os princpios que permeiam a dignidade da pessoa hu-mana esto fincados no rol dos direitos da personalidade, bem como ancorados no conjunto de direitos fundamen-tais, de tal sorte que, caso ocorra desrespeitado a vida, pela integridade psicofsica, moral, ou imagem do ser hu-mano, ou suas condies mnimas de existncia sejam maculadas, estar-se- diante da violao da dignidade da pessoa humana. (MELLO, 2010, p. XXXIII).

    Por fim, o real sentido da dignidade da pessoa humana somente ser descoberto se o operador do Direito buscar em seu fundamento ori-ginrio, que se trata da compreenso do ser em sua essncia em quanto ser humano que reflete seus potenciais no mundo histrico e cultural ao qual est inserido. Supera-se desta forma o velho paradigma da legalida-de onde se refletia a lei sobre a pessoa. Em uma nova viso filosfica da hermenutica, o ser humano assume o centro das discusses e a sua real compreenso enquanto ser no mundo passa a ser a busca do hermeneuta, que agora, livre do normativssimo, buscar a soluo para o caso com enfoque na compreenso do ser, perfazendo uma relao entre sujeito e sujeito, alinhando-se aos ideais do princpio da dignidade da pessoa huma-

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    na, onde os princpios minimalistas de Direito Penal podero ser mais um instrumento posto ao seu alcance para a soluo do caso.

    Desta forma o pensamento jurdico objetificante ser su-perado a partir da (re) fundamentao do Direito. O funda-mento se d a partir do ser-no-mundo. Mundo a clareira do Ser, qual o homem se ex-pe por sua Essncia lan-ada. Na esfera jurdica, ao se pensar o Direito, deve-se pensar a questo da Verdade do Ser, ou seja, pensar o humanitas do homo humanus. no pensamento da ec--sistncia do Direito que se deixa de lado a obliterao e arbitrariedade do julgador. A concretizao da dignidade da pessoa humana nesta perspectiva caminha na direo da Essncia do Homem, isto , na direo da Verdade do ser (o homem mais do que animal rationale). , pois, o hu-manismo do Direito que pensa a humanidade do homem na proximidade do Ser. (MELLO, 2010, p. XXXIV).

    2. O MINIMALISMO PENAL E SUA PRINCIPIOLOGIA.

    O Minimalismo Penal trata-se de uma postura de poltica criminal, ou seja, de uma viso contextualizada dos acontecimentos sociais e polticos relacionados aos fenmenos criminais inspirados no princpio da interven-o mnima. O minimalismo penal possui suas origens no Iluminismo e traz consigo um pensamento de proteo aos bens jurdicos mais importantes, contudo, buscando a limitao ou minimalizao do ius puniendi estatal.

    O que o Direito Penal Mnimo seno uma poltica criminal preocupada em limitar ao necessrio o ius puniendi esta-tal, manuseando primeiramente outras formas jurdicas de controle que no no mbito penal, bem como se valendo de outras formas penalizadoras que no apenas a priva-o da liberdade. (MELO, 2003, p.33).

    No podemos perder de vista que quando falamos em poltica crimi-nal, devemos ter em mente um conjunto de valores e princpios incrustados no meio social que vo, de certa forma, influenciar um pensamento, um ideal, e, logicamente servir de base, in casu, para uma estruturao jurdi-co-penal. Quando analisamos os aspectos da criminalidade por um ngulo social no podemos deixar de mencionar a Criminologia que na atualidade trata-se da disciplina que estuda as condutas humanas criminais sob os

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    aspectos biolgicos, psquicos e sociolgicos, integrando tais aspectos, e agregando-lhes outros aportes. (COELHO, 2003, p. 144).

    Desta forma podemos entender a Criminologia e o Direito Penal como cincias que, apesar de possurem objetos distintos, no se separam mais sim, se completam a partir do momento que se entende que os fen-menos sociais analisados pela Criminologia vo servir de suporte para a construo do Direito Penal.

    O Direito Penal se apresenta como um conjunto de normas jurdicas que definem condutas como delitos, associando-lhe penas ou medidas de segurana, representando um instrumento de controle social, protegendo os bens jurdicos. Direito Penal substantivo ou material sinnimo de direito penal objetivo, ou seja, conjunto de normas (princpios e regras) que se ocupam da definio das infraes penais e da imposio de suas con-sequncias (penas ou medidas de segurana). (ESTEFAN, 2010, p. 36).

    Por sua vez, a Criminologia trata do estudo do crime como um fen-meno social no criando regras ou impondo penas, mas investigando sua gnese, suas causas, seus fundamentos, com o fim de descobrir meios de solucionar os problemas da criminalidade.

    O objeto da criminologia o estudo da criminalidade entendendo tal como o conjunto das aes e omisses punveis dentro de um determina-do mbito temporal e espacial. A Criminologia tem tambm a misso de estudar quando o recurso ao Direito Penal e seus instrumentos de controle social ser a melhor maneira de solucionar os problemas relativos crimi-nalidade.

    Neste sentido compete criminologia apontar quando a funo do Direito Penal ser puramente simblica, sem maior eficcia na soluo dos problemas ou, inclusive, com efeitos contraproducentes ou crimingenos, evitan-do assim, sua manipulao poltica ou que se despertem na populao expectativas de evoluo que no possam ser cumpridas dentro de uma realidade contextualizada. Pelo exposto, no podemos dizer que o objeto da crimino-logia seja somente o estudo cientfico ou emprico da cri-minalidade, tal como estavam sendo definida por meio dos ordenamentos jurdicos, em especial nas normas penais de cada pas. Melhor dizendo, isso pode, certamente, ser afirmado, mas sempre que se diga ao mesmo tempo que a Criminologia tambm tem que se ocupar de muitos outros problemas que direta ou indiretamente esto relacionados

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    com a criminalidade, sua preveno e seu controle. (CON-DE, 2008, p. 11).

