ANLISE JURDICA DA TEORIA DE ALF ROSS ? 3 Conforme Miguel Reale, Filosofia do Direito, 20a ed.,

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  • JULIANA ALMENARA ANDAKU

    ANLISE JURDICA DA TEORIA DE ALF ROSS

    MESTRADO EM DIREITO

    PUC/SP SO PAULO

    2005

  • JULIANA ALMENARA ANDAKU

    ANLISE JURDICA DA TEORIA DE ALF ROSS

    Dissertao apresentada Banca Examinadora da Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo, como exigncia parcial para obteno do ttulo de Mestre em Direito, rea de Concentrao em Filosofia do Direito, sob a orientao do Prof. Dr. Willis Santiago Guerra Filho.

    PUC/SP SO PAULO

    2005

  • Aos meus pais, Oswaldo e Dolores, meu marido, Lorenzo,e meus irmos, Fabio e Rafael, que sempre me apoiaram e incentivaram, e so responsveis pelo meu sucesso.

  • AGRADECIMENTOS

    Ao chegar ao fim de mais esta etapa da minha vida, gostaria de

    expressar os meus sinceros agradecimentos...

    Primeiramente a Deus, pois sem Sua presena nada seria possvel.

    Ao meu Orientador, Professor Willis Santiago Guerra Filho, pela

    incansvel pacincia, pelos conselhos concedidos e por ter me acolhido

    como sua orientanda.

    Ao meu querido amigo Alessandro Hirata, pela ateno, incentivo e

    ajuda, sem os quais no poderia ter concludo este trabalho.

    Margareth e Frank Badino, pelo imenso trabalho despendido para

    conseguir os livros na Dinamarca.

    Aos meus familiares, por terem sempre acreditado no meu sucesso e

    me apoiado em todos os momentos.

    A todos os amigos, em especial Fabiana Helena, por terem me apoiado

    com amizade e companheirismo.

    Coordenao de Aperfeioamento de Pessoal de Nvel Superior

    (CAPES) pelo apoio financeiro para a realizao desta pesquisa.

  • RESUMO

    O presente trabalho em filosofia do direito busca analisar o pensamento de Alf

    Ross (1899 1979), baseando-se na anlise de algumas de suas obras, em

    especial os artigos compilados no livro em comemorao aos 100 anos de

    nascimento do autor, bem como a influncia exercida por Hgerstrm, Lundstedt e

    Olivecrona em seu pensamento e buscando tambm enquadrar sua obra no

    contexto histrico em que viveu.

    A idia principal do trabalho o estudo do prprio conceito de Direito, em alguns

    casos, da maneira como o Direito se manifesta e estudado na obra de Alf Ross e

    como esse assunto tratado nos diferentes livros e artigos lidos, analisando

    eventuais mudanas de posicionamento ou tratamento do tema no decorrer do

    tempo e quais as influncias sofridas nestes perodos (doutrinrias, histricas ou

    pessoais).

    No primeiro captulo, analisa-se o perodo histrico em que Alf Ross viveu e as

    mudanas ocorridas na sua vida pessoal e profissional, para que se compreenda

    at que ponto seu pensamento foi influenciado por estes fatos. No segundo

    captulo, volta-se s origens do pensamento de Alf Ross, com o estudo dos trs

    juristas suecos que o precederam na corrente do Realismo Escandinavo, Axel

    Hgerstrm, Vilheim Lundstedt e Karl Olivecrona. J no terceiro captulo, faz-se

    um reviso bibliogrfica das obras de Ross, com nfase em suas obras originais

    em dinamarqus.

    O objetivo desta pesquisa realizar um estudo aprofundado dos trabalhos de Alf

    Ross, representados por seus livros e artigos, alguns inditos no Brasil. A

    dissertao busca resgatar a essncia do pensamento de Alf Ross, com a anlise

    exaustiva de suas obras, alm do estudo de suas influncias doutrinrias e

    pessoais, para que seja possvel traar um panorama o mais amplo possvel de

    seus trabalhos.

  • ABSTRACT

    This paper analyzes Alf Rosss thought (1899 1979), based in some of his works,

    specially the articles published in the book celebrating the centenary of his

    birthday, as well as the influence he suffered from Hgerstrm, Lundstedt and

    Olivecrona, also trying to study his work in the historical period which he had lived.

