Apostila 02 - Poder Constituinte.pdf

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3) PODER CONSTITUINTE E PODER DE REFORMA. 4 DECLARAO DE DIREITOS, SEPARAO DE PODERES E FUNES DO ESTADO.

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    CURSO DIREITO 2 Semestre Disciplina: DIREITO CONSTITUCIONAL I Professor: FLAVIO ERVINO SCHMIDT

    Apostila 02

    DIREITO CONSTITUCIONAL I Sumrio: 3) PODER CONSTITUINTE E PODER DE REFORMA. 3.1) Natureza e titularidade do Poder Constituinte 3.2) Espcies de Poder Constituinte 3.3) Exerccio do poder constituinte 3.4) Limitaes ao poder de reforma constitucional 3.4.1) Clusulas ptreas 4) DECLARAO DE DIREITOS, SEPARAO DE PODERES E FUNES DO ESTADO. 4.1) Normas de Direitos Humanos. 4.2) Teoria e a prtica da separao dos poderes. 4.3) Delegao de poderes. 3) PODER CONSTITUINTE E PODER DE REFORMA.

    O Poder Constituinte aquele que pe em vigor, cria, ou mesmo constitui normas jurdicas de valor constitucional. Com efeito, por ocuparem estas o topo da ordenao jurdica, a sua criao suscita caminhos prprios, uma vez que os normais da formao do direito, quais sejam, aqueles ditados pela prpria ordem jurdica, no so utilizveis quando se trata de elaborar a prpria Constituio.

    certo que, na maior parte do tempo, as regras constitucionais mantm-se em vigor e, nessas condies, esse poder no exercitado, remanescendo, em conseqncia, no seu assento normal, que o povo.

    O Poder Constituinte s exercitado em ocasies excepcionais. Mutaes constitucionais muito profundas marcadas por convulses sociais, crises econmicas ou polticas muito graves, ou mesmo por ocasio da formao originria de um Estado, no so absorvveis pela ordem jurdica vigente.

    Nesses momentos, a inexistncia de uma Constituio (no caso de um Estado novo) ou a imprestabilidade das normas constitucionais vigentes para manter a situao sob a sua regulao fazem eclodir ou emergir este Poder Constituinte, que, do estado de virtualidade ou latncia, passa a um momento de operacionalizao do qual surgiro as novas normas constitucionais.

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    3.1) Natureza e titularidade do Poder Constituinte

    Dos atos jurdicos infraconstitucionais cobra-se a legalidade. Devem eles estar de acordo com o preceituado formalmente e, se for o caso, materialmente em nvel hierrquico superior.

    Das Constituies, por seu turno, cobrada legitimidade, que vem a ser a maior ou menor correspondncia entre os valores e as aspiraes de um povo e o constante da existente Constituio.

    Constata-se assim que a Constituio no se contenta com a legalidade formal, requerendo uma dimenso mais profunda, a nica que a torna intrinsecamente vlida. Assim sendo, uma Constituio no representa uma simples positivao do poder. tambm uma positivao de valores jurdicos.

    Poder constituinte significa poder de elaborar uma Constituio. Sendo esta o primeiro documento jurdico do Estado e fundamento de validade de todos os demais, reconhecendo-lhe a sua faticidade histrica, suscetvel de ser estudada por outros ramos do saber, como fora ou energia social. Autores h, entretanto, que sustentam ajuridicidade do poder constituinte, com base na tese jusnaturalista de que, alm do direito positivo, h um direito superior decorrente da prpria natureza humana, ou, de um modo geral, de que o direito precede ao Estado.

    Trs so os caracteres essenciais do poder constituinte, segundo GEORGES BURDEAU:

    a) inicial, porque nenhum outro poder existe acima dele, nem de fato nem de direito, exprimindo a idia de direito predominante na coletividade;

    b) autnomo, porque somente ao soberano (titular) cabe decidir qual a idia de direito prevalente no momento histrico e que moldar a estrutura jurdica do Estado;

    c) incondicionado, porque no se subordina a qualquer regra de forma ou de fundo. No est regido pelo direito positivo do Estado (estatuto jurdico anterior), mas o mais brilhante testemunho de um direito anterior ao Estado.

    Para BURDEAU seria paradoxal recusar a qualidade jurdica a um poder

    mediante o qual a idia de direito se faz reconhecer e, por conseqncia, se impe no ordenamento jurdico inteiramente.

    3.2) Espcies de Poder Constituinte ORIGINRIO E DERIVADO

    A doutrina costuma distinguir duas espcies de poder constituinte: o

    originrio (ou genuno) e o derivado (ou institudo, ou constitudo). O primeiro tem carter inicial, porque produz originariamente o ordenamento jurdico, ao passo que o segundo institudo na Constituio para o fim de proceder sua reforma.

    A produo originria da ordem jurdica se d na hiptese de formao de um novo Estado (primeira Constituio), ou no caso de modificao revolucionria da ordem jurdica, em que h soluo de continuidade em relao ao ordenamento anterior.

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    A reforma normal, ao invs, se d na conformidade do processo previsto na Constituio e, por isso, apresenta uma continuidade ou desdobramento natural da vida jurdica do Estado.

    pertinente lembrar aqui a distino entre Constituio rgida e Constituio flexvel, uma vez que s se pode falar em poder reformador nos ordenamentos jurdicos encabeados por uma Constituio rgida, ou seja, uma Constituio escrita, cuja reforma apenas se possa efetuar respeitado o regime jurdico nela previsto.

    A Constituio flexvel pode ser alterada pelo mesmo processo usado para as leis ordinrias, no havendo distino formal entre estas e as leis constitucionais. As Constituies rgidas so sempre escritas; as flexveis podem ser escritas, mas, de regra, so costumeiras. A Constituio da Itlia de 1848 (Estatuto Albertino) um exemplo clssico de Constituio escrita flexvel.

    O poder constituinte originrio sempre cria uma ordem jurdica, ou a partir do nada, no caso do surgimento da primeira Constituio, ou mediante a ruptura da ordem anterior e a implantao revolucionria de uma nova ordem.

    O poder reformador apenas modifica a Constituio. A diferena entre essas duas situaes no posta em dvida ainda mesmo por GEORGES BURDEAU e por aqueles que, com ele, comungam a idia da coexistncia de dois aspectos do mesmo poder constituinte.

    No obstante, insiste essa corrente doutrinria na procura de uma natureza ou essncia nica do poder constituinte, tendo sido infrutfero o trabalho realizado. Na perspectiva do direito constitucional, como cincia positiva do direito, o que existe uma Constituio e rgos e competncias nela institudos.

    O jurista tem elementos para examinar um ordenamento jurdico, opinar sobre se uma reforma determinada juridicamente possvel, quem competente para realiz-la e, at mesmo, pleitear perante os tribunais a declarao de inconstitucionalidade de emenda realizada em desobedincia aos preceitos constitucionais. Isto porque o chamado poder reformador uma competncia regulada pelo direito positivo do Estado e o seu titular um rgo estatal.

    O jurista no pode trabalhar com a noo de poder constituinte porque ela metajurdica. Identific-la como a competncia das competncias no resolve o problema, uma vez que o jurista no reconhece competncia exterior ordem jurdica.

    O poder constituinte uma fora social e poltica, passvel de estudo nas cincias sociais e na filosofia do direito. Assim, tambm a sua titularidade exorbita o campo dos estudos jurdicos.

    3.3) Exerccio do poder constituinte

    Trata JORGE REINALDO VANOSSI de duas questes distintas, a da titularidade e a do exerccio do poder constituinte. Uma pode ter uma resposta que se supe vlida a priori, e a outra s pode ser respondida com base no exame posterior dos fatos.

    Na atualidade, h um certo consenso em afirmar ser o povo o titular do poder constituinte. que a ideologia democrtica tornou-se teoricamente aceita no mundo

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    inteiro, de modo que at os governos autocrticos invocam a titularidade popular do poder, a fim de conquistar respeito perante os outros povos.