    A Criminologia Crtica possui como centro de seus estudos os ele-mentos sociais, polticos, culturais e histricos que circundam o cenrio da vida em sociedade no que diz respeito aos acontecimentos de ndole criminal, desviando o estudo das condutas criminais isoladas para os fe-nmenos relativos criminalidade, visto, portanto, por um ngulo social, ou seja, no se trata mais da anlise de casos separados, mas sim de um en-foque global que visualiza o problema da criminalidade como um fenmeno social devendo ser estudado em sentido geral, amplo, buscando as causas sociais, polticas e histricas da prpria criminalidade. A criminologia no deve ter por objeto apenas o crime e o criminoso como institucionalizados pelo direito positivo, mas deve questionar tambm os fatos mais relevan-tes, adotando uma postura filosfica. (MIRABETE, 2003, p. 31).

    Nesse posicionamento, a que se deu o nome de Crimino-logia crtica, cabe questionar os fatos tais como a violao dos direitos fundamentais do homem, a infringncia de castigos fsicos e de torturas em pases no democrti-cos; a prtica de terrorismo e de guerrilhas; a corrupo poltica, econmica e administrativa, tudo isso, como afir-ma Lopez-Rey, como expresso da decadncia dos siste-mas socioeconmicos e polticos, sejam quais forem suas etiquetas. (MIRABETE, 2003, p. 31)

    medida que o estudioso das cincias criminais comea a obser-var o crime no mais como um acontecimento isolado, ou seja, no mais buscando em acontecimentos individualizados a origem e as razes da cri-minalidade e sim comea a visualizar o crime como um fenmeno social, surge o entendimento de que necessrio adequar os dispositivos de Di-reito Penal realidade social com a finalidade de que o Direito Penal venha a cumprir suas misses. Neste sentido, surgem os movimentos de poltica criminal. Podemos entender Poltica criminal como sendo o conjunto de princpios que vo orientar o profissional do Direito tanto na criao das leis quanto na sua aplicao ao caso concreto. Tais movimentos se dividem na atualidade em dois grandes seguimentos. De um lado, consagrando o modelo do Direito Penal Mximo, surge a corrente punitivista que apregoa a consagrao de penas mais severas como soluo dos problemas da criminalidade. Tais movimentos surgem da chamada Criminologia Tradi-cional, que conserva seus estudos direcionados ao evento criminoso de maneira isolada, buscando-se identificar a gnese do crime, investigando

  • Direito, Cidadania e Justia Social 174

    suas causas. Este posicionamento consagra uma postura de interveno mxima do Direito Penal.

    Ao contrrio, o direito penal mximo, quer dizer, incondi-cionado e ilimitado, o que se caracteriza, alm de sua excessiva severidade, pela incerteza e imprevisibilidade das condenaes e das penas e que, consequentemente, configura-se como um sistema de poder no controlvel racionalmente em face da ausncia de parmetros certos e racionais de convalidao e anulao. Devido a estes re-flexos, o substancialismo penal e a inquisio processual so vias mais idneas para permitir a mxima expanso e a incontrolabilidade da interveno punitiva, e, por sua vez, sua mxima certeza e incontrolabilidade. (FERRAJOLI, 2010, p. 102).

    De outro lado surge o movimento de poltica criminal, centro de nos-so estudo, conhecido como Minimalismo Penal, ligado Criminologia Crtica que adota uma postura de interveno mnima do Estado, ou seja, consagra o modelo do Direito Penal Mnimo, tal pensamento prega uma interpretao humana das normas penais voltada para as garantias consti-tucionais em especial a dignidade da pessoa humana, a descriminalizao bem como a mitigao das penas, entendendo que o Direito Penal deve atuar somente naqueles casos em que se mostre extremamente necess-rio, ou seja, limitando-se a um mnimo de condutas que no foram satisfa-toriamente reguladas por outros ramos do Direito.

    Est claro que o direito penal mnimo, quer dizer, condicio-nado e limitado ao mximo, corresponde no apenas ao mximo de tutela das liberdades dos cidados frente ao arbtrio punitivo, mas tambm a um ideal de racionalidade e de certeza. Com isso resulta excluda de fato a respon-sabilidade penal todas as vezes em que sejam incertos ou indeterminados seus pressupostos. Sob este aspecto existe um nexo profundo entre Garantismo e racionalismo. Um direito penal racional e correto medida que suas intervenes so previsveis ou so imprevisveis; apenas aquelas motivaes por argumentos cognitivos de que resultem como determinvel a verdade formal, inclusive nos limites acima expostos. Uma norma de limitao do modelo de direito penal mnimo informada pela certeza e pela razo o critrio do favor rei, que no apenas permite, mas exige intervenes potestativas e valorativas de ex-cluso ou de atenuao da responsabilidade cada vez que

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    subsista incerteza quanto aos pressupostos cognitivos da pena. A este critrio esto referenciadas instituies como a presuno de inocncia do acusado at a sentena defi-nitiva, o nus da prova a cargo da acusao, o princpio do in dubio pro reo, a absolvio em caso de incerteza acerca da verdade ftica e, por outro lado, a analogia in bonam partem, a interpretao restritiva dos tipos penais e a ex-tenso das circunstancias eximentes ou atenuantes em caso de dvida acerca da verdade jurdica. Em todos estes casos teremos certamente discricionariedade dirigida no para estender, mas para excluir ou reduzir a interveno penal quando no motivada por argumentos cognitivos seguros. (FERRAJOLI, 2010, p. 102).