    The main idea of this paper is to study the law concept in Alf Rosss thought. In

    some cases, it will be the way law is expressed and studied in Alf Rosss works

    and how this subject is analyzed in his books and articles, trying to see if there

    were changes in the way he treated this subject in time and which were the

    influences he suffered this period (doctrinarian, historical or personal).

    In the first chapter we analyze the historical period he has lived and the changes

    that happened in his personal and professional life, to understand the way his

    thought was influenced by these facts. In the second chapter, we turn back to the

    sources of Alf Rosss thought, studying the three Swedish jurists that preceded him

    in the Scandinavian Realism theory. In the third chapter, we make a bibliographic

    revision of Rosss works, emphasizing his works in Danish.

    The objective of this research is to deep our knowledge of Alf Rosss works,

    presented in his books and articles, some of them unpublished in Brazil. This paper

    tries to recover the essence of Alf Rosss thought, analyzing thoroughly his works,

    as well as the doctrinarian and personal influences, to make possible to draw the

    largest prospect of his works.

  • SUMRIO

    PREFCIO.............................................................................................................01 CAPTULO 1 Introduo...............................................................................................................03

    CAPTULO 2 A Influncia Histrica e Pessoal na Teoria de Alf Ross

    2.1 A Dinamarca de 1899 a 1979...........................................................................09

    2.2 A Vida Pessoal e Profissional de Alf Ross........................................................13

    CAPTULO 3 A Influncia Doutrinria da Escola de Uppsala na Teoria de Alf Ross

    3.1 O Realismo Escandinavo..................................................................................23

    3.2 Axel Hgerstrm...............................................................................................24

    3.3 Anders Vilhelm Lundstedt.................................................................................41

    3.4 Karl Olivecrona.................................................................................................51

    3.5 A Influncia Exercida sobre Alf Ross................................................................64

    CAPTULO 4 A Teoria Jurdica de Alf Ross

    4.1 Primeira Fase (1925 1945)............................................................................68

    4.2 Segunda Fase (1946 1960)...........................................................................84

    4.3 Terceira Fase (1961 1979)..........................................................................124

    CAPTULO 5 Concluso.............................................................................................................155

    BIBILIOGRAFIA...................................................................................................159

  • 1

    PREFCIO

    Ao iniciar o mestrado em filosofia do direito, a nica certeza que tinha era a de que

    iria escrever sobre Alf Ross, por ser ele dinamarqus e pela possibilidade de

    acesso aos seus livros no original, o que me possibilitaria uma imagem diversa da

    que outros pesquisadores tiveram sobre sua obra, alm de poder ter acesso a

    livros, teses e artigos pouco divulgados deste autor, por no terem sido traduzidos

    para outras lnguas.

    Todavia, a verdade que meu conhecimento sobre Alf Ross limitava-se a alguns

    textos lidos durante as aulas de Introduo ao Estudo do Direito, ainda no primeiro

    ano de graduao. No sabia da imensa produo literria do autor, nem da

    necessidade de, para entend-lo, estudar tambm a escola doutrinria de que fez

    parte e os autores que o precederam na corrente do Realismo Escandinavo.

    Alm disso, aps a leitura de tantas obras, que no geral buscavam compreender o

    Direito em sua essncia, tive receio de no ser capaz de filosofar. Afinal, o que

    seria o esperado de uma dissertao em filosofia do direito? Parecia-me

    necessrio que revolucionasse o pensamento jurdico, o que seria impossvel.

    A soluo veio atravs do conceito de Foucalt sobre filosofia, dada na entrevista

    intitulada Quest-ce quun philosophe?. Segundo ele, partindo da leitura de

    Nietzsche, pode-se dizer que o filsofo aquele que diagnostica o estado do

    pensamento, existindo, assim, dois tipos de filsofo: aquele que abre novos

    caminhos para o pensamento (exemplifica citando Heidegger) e aquele que

    desempenha, de algum modo, o papel de arquelogo, ao estudar o espao no

  • 2

    qual se desenvolve o pensamento, bem como as condies de tal pensamento e

    seu modo de constituio1.

    Assim, pode-se fazer filosofia sem abrir novos caminhos para o pensamento,

    somente entendendo o pensamento, fazendo o estudo do desenvolvimento,

    condies e modo de constituio deste pensamento. E este o intuito do

    presente trabalho, estudar o pensamento de Alf Ross em todas estas dimenses,

    para melhor compreend-lo e tentar adaptar suas idias ao ordenamento jurdico

    brasileiro.