    Mas, na vida poltica da maioria dos pases, o poder constituinte tem sido exercido por indivduos ou grupos autocrticos. A teoria tem servido, portanto, para encobrir os fatos. No falta, por isso, quem unifique as duas questes, identificando a titularidade e a faticidade do poder constituinte.

    Quanto ao exerccio do poder constituinte, este j no um problema de filosofia poltica e sim de tcnica constitucional. As distintas respostas ao exerccio desse poder esto dadas pelos diversos mecanismos que as Constituies contemplam para, efeitos de funcionamento dos procedimentos de reviso ou de emenda constitucional, e aqui, sim, cabem formas de exerccio muito variadas: os regimes autocrticos praticam formas de exerccio autocrtico.

    Estes so os casos tpicos dos atos institucionais ou estatutos do processo, como se denominam na Argentina. So formas que sobrevivem no nosso sculo, s velhas Cartas que na Idade Mdia eram emitidas pelos reis titulares do poder absoluto e que, com a graa de Deus, as outorgavam graciosamente, mas tambm arbitrariamente.

    3.4) Limitaes ao poder de reforma constitucional Nas consideraes sobre a natureza do poder constituinte originrio, j foi

    devidamente esclarecido que se trata de uma energia ou fora social, suscetvel de anlise pelas cincias sociais e polticas. Conseqentemente, inexistem limitaes jurdicas ao seu exerccio.

    O poder de reforma constitucional, ao invs, um poder institudo na Constituio. Portanto, h uma competncia jurdica e, como tal, logicamente sujeita a limitaes. Mas isso no se deu ao acaso.

    Num primeiro momento, as Constituies, assim que editadas, pretenderam-se eternas. Mas logo se constatou que esta imutabilidade era impossvel de ser sustentada diante da evoluo social.

    certo que no s pela aprovao de emendas que uma Constituio pode ser alterada. Ela modifica-se tambm pelo desenvolvimento progressivo da jurisprudncia e pelo surgimento de novos usos e costumes. H momentos em que a modificao por alguns desses caminhos no possvel de ser concluda, tornando-se necessrio trilhar por outro, qual seja, o da reviso constitucional. Da a existncia do poder incumbido de levar a cabo esta tarefa: o poder reformador, previsto pela prpria Constituio.

    Todas as Constituies delimitam o poder reformador, ainda mesmo a Constituio sua, cujo art. 118 parece contradizer a tese ao declarar que "a Constituio Federal pode ser revista a todo o tempo, total ou parcialmente".

    Contudo, existem limites formais, inclusive com o recurso ao referendum ou plebiscito), no caso em que uma seo da Assemblia Federal decretar a reviso total e a outra seo se opuser, ou se 50.000 cidados suos com direito de voto pedirem a reviso total. Em qualquer dos casos, se a maioria dos votantes optarem pela reviso, esta ser procedida pelos dois Conselhos renovados por eleio (art. 120).

    As Constituies rgidas estabelecem o rgo competente para modificar as suas normas, bem como o procedimento a ser observado. So os chamados

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    limites processuais. Dizem respeito competncia, iniciativa, quorum para aprovao e outros, tendentes a tornar a alterao constitucional mais difcil do que a da lei ordinria. No Brasil, de 1977 a 1982, foi bastante fcil a aprovao de emendas constitucionais, conforme j foi visto no item anterior. Convm acrescentar, aqui, que as emendas no so sancionadas pelo Presidente da Repblica. Este s pode desencadear o processo, por meio de proposta de emenda, sendo-lhe vedada qualquer outra interveno.

    Algumas Constituies contm limitaes circunstanciais, as quais consistem em normas permanentes, aplicveis a conjunturas anormais ou especiais, em que possa estar ameaada a livre manifestao do rgo reformador. conhecido o exemplo do art. 94 da Constituio francesa de 1946, e o do art. 89 da Constituio francesa de 1958, que probe o incio de reforma, ou o seu prosseguimento, no caso de ocupao total ou parcial do territrio metropolitano da Frana por tropas estrangeiras. GEORGES BURDEAU justifica a validade da proibio pelo fato de a invaso paralisar o exerccio da soberania nacional. A anterior Constituio brasileira, na esteira deixada pelas Constituies de 1934 e 1946, probe a reforma durante o estado de stio e o estado de emergncia.

    3.4.1) Clusulas ptreas

    A polmica entre os autores surge com relao a essas limitaes de fundo ou materiais, fenmeno que d lugar s chamadas "clusulas ptreas", "intocveis", "irreformveis" ou "eternas".

    As limitaes materiais so as proibies de emendas referentes a determinados objetos ou contedos. So questes de fundo e no formais. Podem ser explcitas e implcitas.

    No primeiro caso, elas se exteriorizam nas chamadas "clusulas ptreas" expressas, as quais retiram da rea reformvel as matrias nelas designadas, tais como a forma de governo, a organizao federativa, os direitos humanos e a igualdade de representao dos Estados no Senado. Esta ltima hiptese ilustrada pelo art. V da Constituio dos Estados Unidos e pelo art. 90, 4, da Constituio brasileira de 1891. A proibio de mudana da forma republicana de governo foi estabelecida na Lei Constitucional francesa de 14 de agosto de 1884, art. 2, e reproduzida na Constituio de 1946, art. 95, e Constituio de 1958, art. 89. A mesma proibio consta de todas as Constituies brasileiras republicanas, sem falar da de 1937, que no chegou a ser praticada na sua quase-totalidade. Todas elas tambm probem emendas tendentes a abolir a Federao. A Lei Fundamental de Bonn probe emenda aos artigos que estabelecem a Federao, os direitos fundamentais do homem e a forma de governo democrtico (art. 79, al. 3).

    Atualmente, temos o art. 60 do Texto Constitucional, que dispe: Art. 60 ... 4. No ser objeto de deliberao a proposta de emenda tendente a abolir: I - a forma federativa de Estado; II - o voto direto, secreto, universal e peridico; III - a separao dos Poderes; IV - os direitos e garantias individuais.

    V-se, diante dos inmeros exemplos dados, que freqente o constituinte originrio, por razes polticas, querer isolar de qualquer possibilidade de alterao ulterior determinados assuntos estruturais ao Estado.

    Essas limitaes expressas encontram muitos defensores, talvez a maioria dos doutrinadores esteja a favor de sua validade.

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    Sem embargo de serem as clusulas ptreas freqentemente inseridas no Texto Constitucional, muitos publicistas as combatem, tachando-as de inteis e at contraproducentes. Entre estes, o jurista argentino JORGE REINALDO VANOSSI alinha uma srie de argumentos contra elas, declarando serem os principais:

    a) a funo essencial do poder reformador a de evitar o surgimento de um poder constituinte revolucionrio e, paradoxalmente, as clusulas ptreas fazem desaparecer essa funo;

    b) elas no conseguem se manter alm dos tempos normais e fracassam nos tempos de crise, sendo incapazes de superar as eventualidades crticas;

    c) trata-se de um "renascimento" do direito natural perante o positivismo jurdico;

    d) antes de ser um problema jurdico, uma questo de crena, a qual no deve servir de fundamento para obstaculizar os reformadores constituintes futuros. Cada gerao deve ser artfice de seu prprio destino;

    e) argumento de BISCARETTI: admite-se que um Estado pode decidir sua prpria extino; "no se compreende porque o Estado no poderia, ento, modificar igualmente em forma substancial seu prprio ordenamento supremo, ou seja, sua prpria Constituio, ainda atuando sempre no mbito do direito vigente".

    Por esses motivos VANOSSI conclui pela inutilidade e relatividade jurdica das clusulas ptreas expressas. Sua virtualidade jurdica se reduz a zero nas seguintes hipteses:

    a) a clusula proibitiva desrespeitada, e a reforma do contedo proibido torna-se eficaz, com vigncia perante os rgos do Estado e acatamento comunitrio;

    b) superao revolucionria de toda a Constituio, em que desaparece a prpria norma proibitiva;

    c) derrogao da norma constitucional que estabelece a proibio, mediante procedimento regular, e ulterior modificao do contedo proibido.