    O mais festejado dos autores minimalistas o italiano Luigi Ferrajoli, defensor do Direito Penal Mnimo, ou Direito Penal das Garantias que se convencionou chamar de Garantismo Penal, cuja principiologia, de acor-do com Ferrajoli, pode ser assim resumida:

    Nulla poena sine crimine, Nullum crimen sine lege, Nulla lex sine necessitate, Nulla necessitas sine iniuria, Nulla iniuria sine actione, Nulla actio sine culpa, Nulla culpa sine judicio, Nullum judicium sine accusatione, Nulla accusatio sine probatione, Nulla probatio sine defensione. (FERRAJOLI, 2010, p. 102)

    Visando uma interveno mnima do Direito Penal por meio da cria-o das garantias postas disposio dos particulares contra a tirania estatal, Ferrajoli idealizou a construo do Garantismo Penal segundo a utilizao de vrios fatores limitadores do direito de punir. De forma resu-mida, pois no temos por inteno nos aprofundar em sua dimenso, po-demos traduzir sua principiologia pelas garantias expostas nos princpios de que no se pode atribuir uma pena a quem no praticou um crime, no se verifica o crime sem lei anterior que o defina, muito menos uma pena sem prvia cominao legal, nenhuma norma incriminadora existe se o fato no necessite realmente de ser incriminado, no havendo de fato uma le-so significativa a um bem jurdico no h que se falar em tipificao da conduta, no h que se falar em crime sem se verificar uma ao humana

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    direcionada neste sentido, no h ao a ser punida em Direito Penal se o agente no atuou ao menos com dolo ou culpa, no se pode falar em culpabilidade sem um devido processo legal, no h devido processo legal instaurado de ofcio, no h devido processo legal sem contraditrio ou ampla defesa onde o ru possa exercer livremente sua defesa e provar sua inocncia, nenhuma prova pode ser admitida contra o ru se a este no for dada a possibilidade de contradizer e apresentar defesa.

    Denomino estes princpios, ademais das garantias pe-nais e processuais por eles expressas, respectivamente: 1) princpio da retributividade ou da consequencialidade da pena em relao ao delito; 2) princpio da legalidade, no sentido lato ou no sentido estrito; 3) principio da ne-cessidade ou da economia do direito penal; 4) princpio da lesividade ou da ofensividade do evento; 5) princpio da materialidade ou exterritorialidade da ao; 6) princpio da culpabilidade ou da responsabilidade pessoal; 7) principio da jurisdicionalidade, tambm no sentido lato ou no sen-tido estrito; 8) princpio acusatrio ou da separao entre juiz e acusao; 9) princpio do nus da prova ou da veri-ficao; 10) princpio do contraditrio ou da defesa, ou da falseabilidade. (FERRAJOLI, 2010, p. 102)

    Sobre esta dualidade existencial entre um modelo de Direito Penal mximo opressor e um Direito Penal mnimo garantista Luigi Ferrajoli mar-cou o trao diferenciador tendo como base os maiores ou menores vncu-los garantistas estruturalmente internos ao sistema quanto quantidade e qualidade das proibies e das penas estabelecidas.

    Denomino a estes dois extremos direito penal mnimo e direito penal mximo, referindo-me com isso tanto a maiores ou menores vnculos garantistas estruturalmente internos ao sistema quanto quantidade e qualidade das proibies e das penas nele estabelecidas. (FERRAJOLI, 2010, p. 101).

    Toda esta principiologia trabalhada por Ferrajoli encontrou amparo em nossa Constituio Federal de 1988, assim sendo podemos concluir que o nosso modelo de Direito Penal tende a se aproximar do Minimalismo Penal6.

    6 CRFB - Art. 5 Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igual-dade, segurana e propriedade, nos termos seguintes:

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    O pensamento Minimalista, como toda construo cultural e postu-ra de poltica criminal se fundamenta em vrios princpios basilares. Tais princpios estruturam a mentalidade intrnseca ao Direito Penal Mnimo lhe servindo como aportes. Entendemos que justamente atravs da anlise detalhada destes princpios que conseguiremos desvendar o cerne do es-tudo a respeito deste ideal de poltica criminal que deve, segundo o nosso entendimento, servir como o instrumento de proteo do princpio da dig-nidade da pessoa humana que representa para ns um norte para o her-meneuta.