    MODERNAS TENDNCIAS

    Ao lado dos conceitos de Constituio material e formal mais antigos, tem vindo tona mais modernamente uma distino entre o poder constituinte material e o formal.

    A idia central que parece presidir a esta distino a de que quem determina o contedo fundamental da Constituio a fora poltica ou social, seja de que matiz for, englobados a os movimentos militares ou populares ou ainda qualquer rgo ou grupo que toma a grave deciso de romper com a ordem anterior.

    Em um segundo instante o de que se cuida de formalizar, de consagrar em normas jurdicas as nicas capazes de garantir estabilidade e permanncia nova situao.

    V-se assim que o rgo incumbido de fazer a Constituio no goza de uma liberdade plena. JORGE MIRANDA exemplifica com a hiptese de ser democrtica a idia de direito prevalente. Diz ele que mesmo nessa hiptese, sem embargo de haver plrimas modalidades de erigir o sistema de direitos fundamentais, de organizao econmica, poltica ou de garantia da constitucionalidade, ainda assim o poder constituinte formal estar adstrito a uma coerncia com o princpio democrtico.

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    Isto significa dizer que no poderia ela no pice de um movimento de cunho democrtico, responsvel pela sua convocao, decidir-se por uma Constituio no-democrtica.

    Nada obstante isto no se v apressadamente inferir a imutabilidade do poder constituinte formal, ou mesmo pela falta de sua soberania., que no basta apenas um conjunto de princpios para erigir uma Constituio. necessrio desdobr-los, para o que vrias opes jurdico-polticas se mostram viveis.

    S a Constituio formal que vai conferir definitividade aos rgos que aparecem at ento como provisrios, o mesmo se dando com os atos de deciso poltica por eles baixados. Todos eles esto condicionados a uma futura convalidao pela nova Lei Maior.

    Com muito rigor tcnico, e inegvel talento de sntese, JORGE MIRANDA averba: "Distinguimos entre um poder de autoconformao do Estado segundo certa idia de direito e um poder de decretao de normas com a forma e fora jurdicas prprias das normas constitucionais. So duas faces da mesma realidade ou dois momentos que se sucedem e completam. Um primeiro em que o poder constituinte s material e um segundo em que simultaneamente material e formal.

    O poder constituinte material precede o poder constituinte formal. Precede-o logicamente porque a idia de direito precede a regra de direito. O valor comanda a norma, a opo poltica fundamental, a forma que elege para agir sobre os fatos. Precede-o tambm historicamente porque h sempre dois tempos no processo constituinte: o do triunfo de certa idia de direito ou do nasci mento de certo regime e o da formalizao destas idias ou regime".

    BIBLIOGRAFIA: BASTOS, Celso Ribeiro, CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL. So Paulo: Bastos Editora, 20 Ed. 1999. 4) AS DECLARAES DE DIREITOS E AS NORMAS DE DIREITOS HUMANOS 4.1) Normas de Direitos Humanos.

    Qual o significado das Declaraes de Direitos? Por que motivo repetir-se uma Declarao, se os direitos declarados forem os mesmos e se j obtiveram proteo eficaz por meio das Constituies? Essas perguntas no so despropositadas, havendo, na verdade, a necessidade de tornar claro o motivo pelo qual se tm feito as Declaraes e qual a utilidade prtica desses documentos.

    O exame dos documentos legislativos da Antigidade revela j uma

    preocupao com a afirmao de direitos fundamentais, que nascem com o homem e cujo respeito se impe, por motivos que esto acima da vontade de qualquer governante. Observa-se, porm, que nos documentos antigos mesclavam-se preceitos jurdicos, morais e religiosos, no se dissociando a recomendao de regras morais da imposio coercitiva de certos comportamentos. Durante a Idade Mdia tambm no se encontram documentos que tenham o carter de declaraes abstratas de direitos, havendo apenas

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    documentos legislativos, como a legislao dos povos germnicos, que contm regras de vida social, nas quais est implcita a existncia dos direitos fundamentais. Foi a Inglaterra, j na ltima fase da Idade Mdia, que teve a iniciativa de afirmaes que podem ser consideradas precursoras das futuras Declaraes de Direitos.

    O documento que a maioria dos autores considera o antecedente direto

    mais remoto, das Declaraes de Direitos, a Magna Carta da Inglaterra, de 1215. Na realidade, no se pode dizer que as normas da Magna Carta constituam uma afirmao de carter universal, de direitos inerentes pessoa humana e oponveis a qualquer governo. O que ela consagrou, de fato, foram os direitos dos bares e prelados ingleses, restringindo o poder absoluto do monarca. Todavia, essa afirmao de direitos, feita em carter geral e obrigando o rei da Inglaterra no seu relacionamento com os sditos, representou um avano, tendo fixado alguns princpios que iriam ganhar amplo desenvolvimento, obtendo a consagrao universal. Assim, por exemplo, o pargrafo 39 da Magna Carta, um dos mais expressivos em termos de afirmao geral de direitos, dispunha o seguinte: Nenhum homem livre poder ser detido ou mantido preso, privado de seus bens, posto fora da lei ou banido, ou de qualquer maneira molestado, e no procederemos contra ele nem o faremos vir, a menos que por julgamento legtimo de seus pares e pela lei da terra. E na prpria Inglaterra, no sculo XVII, ocorreriam vrias reafirmaes de direitos, sempre em detrimento do monarca e a favor de seus sditos, mas atravs da afirmao de preceitos gerais, que iriam servir de exemplo e estmulo para a criao de uma concepo geral de direitos fundamentais, inviolveis pelo governo ou mesmo pela prpria lei.

    O sculo XVIII seria, afinal, o sculo das Declaraes. Muitos fatores de

    influncia se conjugaram para que se chegasse noo da existncia de direitos inerentes natureza humana, que precedem a prpria existncia do Estado. Em boa medida, os mesmos fatores que geraram os movimentos pela criao do Estado Constitucional inspiraram a elaborao de Declaraes, fixando valores e preceitos que deveriam ser acolhidos por todas as Constituies. Mas, pela prpria circunstncia de se atribuir s Declaraes uma autoridade que no depende de processos legais, verifica-se que na sua base est a crena num Direito Natural, que nasce com o homem e inseparvel da natureza humana.

    O jusnaturalismo do sculo XVII, que levou s Declaraes de Direitos no

    sculo seguinte, j no se apoiava na crena em duas verdades, uma revelada e outra conquistada pela razo, como ocorria com os jusnaturalistas medievais. Assim HUGO GRCIO, um dos mais eminentes defensores do novo Direito Natural, sustentava que este poderia ser concebido mesmo que no houvesse Deus, procurando com isso afirmar o seu carter puramente racional.

    Para ele o Direito Natural era a qualidade moral que tornava justo e certo

    que um homem fizesse ou tivesse algo. Nessa mesma linha racionalista, como observa ROSCOU POUND, os juristas do sculo XVII sustentavam quatro proposies:

    1. H direitos naturais demonstrveis pela razo. So eternos e absolutos, vlidos para todos os homens em todos os tempos e em todos os lugares. 2. O Direito Natural um grupo de regras, suscetveis de verificao por meio da razo, que asseguram perfeitamente todos esses direitos naturais. 3. O Estado existe to-s para assegurar aos homens esses direitos naturais.

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    4. O direito positivo, o direito aplicado e executado pelos tribunais, o meio pelo qual o Estado realiza essa funo e obriga moralmente somente enquanto est de acordo com o Direito Natural. Esse racionalismo, como base das relaes jurdicas, teve reflexos polticos mais imediatos na Frana e na Amrica do Norte, revelando-se muito claramente nos processos de conteno e racionalizao do poder.

    Embora a Inglaterra tenha dado o impulso inicial, e no obstante localizar-

    se na Frana o mais ativo centro de irradiao de idias, foi na Amrica, na ainda colnia de Virgnia, que surgiu a primeira Declarao de Direitos. Antes mesmo de se declararem independentes, as colnias inglesas da Amrica se reuniram num Congresso Continental, em 1774, tendo o Congresso recomendado s colnias que formassem governos independentes.

    Quem deu os primeiros passos para isso foi justamente a Virgnia, que em 12 de janeiro de 1776 publicou uma Declarao de Direitos, cuja clusula primeira proclamava que todos os homens so por natureza igualmente livres e independentes, e tm certos direitos inerentes, dos quais, quando entram em qualquer estado de sociedade, no podem por qualquer acordo, privar ou despojar os psteros; quer dizer, o gozo da vida e liberdade, com os meios de adquirir e possuir propriedade, e perseguir e obter felicidade e segurana.

    Seguiam-se mais quinze clusulas, encontrando-se nessa Declarao praticamente todos os princpios bsicos do constitucionalismo americano. Outras colnias americanas aprovaram Declaraes semelhantes, mantendo a mesma linha fundamental. Em 26 de agosto de 1789, a Assemblia Nacional francesa aprovou sua Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado, que, inegavelmente, teve desde logo muito maior repercusso do que as precedentes. Isto se deveu, em parte, sua condio de centro irradiador de idias, a que j se fez referncia, mas deveu-se, sobretudo, ao carter universal da Declarao francesa. Seu sucesso, que fez por longo tempo da Frana um campeo do liberalismo, assinala PHILIPPE BRAUD, deveu-se a que os autores da Declarao tiveram conscincia de proclamar direitos individuais, vlidos para todos os homens de todos os tempos e de todos os pases.

    Com efeito, reconhecendo e declarando, conforme o artigo da Declarao de Direitos, que os homens nascem e continuam livres e iguais em direitos e que as distines sociais s podem fundar-se na utilidade comum, a Assemblia deixou expresso que essa e as demais proposies se aplicavam a todas as sociedades polticas.Assim, diz o artigo II: O fim de toda associao poltica a conservao dos direitos naturais e imprescritveis do homem. Esses direitos so a liberdade, a propriedade, a segurana e a resistncia opresso.

    E o artigo XVI: Toda sociedade na qual a garantia dos direitos no est assegurada, nem a separao dos poderes determinada, no tem Constituio.

    fora de dvida que essa Declarao, cuja influncia na vida constitucional dos povos, no s do Ocidente como tambm do Oriente, ainda hoje marcante, representou um considervel progresso na histria da afirmao dos valores fundamentais da pessoa humana.

    Entretanto, como um produto do sculo XVIII, seu cunho nitidamente individualista, subordinando a vida social ao indivduo e atribuindo ao Estado a finalidade de conservao dos direitos individuais. Neste ponto era muito mais avanada a Declarao de Direitos da Virgnia, segundo a qual a sociedade no poderia privar os homens dos meios de adquirir e possuir propriedade e perseguir e obter felicidade e segurana. A predominncia do liberalismo assegurou, entretanto, a prevalncia da

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    orientao passiva do Estado, como simples conservador dos direitos dos que j os possuam, sem nada fazer pelos que no tinham qualquer direito a conservar.

    Outras declaraes se seguiram, tendo a prpria Frana feito novas proclamaes semelhantes em 1793, 1795, 1814 e 1848, pois cada nova mar revolucionria queria trazer a sua prpria Declarao de Direitos. Mas os princpios fundamentais foram sempre aqueles afirmados na Declarao de 1789, cuja influncia chegou muito viva at o sculo XX.

    No ano de 1689 o Parlamento Britnico aprovou um documento que passou a ser conhecido como Bill of Rights e que para muitos teve o sentido de uma nova Magna Carta. Na realidade, esse documento, cujo ttulo oficial era Um ato declarando os direitos e as liberdades da pessoa e ajustando a sucesso da coroa, veio em seguida a uma declarao que visava dar legitimidade aos sucessores do rei que havia fugido, bem como afirmar a legitimidade do prprio Parlamento. O novo texto aprovado por esse Parlamento foi promulgado como declarao com fora de lei, razo pela qual passou a ser conhecido como Bill of Rights.

    Por esse Bill of Rights ficou estabelecido que a eleio dos membros do Parlamento seria livre e que a liberdade de palavra e discusso no Parlamento no poderia ser contestada em qualquer tribunal ou noutro lugar. Ficou tambm expresso que o rei no tinha o poder de revogar as leis feitas pelo Parlamento ou de impedir sua execuo. Alm disso, ficou proibida a exigncia de fianas excessivamente elevadas para que algum fosse processado em liberdade, como tambm a imposio de penas cruis ou incomuns.

    Esse Bill of Rights inspirou a edio de declaraes e leis semelhantes nas colnias inglesas da Amrica do Norte, tendo como resultado final a aprovao de um conjunto de dez emendas que foram incorporadas Constituio dos Estados Unidos da Amrica. Esse conjunto de emendas, contendo declaraes de direitos fundamentais e suas garantias, foi proposto por JAMES MADISON visando suprir o que, em suas palavras, era uma lacuna da Constituio aprovada em 1787.

    Em vrios Estados havia medo de que o governo federal cometesse excessos, prejudicando direitos e liberdades, e o acrscimo dessa declarao de direitos e garantias ao texto da Constituio acalmava esses temores. Aprovadas na primeira sesso legislativa do Congresso e ratificadas em 15 de dezembro de 1791, essas dez emendas passaram a ser identificadas como o Bill of Rights americano e passaram a ter, desde ento, excepcional importncia para a garantia da liberdade e dos demais direitos fundamentais nos Estados Unidos.

    Na opinio de BERNARD SCHWARTZ, expressa em seu livro The Great Rights of Mankind, a noo americana de um Bill of Rights incorpora garantias de liberdade da pessoa num documento constitucional, em cujos artigos so definidas e limitadas as reas de ao legislativa legtima. A incorporao dessa declarao de direitos e garantias ao texto constitucional deu-lhe maior eficcia do que teria como simples declarao.

    Isso mesmo foi feito pela Frana quando, aps a aprovao da Constituio de 1791, decidiu incorporar ao seu texto a Declarao de Direitos do Homem e do Cidado, de 1789. Na prtica, o Bill of Rights norte-americano, constantemente reinterpretado pela Suprema Corte, que alm disso assegura a eficcia de seus preceitos como normas constitucionais, tem sido de extrema importncia para a incorporao de novas demandas sociais ao sistema constitucional de direitos e garantias dos Estados Unidos.

    Neste sculo a idia de uma nova Declarao de Direitos surgiu no final da II Guerra Mundial. O industrialismo do sculo XIX, ao mesmo tempo em que procurara

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    levar s ltimas conseqncias os princpios individualistas do liberalismo, promovera a concentrao dos indivduos que nada mais possuam do que a fora de trabalho. Com isto, iria deixar muito evidente a existncia de desnveis sociais brutalmente injustos e favorecer a organizao do proletariado como fora poltica.

    Alm disso, patenteou aos intelectuais e aos lderes no condicionados por interesses econmicos a necessidade imperiosa de se implantar uma nova ordem social, em que todos os homens recebessem proteo e tivessem meios de acesso aos bens sociais. E a Revoluo Russa, de outubro de 1917, abrindo o caminho para o Estado Socialista, iria despertar a conscincia do mundo para a necessidade de assegurar aos trabalhadores um nvel de vida compatvel com a dignidade humana. Surge, ento, a conscincia de que os indivduos que no tm direitos a conservar so os que mais precisam do Estado.

    Na Alemanha, ao final da I Guerra Mundial, a situao dos operrios era desesperadora, com um altssimo ndice de desemprego e todo o seu cortejo de misria e desespero. Em 9 de novembro de 1918, o Prncipe MAX DE BADEN, chefiando um movimento revolucionrio, publicou um manifesto, anunciando a abdicao do Imperador e a organizao de um novo governo.