    2.1. Princpios minimalistas

    A anlise pormenorizada dos mais importantes princpios minima-listas essencial para o correto entendimento desta postura de poltica cri-minal. Todo o arcabouo pelo qual se sustenta esta ideologia se mostra de forma latente por meio da compreenso de sua rede de princpios e valores informadores. So princpios que devem estar presentes tanto na atividade legislativa, ou seja, no momento da criao das leis penais, como tambm

    XXXV - a lei no excluir da apreciao do Poder Judicirio leso ou ameaa a direito;

    XXXVI - a lei no prejudicar o direito adquirido, o ato jurdico perfeito e a coisa julgada;

    XXXVII - no haver juzo ou tribunal de exceo;

    XXXVIII - reconhecida a instituio do jri, com a organizao que lhe der a lei, assegurados:

    a) a plenitude de defesa;

    b) o sigilo das votaes;

    c) a soberania dos veredictos;

    d) a competncia para o julgamento dos crimes dolosos contra a vida;

    XXXIX - no h crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prvia cominao legal;

    XL - a lei penal no retroagir, salvo para beneficiar o ru;

    LIII - ningum ser processado nem sentenciado seno pela autoridade competente;

    LIV - ningum ser privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal;

    LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral so assegurados o contraditrio e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes;

    LVI - so inadmissveis, no processo, as provas obtidas por meios ilcitos;

    LVII - ningum ser considerado culpado at o trnsito em julgado de sentena penal condenatria;

    LIX - ser admitida ao privada nos crimes de ao pblica, se esta no for intentada no prazo legal;

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    na atividade judiciria, por ocasio da aplicao da lei ao caso concreto por parte do magistrado, servindo para este como sustentculo para a busca da dignidade da pessoa humana, consentnea com a Constituio Federal, em especial o Estado Democrtico de Direito.

    2.2. Princpio da interveno mnima

    O princpio da interveno mnima se revela como um limitador do poder punitivo do Estado, uma vez que consagra que as normas de Direito Penal somente devem incidir sobre aquelas condutas que venham a ofen-der os bens jurdicos mais importantes da vida em sociedade. No com-pete ao Direito Penal regular todas as atividades sociais que se revelem atentatrias, mas to somente aquelas que se apresente com maior grau de nocividade para a coletividade e em especial para os bens jurdicos. O Direito penal deve, portanto, interferir o menos possvel na vida em socie-dade, devendo ser solicitado somente quando os demais ramos do Direito, comprovadamente, no forem capazes de proteger aqueles bens conside-rados de maior importncia. (GRECO, 2011, p. 47).

    O profissional do Direito deve ter em mente o pensamento de que dentre todos os instrumentos de controle social, o Direito Penal aquele que possui os meios de coao mais fortes, mais violentos, uma vez que suas sanes incidem sobre a liberdade dos indivduos, desta forma, o Di-reito Penal, numa perspectiva minimalista, deve atuar somente dentro da-queles conflitos sociais que se revelaram realmente carecedores de serem reprimidos de forma mais severa pelo Estado. No queremos fazer com que o leitor pense que o Direito Penal represente um mal necessrio, ao contr-rio, o Direito Penal um bem necessrio dentro da sociedade, respons-vel pelo equilbrio das relaes interindividuais e importante instrumento de controle social, que, utilizado de forma justa e equilibrada, seguindo os princpios irradiados pela nossa Carta Magna, se revela crucial para o Es-tado Democrtico de Direito, porm, tal instrumento nas mos da tirania representa uma verdadeira mquina de dominao como foi no imprio ro-mano, na idade mdia e na idade moderna, o que por ns repudiado.

    O princpio da Interveno mnima, ou ultima ratio, o res-ponsvel no s pela indicao dos bens de maior rele-vo que merecem maior ateno do Direito Penal, mas se presta, tambm, a fazer com que ocorra a chamada des-criminalizao. (GRECO, 2011, p. 47).

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    O princpio da interveno mnima deve ter sua aplicao de forma marcante no momento da construo do Direito Penal, ocasio em que o legislador deve tipificar somente aquelas condutas realmente agressivas aos bens jurdicos mais importantes, bem como deve buscar a descrimina-lizao daquelas condutas que, apesar de tipificadas em nossa legislao no mais meream ser tuteladas pelo Direito Penal por no mais se mos-trarem to agressivas a esses bens jurdicos relevantes. Mostra-se ento uma nova funo do Direito Penal, a de selecionar aquelas condutas que o Estado deve reprimir sob ameaa de aplicao da sano penal.

    A interveno do Direito Penal nos conflitos sociais deve ser, portan-to, mnima. Neste contexto, gostaramos de chamar a ateno que como corolrio do princpio da interveno mnima surge o princpio da subsi-diariedade ou princpio da ultima ratio do Direito Penal, que afirma que as normas de Direito Penal devem ter sua aplicao somente aos casos em que nenhum outro tipo de norma foi capaz de solucionar. O Direito Penal seria ento a ltima alternativa utilizada pelo Estado para solucionar os conflitos sociais.

    Somente se deve recorrer interveno do direito penal em situaes extremas, como a ltima sada (ultima ratio). A princpio, portanto, deve-se deixar aos demais ramos do Direito a disciplina das relaes jurdicas. A subtrao de um pacote de balas em um supermercado, j punida com a expulso do cliente do estabelecimento e com a cobrana do valor do produto ou sua devoluo, j foi resolvida por outros ramos do Direito, de modo que no necessitaria da interferncia do direito penal. (ESTEFAN, 2010, p. 121).

    Cumpre ressaltar que o princpio da interveno mnima possui ndo-le constitucional, tendo em vista a proteo dignidade da pessoa humana e dos direitos e garantias individuais.7 Trata-se do princpio de maior re-levncia para o Direito Penal Mnimo, pois dele derivam todos os demais princpios minimalistas. Podemos visualizar o princpio da interveno m-nima como o sol e os demais princpios minimalistas girando em torno de seu sistema.