    Afirmando que a orientao deste governo era puramente socialista, o manifesto, a que se deu fora de lei, eliminava uma srie de restries e prometia que em breve prazo seriam promulgadas novas disposies em matria de poltica social, dizendo textualmente: Em 1.o de janeiro de 1919, o mais tardar, entrar em vigor a jornada mxima de oito horas de trabalho.

    Esse documento teve grande importncia pela influncia que exerceu sobre a nova Constituio alem, a famosa Constituio de Weimar, de 11 de agosto de 1919, na qual tiveram grande destaque os direitos sociais. Esclarece BUHLER que a Constituio imperial alem, de 1871, no continha disposies sobre os direitos fundamentais, os quais, entretanto, eram mencionados nas Constituies dos Territrios alemes.

    Todas elas estavam influenciadas pelas disposies sobre direitos fundamentais contidas nas Constituies francesas, especialmente na famosa Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado, de 1789.

    Havia, portanto, entre os alemes uma predisposio para a afirmao dos direitos fundamentais em sentido muito amplo, o que ainda mais se acentuou com a constatao das dificuldades da grande massa trabalhadora e de sua absoluta impossibilidade de conquistar e assegurar com meios prprios uma situao razovel. Tudo isso fez com que o Livro II da Constituio de Weimar fosse inteiramente dedicado aos Direitos e Deveres Fundamentais do Cidado Alemo, contendo trs captulos referentes, respectivamente, a Pessoas Individuais, Vida Social e Religio e Associaes Religiosas.

    Essa Constituio exerceu grande influncia no constitucionalismo moderno, sobretudo pela nfase dada aos direitos fundamentais. Todavia, as dificuldades que haviam levado 1 Guerra Mundial no tinham sido removidas, sendo muitas delas agravadas pela guerra. E no muito tempo depois eclodiria a II Guerra Mundial, no dando oportunidade a que se fizesse a efetiva aplicao das normas de promoo dos direitos sociais.

    Finalmente, aps a II Guerra Mundial, o problema dos direitos fundamentais da pessoa humana foi posto novamente em debate. Em 26 de junho de 1945 aprovou-se a Carta das Naes Unidas, destinada a fornecer a base jurdica para a permanente ao conjunta dos Estados, em defesa da paz mundial. Mas a experincia j havia deixado bem evidente que no pode existir paz onde no houver justia social,

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    surgindo, portanto, a idia de uma Declarao de Direitos que fixasse as diretrizes para a reorganizao dos Estados.

    J no ano de 1946 foi iniciado o trabalho de elaborao desse documento, que, afinal, foi aprovado na terceira sesso ordinria da Assemblia Geral das Naes Unidas, em 10 de dezembro de 1948, recebendo o nome de Declarao Universal dos Direitos do Homem. Contendo trinta artigos, a Declarao precedida de um prembulo, onde se diz que a Assemblia Geral das Naes Unidas proclama os direitos fundamentais.

    bem expressivo esse termo, pois torna evidente que no h concesso ou reconhecimento dos direitos, mas proclamao deles, significando que sua existncia independe de qualquer vontade ou formalidade. Assim sendo, tratando-se de direitos fundamentais inerentes natureza humana, nenhum indivduo ou entidade, nem os governos, os Estados ou a prpria Organizao das Naes Unidas, tem legitimidade para retir-los de qualquer indivduo.

    Indo muito alm da simples preocupao com a conservao de direitos, a Declarao faz a enumerao dos direitos fundamentais e, no artigo 22, proclama que todo homem tem direito segurana social e realizao dos direitos econmicos, sociais e culturais indispensveis sua dignidade e ao livre desenvolvimento de sua personalidade.

    O exame dos artigos da Declarao revela que ela consagrou trs objetivos fundamentais:

    a certeza dos direitos, exigindo que haja uma fixao prvia e clara dos direitos e deveres, para que os indivduos possam gozar dos direitos ou sofrer imposies;

    a segurana dos direitos, impondo uma srie de normas tendentes a garantir que, em qualquer circunstncia, os direitos fundamentais sero respeitados;

    a possibilidade dos direitos, exigindo que se procure assegurar a todos os indivduos os meios necessrios fruio dos direitos, no se permanecendo no formalismo cnico e mentiroso da afirmao de igualdade de direitos onde grande parte do povo vive em condies subumanas.

    O grande problema, ainda no resolvido, a consecuo de eficcia das normas de Declarao de Direitos. Proclamadas como normas jurdicas, anteriores aos Estados, elas devem ser aplicadas independentemente de sua incluso nos direitos dos Estados pela formalizao legislativa. Entretanto, inexistindo um rgo que possa impor sua efetiva aplicao ou impor sanes em caso de inobservncia, muitas vezes os prprios Estados que subscreveram a Declarao agem contra suas normas, sem que nada possa ser feito.

    Adotou-se a praxe de incluir nas prprias Constituies um captulo referente aos direitos e garantias individuais, justamente porque, dessa forma, incorporadas ao direito positivo dos Estados, aquelas normas adquirem plena eficcia. Entretanto, quando qualquer governo, valendo-se de uma posio de fora, ignora a Constituio e desrespeita as normas da Declarao de Direitos, os demais Estados ou a prpria Organizao das Naes Unidas se limitam a fazer protestos, quase sempre absolutamente incuos.

    Num esforo para dar eficcia proclamao dos direitos fundamentais da pessoa humana, a ONU aprovou inmeros documentos que estabelecem com mais preciso e de modo mais concreto os direitos de todas as pessoas ou de segmentos

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    especiais, como as mulheres, as crianas, os deficientes fsicos e mentais, fixando regras precisas para a proteo e, mais ainda, a promoo desses direitos.

    Em tal sentido so excepcionalmente importantes os chamados Pactos de Direitos Humanos, aprovados em 1966: o Pacto de Direitos Civis e Polticos e o Pacto de Direitos Econmicos, Sociais e Culturais.

    Em concluso, pode-se afirmar que a proclamao dos Direitos do Homem, com a amplitude que teve, objetivando a certeza e a segurana dos direitos, sem deixar de exigir que todos os homens tenham a possibilidade de aquisio e gozo dos direitos fundamentais, representou um progresso. Mas sua efetiva aplicao ainda no foi conseguida, apesar do geral reconhecimento de que s o respeito a todas as suas normas poder conduzir a um mundo de paz e de justia social. 4.2) Teoria e a prtica da separao dos poderes.

    A separao de poderes e as funes do estado

    AS TRS FUNES BSICAS DO ESTADO funo legislativa funo executiva funo jurisdicional Desde a Antigidade clssica, mais precisamente desde ARISTTELES,

    tem sido hbito da doutrina identificar em todo Estado a existncia de trs funes principais.

    A palavra funo aqui utilizada no significa fim ou finalidade. Estas, como j examinado por ocasio do estudo da natureza das organizaes polticas, vimos que so as mais variadas possveis. Os fins do Estado podem ser de natureza militar, policial, econmica, previdenciria, cultural etc., enquanto as funes tm-se mantido mais ou menos idnticas no tempo e no nmero.

    As trs funes de que falava ARISTTELES so as mesmas que hoje conhecemos. Talvez a sua linguagem fosse um pouco diferente. Falava ele numa funo consultiva que se pronunciava acerca da guerra e da paz e acerca das leis; uma funo judiciria e um magistrado incumbido dos restantes assuntos da administrao.

    Esta diviso tricotmica foi retomada nos sculos XVII e XVIII por autores como LOCKE, BOLINBROKE e MONTESQUIEU (que para muitos o pai da doutrina da separao dos poderes). Esta paternidade discutvel porque, quando mais no fosse, os dois autores tambm citados e que o precedem seriam suficientes para subtrair-lhe a autoria. A verdade que MONTESQUIEU foi quem a exprimiu com mais clareza e perfeio trazendo para ela uma contribuio pessoal que acaba por justificar essa filiao que a Histria estabeleceu.