    7 CRFB - Art. 1 A Repblica Federativa do Brasil, formada pela unio indissolvel dos Estados e Municpios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrtico de Direito e tem como fundamentos: III - a dignidade da pessoa humana;

    CRFB - Art. 5 Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se aos bra-sileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade, nos termos seguintes:

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    2.3. Princpio da lesividade

    Foi o Iluminismo um dos grandes responsveis pela modificao do pensamento humano. Tais modificaes incidiram em inmeras reas do conhecimento humano, dentre elas o Direito conheceu uma nova realidade uma vez que o Iluminismo descortinara o dogma dando liberdade para o florescer da razo. Neste contexto nasce a separao entre Direito e Moral.

    A Thomasius, vulto do iluminismo, com os desenvolvi-mentos posteriores de Kant, devemos a distino entre direito e moral. Enquanto o direito coercitivo, a moral incoercvel. A moral encontra razes na conscincia e, por isso mesmo, implica em liberdade de procedimento. (PAU-PRIO, 1998, p. 53)

    No queremos que o leitor passe a pensar que o Direito venha a se apresentar de forma amoral mais sim queremos afirmar que nem todas as condutas imorais ou amorais devem ser recriminadas pelo Direito, bvio que as normas jurdicas devem representar valores sociais que sempre so influenciados, pela moral, ou seja, devem conter um mnimo tico, contudo, certas condutas imorais, ainda que escandalosas, somente devem sofrer a censura do Direito Penal quando representarem algum dano a algum bem jurdico por este tutelado.

    Explicita-se o princpio da lesividade, que constitui o fun-damento axiolgico do primeiro dos trs elementos subs-tanciais do delito: a natureza lesiva do resultado, isto , dos efeitos que produz. A absoluta necessidade das leis penais fica condicionada pela lesividade a terceiros dos fatos proibidos, segundo o princpio nulla necessitas sine injuria e na tese seguinte, nulla poena, nullum crimen, nulla poenalis sine injuria. (FERRAJOLI, 2010, p. 427)

    O princpio da lesividade consagra que somente, as condutas que causem danos a terceiros devero ser punidas pelo Direito Penal, ou seja, condutas imorais, ainda que altamente reprovadas pela sociedade, se no causarem algum dano significativo a algum, no devero receber sano por parte do Direito Penal. Visa o princpio proibir incriminao de uma atitude interna, de uma conduta que no exceda o mbito do prprio autor, a incriminao de simples estados ou condies existenciais e proibir a in-criminao de condutas desviadas que no afetem qualquer bem jurdico. (GRECO, 2011, p. 51).

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    Merece tal princpio uma anlise crtica, quando observamos que ningum deve ser punido por seus pensamentos, suas ideias, pois se tra-tam de questes que permanecem na esfera do agente no sendo capazes de causar dano a outrem. Da mesma forma ningum deve ser punido pelo seu estado existencial, ou seja, a pessoa humana no pode ser penalizada pelo que , mas sim pelas suas condutas, ou seja, pelo que fez ou deixou de fazer.

    Por fim, possvel concluir-se que as condutas ainda que desviadas ou que causem repulsa social, desde que no venham a causar algum tipo de dano a determinado bem jurdico de outrem, selecionado pelo Direito Penal, no sero dignas de pena cominada em uma norma penal.

    2.4. Princpio da adequao social

    O processo de evoluo social constante, assim como constantes so as transformaes no pensamento humano e na mentalidade puniti-va que impera em uma sociedade em determinado tempo e espao. Desta forma, podemos chegar concluso de que os critrios a respeito do justo e injusto sofrem modificaes a partir do momento em que o corpo social elege as condutas que devem ser consideradas justas ou no pelo Estado. A evoluo do pensamento social sobre as mais variadas questes sociais vai influir diretamente sobre a escala de valores a serem defendidas e a consequncia deste fenmeno acabar sendo a modificao na represso de determinadas condutas, no mais vistas como indesejveis na coleti-vidade. Muitas vezes o Direito no acompanha a rapidez da evoluo do pensamento social, o resultado desta morosidade se mostra atravs do vi-svel descompasso entre normas penais e a realidade, traduzindo-se por tipificaes de condutas que a prpria sociedade no mais considera como injusto, o que de certa forma, lamentavelmente, permite que o Estado venha a reprovar determinados comportamentos atravs das normas incrimina-doras de Direito Penal, condutas estas que nem mesmo a sociedade as re-prova, pois se mostram devidamente adequadas aos novos moldes sociais.

    O princpio da adequao social consagra a no tipicidade daquelas condutas que, a despeito de se amoldarem ao modelo legal descrito em normas penais incriminadoras, no merecem o carter criminoso por no afrontarem o sentimento social de justia.

    A teoria da adequao social, concebida por Hans Welzel, significa que, apesar de uma conduta se subsumir ao mo-delo legal, no ser considerada tpica se for socialmen-

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    te adequada ou reconhecida, isto , se estiver de acordo com a ordem social da vida historicamente condicionada. (PRADO, 2004, p. 145).

    No obstante a esta explanao, no negamos a importncia de tal princpio que desperta a ateno para os problemas relativos ao envelheci-mento do Direito. Este princpio deve servir de fundamento ao Estado para um processo de descriminalizao de vrias condutas, bem como a uma reforma na parte especial de nosso Cdigo Penal. Possui, portanto uma du-pla finalidade, pois, dele poder se servir o legislador para no elaborar leis que venham a incriminar condutas adequadas aos padres sociais, bem como revogar do ordenamento jurdico aqueles tipos penais que no mais representem os valores atuais apregoados na sociedade. Ao aplicador do Direito, caber ter a sensibilidade para reconhecer nos casos concretos a atipicidade daquelas condutas que apesar de estarem previstas na lei como criminosas no mais possuam de fato este valor para a sociedade que a ela se adaptou.

    2.5. Princpio da fragmentariedade

    Entendemos o princpio da fragmentariedade atravs da visualiza-o de seu carter estrutural residual, ou seja, os atos da vida humana so regulados pelas normas jurdicas, sendo que cada ramo do Direito se in-cumbe de regular condutas inerentes sua natureza, porm quando tais regulamentaes no foram suficientes para proteger os bens por eles tutelados dever intervir o Direito Penal visando a proteo destes bens considerados dentre os mais importantes desde que atacados pelo autor da infrao penal. O Direito Penal no protege todos os bens jurdicos de violaes: s os mais importantes e, dentre estes, no os tutela de todas as leses: intervm somente nos casos de maior gravidade, protegendo um fragmento de interesses jurdicos. (JESUS, 2012, p. 52).

    Como corolrio dos princpios da interveno mnima, da Lesividade e da adequao social temos o principio da fragmentariedade do Direito Penal. O Direito Penal quer significar, em sntese, que uma vez escolhidos aqueles bens fundamentais, comprovada a Lesividade e a inade-quao das condutas que os ofendem, esses bens passa-ro a fazer parte de uma pequena parcela que protegida pelo Direito Penal, originando assim, a sua natureza frag-mentria. (GRECO, 2011, p. 59).

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    Desta forma o princpio da fragmentariedade limita a incidncia das normas penais incriminadoras a uma parcela residual de condutas, ou seja, fragmentos de condutas no reguladas pelos outros ramos do Direito. Tor-na-se fcil concluir que a estruturao do Direito Penal se d por meio do conjunto destes fragmentos no regulamentados pelas outras normas jurdicas pertencentes aos demais ramos do Direito. Trata-se, na verda-de, de uma caracterstica do Direito Penal, mencionada por alguns autores tambm sob a forma de princpio, estabelecendo que as normas penais somente devem-se ocupar uma pequena parcela, um pequeno fragmento dos atos ilcitos. (ESTEFAN, 2010, p. 121).

    2.6. Princpio da insignificncia

    Seguindo a ndole do princpio da Interveno Mnima, analisado aci-ma, ao legislador ptrio compete a funo de selecionar os comportamen-tos que deseja reprimir por intermdio das normas de Direito Penal, o que faz com que tais condutas passem a serem considerados fatos tpicos.

    O fato tpico, elemento estruturante do conceito analtico de crime, corresponde a uma conduta humana que, dentro de uma cadeia causal naturalstica, provoque um resultado material ou jurdico8, vindo conse-quentemente, a corresponder com a descrio tpica descrita na lei penal, surgindo assim o fenmeno da adequao tpica, que se trata da corres-pondncia da conduta humana ao fato descrito no tipo penal.

    Se a finalidade do tipo penal tutelar um bem jurdico, sempre que a leso for insignificante, a ponto de tornar in-capaz de lesar o interesse protegido, no haver adequa-o tpica. que no tipo no esto descritas as condutas incapazes de ofender o bem tutelado, razo pela qual os danos de nenhuma monta devem ser considerados fatos atpicos. (CAPEZ, 2012, p. 29).

    Podemos dentro do estudo da tipicidade, diferenciar a tipicidade for-mal e a tipicidade material. A adequao da conduta do agente ao modelo abstrato previsto na lei penal (tipo) faz surgis a tipicidade formal ou legal. (GRECO, 2011, p.21). Tipicidade formal, portanto, a mera adequao da

    8 O resultado material est presente nos crimes materiais que so aqueles cuja consumao se d com a modificao no mundo exterior provocada pela conduta humana lesiva, como o crime de homicdio e o dano, j o resultado jurdico, trata-se dos efeitos da conduta lesiva para o mundo jurdico. Tal resultado est presente tanto nos crimes materiais quanto nos crimes formais que so aqueles em que a consumao no exige um resultado material, como o caso da calnia, da ameaa ou da corrupo.

  • Direito, Cidadania e Justia Social 184

    conduta humana conduta descrita formalmente no tipo penal, desta for-ma o indivduo que culposamente causa uma leso corporal em outrem, ferindo-o com uma minscula farpa que vem a provocar um leve arranho, de certa forma, praticou uma conduta tpica descrita no artigo 129, par-grafo 6 do Cdigo Penal9. A Tipicidade Material se revela como a efetiva e relevante agresso ao bem jurdico protegido pelo Estado. Assim sendo, no basta que haja um modelo abstrato de conduta descrita em um tipo penal, necessrio que o bem jurdico protegido pelo tipo penal venha a ser relevantemente atacado pela conduta do agente, caso contrrio no podemos falar em tipicidade material. Em virtude do conceito de tipicidade material, excluem-se dos tipos penais aqueles fatos reconhecidos como de bagatela, nos quais tm aplicao o princpio da insignificncia. (GRECO, 2011, p. 160). No caso narrado acima, podemos falar na existncia de uma tipicidade formal, porm no podemos falar na verificao da tipicidade material, pois no se vislumbra in casu relevncia na conduta do agente, ou seja, no podemos dizer que o bem jurdico foi atacado de forma vee-mente a ponto de visualizarmos uma leso significativa apta a apontar a chamada tipicidade material.

    justamente no estudo da chamada tipicidade material que obser-vamos com nitidez o princpio da insignificncia, concluindo desta maneira que, condutas que venham a atingir de maneira irrelevante os bens juridi-camente tutelados pelas normas de Direito Penal devem ser consideradas atpicas pela ausncia da chamada tipicidade material.