    Em que consistia essa doutrina? Num primeiro momento ela nada tinha de inovador limitando-se a retomar as constataes aristotlicas para afirmar que em todo

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    Estado h trs funes: a legislativa, a executiva e a judiciria. A funo legislativa consiste em estabelecer as normas gerais e abstratas

    que regem a vida em sociedade. dizer, no so comandos concretos voltados para pessoas determinadas mas uma manifestao de vontade a ser feita valer toda vez que ocorrer um fato descrito na norma.

    A funo executiva consiste em traduzir num ato de vontade individualizado a exteriorizao abstrata da lei, por exemplo, o dizer que todo aquele que importa determinada mercadoria est obrigado a pagar um tributo uma lei. Mas o cobrar de uma pessoa especfica uma quantia correspondente determinada na lei um ato executivo.

    J o dirimir possveis controvrsias que possam surgir por ocasio da aplicao da lei vem a ser a funo jurisdicional. No exemplo dado, se o particular cobrado acha que o tributo indevido surge uma querela ou um conflito que precisar ser resolvido de forma definitiva.

    A teoria da separao de poderes, que atravs da obra de MONTESQUIEU se incorporou ao constitucionalismo, foi concebida para assegurar a liberdade dos indivduos. Com efeito, diz o prprio MONTESQUIEU que, quando na mesma pessoa ou no mesmo corpo de magistratura o poder legislativo est reunido ao poder executivo, no h liberdade, pois que se pode esperar que esse monarca ou esse senado faam leis tirnicas para execut-las tiranicamente.

    Proposta essa idia de maneira sistemtica no sculo XVIII, com o fim exclusivo de proteo da liberdade, mais tarde seria desenvolvida e adaptada a novas concepes, pretendendo-se ento que a separao dos poderes tivesse tambm o objetivo de aumentar a eficincia do Estado, pela distribuio de suas atribuies entre rgos especializados.

    Esta ltima idia, na verdade, s apareceu no final do sculo XIX, quando j se havia convertido em dogma a doutrina da separao dos poderes, como um artifcio eficaz e necessrio para evitar a formao de governos absolutos. importante assinalar que essa teoria teve acolhida e foi consagrada numa poca em que se buscavam meios para enfraquecer o Estado, uma vez que no se admitia sua interferncia na vida social, a no ser como vigilante e conservador das situaes estabelecidas pelos indivduos.

    Embora seja clssica a expresso separao de poderes, que alguns autores desvirtuaram para diviso de poderes, ponto pacfico que o poder do Estado uno e indivisvel. normal e necessrio que haja muitos rgos exercendo o poder soberano do Estado, mas a unidade do poder no se quebra por tal circunstncia.

    Outro aspecto importante a considerar que existe uma relao muito estreita entre as idias de poder e de funo do Estado, havendo mesmo quem sustente que totalmente inadequado falar-se numa separao de poderes, quando o que existe de fato apenas uma distribuio de funes.

    Assim, por exemplo, LEROY-BEAULIEU adota esta ltima posio, indo at mais longe, procurando demonstrar que as diferentes funes do Estado, atribudas a diferentes rgos, resultaram do princpio da diviso do trabalho. Diz ele que foi esse princpio, inconscientemente aplicado, que fez passarem ao Estado certas funes que a sociedade exercia instintivamente e que o Estado organiza com reflexo.

    Qual a importncia prtica dessa polmica na atualidade? Existe, na verdade, uma grande importncia, pois aquela diferenciao est intimamente relacionada com a concepo do papel do Estado na vida social.

    De fato, quando se pretende desconcentrar o poder, atribuindo o seu exerccio a vrios rgos, a preocupao maior a defesa da liberdade dos indivduos,

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    pois, quanto maior for a concentrao do poder, maior ser o risco de um governo ditatorial. Diferentemente, quando se ignora o aspecto do poder para se cuidar das funes, o que se procura aumentar a eficincia do Estado, organizando o da maneira mais adequada para o desempenho de suas atribuies.

    E pode muito bem ocorrer que se conclua ser mais conveniente, em certo momento e num Estado determinado, concentrar as funes em menor nmero de rgos, o que iria entrar em choque com o princpio da separao de poderes. Como resolver o conflito?

    Para enfrentar o problema com mais segurana, necessrio que se faa a verificao do surgimento e da evoluo da teoria ARISTTELES, que considera injusto e perigoso atribuir-se a um clssica da separao de poderes, para depois situ-la no Estado contemporneo.

    O antecedente mais remoto da separao de poderes encontra-se em s indivduo o exerccio do poder, havendo tambm em sua obra uma ligeira referncia ao problema da eficincia, quando menciona a impossibilidade prtica de que um s homem previsse tudo o que nem a lei pode especificar. Mas a concepo moderna da separao de poderes no foi buscar em ARISTTELES sua inspirao, tendo sido construda gradativamente, de acordo com o desenvolvimento do Estado e em funo dos grandes conflitos poltico-sociais.

    J no sculo XIV, no ano de 1324, aparece a obra "Defensor Pacis", de Marslio de Pdua, estabelecendo uma distino entre o poder legislativo e o executivo. A base do pensamento de Marslio de Pdua a afirmao de uma oposio entre o povo, que chama de primeiro legislador, e o prncipe, a quem atribui funo executiva, podendo-se vislumbrar a uma primeira tentativa de afirmao da soberania popular. Segundo informao contida em "O Prncipe", de MAQUIAVEL, no comeo do sculo XVI j se encontravam na Frana trs poderes distintos: o legislativo (Parlamento), o executivo (o rei) e um judicirio independente.

    curioso notar que MAQUIAVEL louva essa organizao porque dava mais liberdade e segurana ao rei. Agindo em nome prprio o judicirio poderia proteger os mais fracos, vtimas de ambies e das insolncias dos poderosos, poupando o rei da necessidade de interferir nas disputas e de, em conseqncia, enfrentar o desagrado dos que no tivessem suas razes acolhidas.

    No sculo XVII que vai surgir, entretanto, uma primeira sistematizao doutrinria da separao de poderes, com a obra de LOCKE.

    Baseado, evidentemente, no Estado ingls de seu tempo, LOCKE aponta a existncia de quatro funes fundamentais, exercidas por dois rgos do poder. A funo legislativa caberia ao Parlamento. A funo executiva, exercida pelo rei, comportava um desdobramento, chamando-se funo federativa quando se tratasse do poder de guerra e de paz, de ligas e alianas, e de todas as questes que devessem ser tratadas fora do Estado.

    A quarta funo, tambm exercida pelo rei, era a prerrogativa, conceituada como "o poder de fazer o bem pblico sem se subordinar a regras". Embora opondo-se expressamente ao absolutismo defendido por HOBBES, LOCKE no considerou anormal o reconhecimento de uma esfera de poder discricionrio do governante, sem atentar para a circunstncia de que o bem pblico, impossvel de ser claramente definido, sempre seria um bom pretexto para as decises absolutistas.

    Finalmente, com MONTESQUIEU, a teoria da separao de poderes j concebida como um sistema em que se conjugam um legislativo, um executivo e um judicirio, harmnicos e independentes entre si, tomando, praticamente, a configurao que iria aparecer na maioria das Constituies.

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    Em sua obra "De LEsprit des Lois", aparecida em 1748, MONTESQUIEU afirma a existncia de funes intrinsecamente diversas e inconfundveis, mesmo quando confiadas a um s rgo. Em sua opinio, o normal seria a existncia de um rgo prprio para cada funo, considerando indispensvel que o Estado se organizasse com trs poderes, pois "Tudo estaria perdido se o mesmo homem ou o mesmo corpo dos principais, ou dos nobres, ou do povo, exercesse esses trs poderes".

    O ponto obscuro da teoria de MONTESQUIEU a indicao das atribuies de cada um dos poderes. Com efeito, ao lado do poder legislativo coloca um poder executivo "das coisas que dependem do direito das gentes" e outro poder executivo "das que dependem do direito civil". Entretanto, ao explicar com mais mincias as atribuies deste ltimo, diz que por ele o Estado "pune os crimes ou julga as querelas dos indivduos". E acrescenta: "chamaremos a este ltimo o poder de julgar e, o outro, simplesmente, o poder executivo do Estado".