    2.7. Princpio da proporcionalidade

    A gnese normativa do princpio da proporcionalidade repousa na Carta Magna de 1215.

    Sua origem normativa repousa na Carta Magna de 1215, nos itens 20 e 21, quando dizia que : For a trivial offence, a free man shall be fined only in proportion to the degree of his offence... Earls and barons shal be fined only by their

    9 Cdigo Penal - Art. 129 - Ofender a integridade corporal ou a sade de outrem:

    Pena - deteno, de 3 (trs) meses a 1 (um) ano.

    6 - Se a leso culposa:

    Pena - deteno, de 2 (dois) meses a 1 (um) ano.

  • Direito, Cidadania e Justia Social 185

    equals, and in proportion to the gravity of their offence. (ESTEFAN, 2010, p. 123).10

    A Declarao dos Direitos do Homem e do cidado de 1795 estabe-lece em seu art. 8 que, a lei no deve estabelecer outras penas que no estritamente necessrias e no art. 12 que, A lei s deve cominar penas que estritamente necessrias e proporcionais ao delito. Consagrou-se as-sim o princpio da proporcionalidade anteriormente mencionado por Csar Beccaria em sua Obra Dos Delitos e das Penas, que, influenciado pelo pensamento iluminista contribuiu decisivamente para que tal princpio se tornasse um pressuposto penal.

    Desse modo, no tocante proporcionalidade entre os delitos e as penas (poena debet commensurari delicto), saliente-se que deve existir sempre uma medida de justo equilbrio abstrata (legislador) e concreta (juiz) entre a gravidade do fato ilcito praticado, do injusto penal (des-valor da ao e desvalor do resultado), e a pena cominada ou imposta. (PRADO, 2004, p. 143).

    Desta forma conclumos que entre os delitos e as penas deve existir um equilbrio a ser consagrado pela lei ao estabelecer a punio para cada conduta descrita no tipo penal, bem como pelo aplicador da lei no momento da dosimetria da pena por ocasio da sentena condenatria, sendo assim o princpio da proporcionalidade possui uma dupla destinao; ao legisla-dor e ao juiz, ambos operadores do Direito.

    O fato de que entre a pena e o delito no exista nenhuma relao natural no exime a primeira de ser adequada ao segundo em alguma medida. Ao contrrio, precisamente o carter convencional e legal do texto retributivo que liga a sano ao ilcito penal exige que a eleio da qualidade e da quantidade de uma seja realizada pelo legislador e pelo juiz em relao natureza e gravidade do outro. O princpio da proporcionalidade expressado na antiga m-xima poena debet commensirari delicto , em suma, um corolrio dos princpios da legalidade e de retributividade, que tem nestes seu fundamento lgico e axiolgico. (FER-RAJOLI, 2010, p. 366).

    10 Traduo: Por um delito leve, deve um homem ser punido proporcionalmente gravidade do ato...; os condes devem ser apenados somente por seus pares e proporcionalmente gravidade do delito.

  • Direito, Cidadania e Justia Social 186

    A propsito, gostaramos de destacar uma situao que suscita po-lmica por parte da doutrina que se trata do caso de participao no crime de Bigamia tipificado no artigo 235 do Cdigo Penal, dispe o artigo:

    Contrair algum, sendo casado, novo casamento: Pena - recluso de dois a seis anos

    Sendo o crime em comento de concurso necessrio, dispe o par-grafo primeiro que:

    Aquele que, no sendo casado, contrai casamento com pessoa casada, conhecendo essa circunstncia, punida com recluso de um a trs anos.

    Pelo exposto pode se verificar que o cnjuge que comete o crime de bigamia apenado de maneira mais severa do que aquele que com ele se casa, no sendo casado, porm, conhecendo o fato de ser o outro agente casado. Contudo imaginemos uma situao em que A induza a B, pessoa casada a cometer o crime de bigamia com C pessoa no casada, logica-mente, A participe e por ter induzido B, pessoa casada, devendo neste caso, sofrer a pena descrita no caput do referido artigo, ou seja, recluso de dois a seis anos, enquanto C, pessoa no casada se submeter a pena do pargrafo primeiro que a deteno de um a trs anos. Salta aos olhos a agresso ao princpio da proporcionalidade causada pelo legislador ptrio ao no observar este aspecto, pois, sofrer uma pena mais severa uma pessoa que apenas induziu, ou seja, teve uma conduta secundria, do que uma pessoa que veio a praticar de forma primria e imediata a conduta tpica descrita no pargrafo primeiro do crime em questo, ou seja, aquele que no sendo casado se casa com uma pessoa casada sabendo de tal circunstncia.

    Pensamos que o partcipe do caput deva ficar sujeito pena mais branda do 1, pois, em face dos princpios da razoabilidade e da proporcionalidade, no se pode puni-lo com sano superior cominada para o prprio agente, que no sendo casado, contrai casamento com pessoa j casada, ciente da circunstancia. ( 1). (DELMANTO, 2010, p. 731).

    Cumpre ressaltar que na busca pela proporcionalidade entre a pena e o mal causado necessrio uma anlise valorativa entre o desvalor da conduta e o desvalor do resultado, uma vez que a analise de ambos possi-

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    bilitaro uma concluso mais acertada sobre a proporcionalidade da pena a ser aplicada.

    O principio da proporcionalidade (poena debet commen-surari delictu) em sentido estrito, exige um liame axiol-gico e, portanto, graduvel, entre o fato praticado e a co-minao legal/ consequncia jurdica, ficando evidente a proibio de qualquer excesso. Desse modo, no tocante proporcionalidade entre os delitos e as penas, deve existir sempre uma medida de justo equilbrio abstrata (legis-lador) e concreta (juiz) entre a gravidade de fato ilcito praticado, do injusto penal (desvalor da ao e desvalor do resultado), e a pena cominada ou imposta. A pena deve estar proporcionada ou adequada intensidade ou magni-tude da leso ao bem jurdico representada pelo delito e a medida de segurana periculosidade criminal do agente. (PRADO, 2004, p. 143).

    3. CONCLUSO

    A criminalidade uma realidade social crescente nos dias modernos. Carece o Estado de meios para conteno deste fenmeno social. neces-srio que Direito Penal venha a se adaptar a esta nova realidade, porm, entendemos que no ser com a criao de leis draconianas ou com penas que exorbitem a compreenso humana, mas sim atravs de uma poltica criminal racional, equilibrada que evite os excessos do ius puniendi estatal.

    No resta dvida que somos a favor de uma interveno estatal, po-rm, somos contra a uma interveno mxima, com criaes de leis des-vinculadas de razoabilidade e proporcionalidade. O Direito Penal Mnimo representa o melhor Modelo de poltica criminal a ser adequado ao Direito Penal ptrio, porque se trata de um pensamento racional, equilibrado, mais prximo da dignidade do ente humano.

    Uma interveno penal mxima poder gerar um quadro de desequi-lbrio social, bem como um incentivo ao abuso do ius puniendi por parte do Estado, traduzindo-se pelo retorno da tirania.

    O verdadeiro Direito Penal aquele que respeita a dignidade da pes-soa humana, observando os princpios minimalistas e o respeito s garan-tias constitucionais, espelhando um ideal de justia e liberdade, intervindo o mnimo na vida social.

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    Os princpios minimalistas de Direito Penal se apreciados fossem de forma contumaz em primeiro instante, no mbito do Poder Legislativo, cer-tamente, iriam contribuir para uma transformao no Direito Penal, mesmo porque, nosso envelhecido Cdigo Penal, muitas das vezes, desconhece tais princpios, que por sua vez, abundam em nossa doutrina. O operador do Direito ainda que busque a observncia de tais princpios se v impotente frente a uma muralha envelhecida, arcaica e anacrnica, construda por leis que no mais representam os anseios sociais, por detrs desta muralha encontram-se os princpios minimalistas de Direito Penal, que apesar de representarem, a nosso ver, a grande esperana para os problemas penais, so quase sempre, ofuscados pela sombra da grande muralha.

    A grande soluo para esta crise se encontra no corao do estudo sobre o surgimento da hermenutica filosfica como marco de superao da hermenutica metodolgica que passaremos a analisar agora.

    A evoluo do positivismo jurdico que focava a lei como o discurso legitimador do Direito para o ps-positivismo representou uma mudana de paradigma uma vez que neste modelo os princpios surgem com fora nor-mativa, neste diapaso, destaca-se a dignidade da pessoa humana como o novo discurso legitimador do Direito. Esta mudana de paradigma revelou um avano no sentido de humanizao do Direito que passa a voltar sua ateno para a pessoa, assim sendo, o Direito passa a ser visto no como o nico instrumento posto disposio do hermeneuta, mas sim, como mais um instrumento posto a seu favor para solucionar o caso concreto.

    No ps-positivismo os princpios assumem o papel normativo, po-dendo no somente servirem como base das solues jurdicas, mas prin-cipalmente, para nortear o hermeneuta no desafio da compreenso do caso concreto de da aplicao da norma. Neste caminho hermenutico, desta-ca-se o princpio da dignidade da pessoa humana como norte para o her-meneuta, que passa a compreender o ser dentro de sua realidade histrica para aplic-la o Direito e no mais interpretar a norma para aplicar ao caso concreto, uma vez que a verdade a ser perseguida pelo hermeneuta no est na lei, mas na realidade histrica da vida.

    Em total harmonia com os ideais da dignidade da pessoa humana destaca-se o minimalismo penal e sua principiologia voltada para a prote-o da pessoa humana no contexto do Direito Penal. Os princpios minima-listas de Direito Penal, com previso normativa constitucional representam institutos protetores dos aspectos materiais da dignidade da pessoa huma-na, uma vez que se apresentam como verdadeiros limites ao poder punitivo estatal, com a finalidade de impedir que o arbitrssimo seja praticado pelos julgadores. A propsito, entendemos que o minimalismo penal representa

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    o modelo de poltica criminal que melhor se adequa aos ideais do Estado Democrtico de Direito, principalmente pela sua correlao com o princpio da dignidade da pessoa humana como vimos ao longo deste artigo. A ideia de uma interveno mnima do Direito Penal encontra respaldo nos ideais que permeiam a noo de dignidade da pessoa humana pois inibe a atua-o coercitiva do Estado em casos que podem ser solucionados por outros ramos do Direito, evitando-se desta maneira a utilizao sensacionalista e exagerada da pena como forma de intimidao, o que representa, em ltima anlise, uma regresso no pensamento jurdico.

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