    O que se verifica que MONTESQUIEU, j adotando a orientao que seria consagrada pelo liberalismo, no d ao Estado qualquer atribuio interna, a no ser o poder de julgar e punir. Assim, as leis, elaboradas pelo legislativo, deveriam ser cumpridas pelos indivduos, e s haveria interferncia do executivo para punir quem no as cumprisse. Como bvio, dando atribuies to restritas ao Estado, MONTESQUIEU no estaria preocupado em assegurar-lhe a eficincia, parecendo-lhe mais importante a separao tripartida dos poderes para garantia da liberdade individual.

    Foi a inteno de enfraquecer o poder do Estado, complementando a funo limitadora exercida pela Constituio, que imps a separao de poderes como um dos dogmas do Estado Moderno, chegando-se mesmo a sustentar a impossibilidade de democracia sem aquela separao. Assim que, j na Declarao de Direitos da Virgnia, de 1776, consta do pargrafo 5.o "que os poderes executivo e legislativo do Estado devero ser separados e distintos do judicirio".

    A exigncia da separao dos poderes aparece ainda com mais nfase na Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado, aprovada na Frana em 1789, declarando-se em seu artigo XVI: "Toda sociedade na qual a garantia dos direitos no est assegurada, nem a separao dos poderes determinada, no tem Constituio".

    Essa preocupao com a separao dos poderes visando a proteger a liberdade refletiu-se imediatamente em todo o movimento constitucionalista. Para demonstrar que estava bem consciente dessa exigncia e que ela no fora ignorada ao se elaborar a Constituio norte-americana, escreveu MADISON, num dos artigos de "O Federalista":

    "A acumulao de todos os poderes, legislativos, executivos e judiciais, nas mesmas mos, sejam estas de um, de poucos ou de muitos, hereditrias, autonomeadas ou eletivas, pode-se dizer com exatido que constitui a prpria definio da tirania".

    Esse pensamento est claramente refletido na Constituio dos Estados

    Unidos, que dedica o artigo 1 ao legislativo, o 2 ao executivo e o 3 ao judicirio, no admitindo interferncias recprocas nem a transferncia de poderes, ainda que parcial e temporria.

    O sistema de separao dos poderes, consagrado nas Constituies de quase todo o mundo, foi associado idia de Estado Democrtico e deu origem a uma engenhosa construo doutrinria, conhecida como sistema de freios e contrapesos. Segundo essa teoria os atos que o Estado pratica podem ser de duas espcies: ou so atos gerais ou so especiais. Os atos gerais, que s podem ser praticados pelo poder legislativo, constituem-se a emisso de regras gerais e abstratas, no se sabendo, no momento de serem emitidas, a quem elas iro atingir.

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    Dessa forma, o poder legislativo, que s pratica atos gerais, no atua concretamente na vida social, no tendo meios para cometer abusos de poder nem para beneficiar ou prejudicar a uma pessoa ou a um grupo em particular. S depois de emitida a norma geral que se abre a possibilidade de atuao do poder executivo, por meio de atos especiais. O executivo dispe de meios concretos para agir, mas est igualmente impossibilitado de atuar discricionariamente, porque todos os seus atos esto limitados pelos atos gerais praticados pelo legislativo. E se houver exorbitncia de qualquer dos poderes surge a ao fiscalizadora do poder judicirio, obrigando cada um a permanecer nos limites de sua respectiva esfera de competncias.

    A primeira crtica feita ao sistema de separao de poderes no sentido de que ele meramente formalista, jamais tendo sido praticado. A anlise do comportamento dos rgos do Estado, mesmo onde a Constituio consagra enfaticamente a separao dos poderes, demonstra que sempre houve uma intensa interpenetrao.

    Ou o rgo de um dos poderes pratica atos que, a rigor, seriam de outro, ou se verifica a influncia de fatores extralegais, fazendo com que algum dos poderes predomine sobre os demais, guardando-se apenas a aparncia de separao.

    Outro argumento importante contra o sistema que ele jamais conseguiu assegurar a liberdade dos indivduos ou o carter democrtico do Estado. A sociedade plena de injustias criada pelo liberalismo, com acentuadas desigualdades e a efetiva garantia de liberdade apenas para um pequeno nmero de privilegiados, foi construda sombra da separao de poderes. Apesar desta, houve e tem havido legislativo, sem quebra das normas constitucionais. No raro, tambm o legislativo, dentro do sistema de separao de poderes, no tem a mnima representatividade, no sendo, portanto, democrtico.

    E seu comportamento, muitas vezes, tem revelado que a emisso de atos gerais obedece s determinaes ou convenincias do executivo. Assim, pois, a separao dos poderes no assegurou a liberdade individual nem o carter democrtico do Estado.

    Como evidencia LOEWENSTEIN, desde o sculo XVIII se pratica o parlamentarismo, que no aplica o princpio da separao de poderes, a qual, no seu entender, no passa mesmo de uma simples distribuio de funes. E a isso se pode acrescentar que h muitos exemplos de maior respeito liberdade e democracia em Estados parlamentaristas do que em outros que consagraram a separao de poderes.

    FUNO DE CONTROLE

    A par da j mencionada superao da doutrina clssica de diviso de poderes proposta por MONTESQUIEU, que se pautava numa repartio rigorosa de funes, mas recentemente tem a doutrina identificado tambm como essencial a funo de controle. Desta forma, teramos o poder de julgar e de legislar, e de administrar (governar), tal como a proposta tradicional preconiza, e o poder de controle.

    Expoente mximo desta corrente, KARL LOEWENSTEIN assegura que a funo de controle essencial a teoria do poder.

    Muitos outros autores tem seguido a linha proposta por LOEWENSTEIN, havendo mesmo aqueles que pretendem visualizar outras funes. Assim, h que indique a existncia de uma funo administrativa e de uma funo governativa, desmembrando, pois, a clssica funo executiva. De qualquer forma, com relao a estas propostas

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    inovadoras, no h qualquer teoria slida as que tenham desenvolvido de forma satisfatria. Centrar-nos-emos, portanto, nesse passo, em decifrar no que consistiria aquela funo de controle a que se refere LOEWENSTEIN, e que de resto, encontra pleno amparo na prtica dos poderes.

    LOEWENSTEIN divide as funes do Estado em: a) policy determination, a deciso poltica fundamental; b) policy execution, que a execuo dessa deciso poltica fundamental,

    viabilizada atravs da legislao, administrao e jurisdio, e c) policy control, a fiscalizao poltica. Nesta funo de controle do poder exercida pelos magistrados, reside

    grande distncia com a concepo de Montesquieu. Este considerou a atividade judicial como submetida legislativa e governativa como a boca pela qual a lei fala. Contudo, a funo jurisdicional sofreu, como bem acentua LOWENSTEIN, uma "radical transformao". Assim que este elenca as funes de controle desempenhadas por esse verdadeiro poder do Estado:

    "1) el derecho de los tribunales a supervisionar y comprobar Ia concordancia de Ias acciones del poder ejecutivo com su base legal.

    2) La competencia judicial para el control de Ia constitucionalidad de Ias leyes emitidas por el gobiemo y el parlamento.

    3) En algunos rdenes jurdicos Ia decisin arbitral sobre conflictos que se puedan producir en el ejercicio de Ias funciones asignadas a los otros detentadores del poder. Esta ltima evolucin se designa frecuentemente como Judicializacin, o Justicializacin de Ia Poltica".

    No Brasil, a funo de controle reconhecida pela Constituio, mas est repartida por vrios rgos estatais. por isso que podemos encontr-Ia na atuao do Tribunal de Contas (art. 70 75 da CF/88), como funo institucional do Ministrio Pblico (art. 129). Mas na existncia das Cortes Constitucionais que se faz mais visvel a existncia dessa funo de controle, exercida no apenas sobre os atos do Executivo, mas tambm, do Judicirio (decises judiciais), e do prprio Legislativo (leis). o que passaremos a estudar.

    Escreve o Professor ANDR RAMOS TAVARES sobre a funo de controle exercida pela Corte Constitucional: "A grande importncia da natureza da funo desenvolvida pelo Tribunal constitucional est em situ-lo dentro da clssica teoria da tripartio dos "poderes" de MONTESQUIEU.

    Na verdade, o que se denomina comumente por 'poderes', mais tecnicamente se designa por 'funes'. E no so poucas as vozes que se levantam contra a clssica trilogia, aventando novas funes que o Estado contemporneo foi chamado a desempenhar.

    Dentre estas funes, parece estar assumindo um maior relevo, sendo quase que unicamente aceita por todos que tm se dedicado ao estudo do tema mais recentemente, e em especial por KARL LOEWENSTEIN, a funo de controle.

    Realmente, dentro dos estritos limites da clssica diviso de MONTESQUIEU, no haveria lugar para um Tribunal Constitucional, e fica mesmo muito difcil compreend-Io luz dessa doutrina que, se muito bem serviu para retirar o poder da nobreza e da realeza, poca em que foi adotada, no mais cumpre o papel que dela h de se esperar.

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    No se desconhecem, contudo, as crticas ao denominado ativismo judicial, fora criadora do Direito por parte dos magistrados e, nessa linha, a to preconizada falcia, que vem de Montesquieu, de que o juiz a boca pela qual a lei fala.

    Autores como RONALD DWORKIN tm se posicionado, recentemente, pela defesa do que se denomina de construtivismo judicial, e de um living approach na concretizao da Constituio, para alm da vinculao dos magistrados ao que seria a original intent da Constituio.

    O Tribunal Constitucional, ao proferir sentenas de inconstitucionalidade de atos normativos emanados seja do legislativo, sob as vestes de lei, seja do executivo, atua como verdadeiro rgo corretivo, no sentido de que recompe a ordem jurdica, assegurando os mandamentos constitucionais violados pelos rgos detentores do poder no seu atuar.

    Tradicionalmente, essa funo, quando cometida a um Tribunal, vista com reservas, posto que compreendida como um limite ou restrio ao governo pelo povo, como se pde observar acima. O problema que se teve de enfrentar, portanto, foi o de justificar uma tal limitao.

    A CORTE CONSTITUCIONAL: FUNO POLTICA E JURDICA

    Partindo da constatao da funo de controle, tal como assim apresentada, surge de pronto a indagao acerca de sua natureza. E, sabendo que a exerce nosso Tribunal Constitucional, cumpre averiguar

    EDUARDO GARCIA DE ENTERRA em sua j clssica obra, ressalta que inobstante alguns elementos pelos quais poder-se-ia considerar estar o Tribunal a exercer uma funo poltica (de controle), na realidade, esta desenvolve-se segundo as limitaes e os procedimentos prprios da jurisdio. Assim, no deixaria de caracterizar-se como jurdica.

    ANDR RAMOS TAVARES, em estudo sobre o tema enfrenta cada um dos pontos que cumpre averiguar para fins de determinao da espcie de funo exercida pelas Cortes Constitucionais, concluindo, em sntese, que "a questo poltica pode realmente ingressar no domnio do Tribunal Constitucional, mas s o far legitimamente sob as vestes da interpretao constitucional".

    E complementa: "Os preceitos da Constituio que no so diretamente aplicveis, e que

    necessitam de normatizao posterior para cumprimento de seu desiderato, apresentam srias restries quanto possibilidade de sua apreciao, sob o ngulo da constitucionalidade pelo Tribunal Constitucional.

    que existe, nesses casos, uma rea aberta ao legislador ordinrio. Este dispe de um poder de criao, desde que mantida coerncia com o restante do sistema constitucional. O rgo legislativo no apenas um mero executor da Constituio, embora em muitos casos o seja.

    Em tais hipteses, no acessvel ao Tribunal Constitucional a invalidao da opo poltica adotada. Aqui, prevalece o poder da maioria democraticamente eleita para governar. por isso que a discusso da legitimidade do Tribunal Constitucional acaba sendo uma discusso sobre os seus exatos contornos. A rea de frico entre os rgos pblicos deve ser extirpada ao mximo pela prpria Constituio.

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    De qualquer sorte, o fato de o Tribunal reconhecer e, acima de tudo, respeitar a possibilidade de diferentes formas de concretizao da mesma norma constitucional em inmeras hipteses, no est a significar que esteja impedido de igualmente reconhecer e, nesses casos, repreender, os desvios cometidos pelos demais rgos estatais".

    4.3) Delegao de poderes. Crticas mais recentes se dirigem a outro aspecto fundamental que lembra

    a polmica a respeito dos poderes e das funes do Estado. Como se tem observado, a separao de poderes foi concebida num momento histrico em que se pretendia limitar o poder do Estado e reduzir ao mnimo sua atuao. Mas a evoluo da sociedade criou exigncias novas, que atingiram profundamente o Estado.

    Este passou a ser cada vez mais solicitado a agir, ampliando sua esfera de ao e intensificando sua participao nas reas tradicionais. Tudo isso imps a necessidade de uma legislao muito mais numerosa e mais tcnica, incompatvel com os modelos da separao de poderes. O legislativo no tem condies para fixar regras gerais sem ter conhecimento do que j foi ou est sendo feito pelo executivo e sem saber de que meios este dispe para atuar.

    O executivo, por seu lado, no pode ficar merc de um lento processo de elaborao legislativa, nem sempre adequadamente concludo, para s ento responder s exigncias sociais, muitas vezes graves e urgentes. Entretanto, apesar da patente inadequao da organizao do Estado, a separao de poderes um dogma, aliado idia de democracia, da decorrendo o temor de afront-la expressamente. Em conseqncia, buscam-se outras solues que permitam aumentar a eficincia do Estado mantendo a aparncia da separao de poderes.

    Entre as tentativas feitas, duas merecem destaque por sua amplitude e pelas conseqncias que acarretam: Delegao de poderes.

    Recebida de incio com muitas reservas e despertando forte resistncia, a delegao de poderes, sobretudo a delegao de poder legislativo, foi aos poucos penetrando nas Constituies.

    Atualmente, superada j a fase de resistncias, admite-se como fato normal a delegao, exigindo-se apenas que seja limitada no tempo e quanto ao objeto. Os que ainda temem os efeitos da delegao no a recusam totalmente, sustentando, porm, que certas competncias devem ser consideradas indelegveis.

    Transferncia constitucional de competncias. Outra ocorrncia mais ou menos freqente a transferncia de competncias, por meio de reforma constitucional ou at da promulgao de novas Constituies. Por esse meio, obedecendo rigorosamente o processo de emenda Constituio ou pelo uso de um processo autntico de elaborao constitucional, tm surgido novas Constituies que no se apegam rigidamente teoria dos freios e contrapesos, embora mantenham a aparncia de separao de poderes.

    Isso tem ocorrido, nos ltimos tempos, visando a aumentar as competncias do poder executivo, dando como resultado a manuteno de rgos do poder legislativo que conservam sua estrutura tradicional mas tm um mnimo de participao na formao da vontade do Estado.

    Como fica evidente, e a experincia tem comprovado, tais solues so artificiais, pois mantm uma organizao sem manterem o funcionamento que determinou

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    sua criao. Na verdade, as prprias exigncias de efetiva garantia de liberdade para todos e de atuao democrtica do Estado requerem deste maior dinamismo e a presena constante na vida social, o que incompatvel com a tradicional separao de poderes.

    necessrio que se reconhea que o dogma da rgida separao formal est superado, reorganizando-se completamente o Estado, de modo a conciliar a necessidade de eficincia com os princpios democrticos.

    BIBLIOGRAFIA: RIBEIRO BASTOS, Celso, Curso de Teoria do Estado e Cincia Poltica, SP: Celso Bastos Editor, 6 Ed. 2004. DALLARI, Dalmo de Abreu. Elementos de Teoria Geral do Estado. So Paulo: Saraiva, 26 Ed. 2007.