    Como bem afirmou o prprio Alf Ross, na introduo de sua tese de doutorado:

    Vi ser ikke Tingerne, saadan som de er, men saadan

    vi lrer at se dem. Filosofiens Kunst bestaar i at

    glemme, hvad vi har lrt.2 (Ns no vemos as coisas

    como elas so, mas como ns aprendemos a v-las. A

    arte da filosofia nos serve para esquecer o que

    aprendemos).

    1 Traduo de Marcio Alves Fonseca, Michel Foucalt e o direito, p. 22, Max Limonad:So Paulo, 2002. 2 Ross, Alf. Virkelighed og gyldgihed i retslren, Copenhague: Levin & Munksgaard, 1934,p. 17.

  • 3

    CAPTULO 1 INTRODUO

    Esta dissertao em filosofia do direito, orientada pelo professor Willis Santiago

    Guerra Filho, busca analisar o pensamento de Alf Ross (1899 1979), baseando-

    se na anlise de algumas de suas obras, em especial os artigos compilados no

    livro em comemorao aos 100 anos de nascimento do autor, bem como a

    influncia exercida por Hgerstrm, Lundstedt e Olivecrona em seu pensamento e

    buscando tambm enquadrar sua obra no contexto histrico em que viveu.

    Em seus escritos, Alf Ross estabelece entre fato e norma uma linha de

    continuidade estrita, por entender que no h qualquer dualismo entre realidade e

    valor. Assim, somente admite regras de direito suscetveis de verificao emprica,

    ou seja, que so estabelecidas em funo de fatores observveis, ou ento, que

    possam ser reduzidas logicamente a enunciados normativos j comprovados.

    Nesse contexto, a regra jurdica considerada vazia de contedo axiolgico e sua

    validade repousa sobre um juzo probabilstico sobre sua futura aplicao pelos

    rgos judicirios3.

    O professor dinamarqus escreve que Cada ordem ftica possui a tendncia de

    revelar sua correspondente causa natural e, com isso, a idia de validade (o

    poder normativo ftico). Ou o contrrio: cada idia de validade possui a tendncia

    de, por intermdio de sua causa fundamental, desenvolver-se em uma ordem

    ftica.4

    3 Conforme Miguel Reale, Filosofia do Direito, 20a ed., p. 329/330, So Paulo: Saraiva, 2002. 4 Enhver faktisk orden hartilbjelighed til at fremkalde en tilsvarende umiddelbar motivationsindstilling og dermed en gyldighedsforestilling (det faktiskes normative kraft). Og omvendt: en hver

  • 4

    Podemos dividir o seu pensamento em trs fases, que sero detalhadamente

    explicadas nesta dissertao. Primeiramente, podemos destacar suas obras

    iniciais, publicadas nas dcadas de 1920 e 1945, como Theorie der rechtsquellen

    (ein beitrag zur theorie des positiven rechts auf grundlage dogmenhistorischer

    unterzuchungen), de 1929, Virkelighed og gyldighed i retslren: em kritik af den

    teoretiske retsvidenskabs grundgreber, de 1934, e Bevisbyrdelren i

    Stbeskeen?, artigo em homenagem a Karl Olivecrona, de 1930. Nesta fase,

    ressalta-se a influncia de seus mestres, Axel Hgerstrm e Hans Kelsen, como

    tambm de outros pensadores do Realismo Escandinavo, como Vilheim Lundstedt

    e o prprio Olivecrona.

    A segunda fase de Ross, iniciada aps a Segunda Grande Guerra,

    extremamente frtil, e tem como principal caracterstica a aproximao com o

    Realismo Americano, tendo o autor buscado publicar suas obras em ingls e

    adaptado alguns de seus conceitos e exemplos para o direito anglo-saxo. So

    deste perodo suas obras mais conhecidas, como Direito e justia, de 1953,

    Towards a realistic jurisprudence a criticism of the dualism in law, de 1946,

    Statsretlige studier, de 1959, e Hvorfor demokrati?, de 1949. Esta abertura acaba

    por gerar o debate de suas obras por outros juristas, como a crtica de Hart, no

    artigo Scandinavian realism, de 1959, que levou Ross a reformular alguns de seus

    conceitos.

    Na terceira e ltima fase, que se inicia a partir de 1960, Ross volta-se para os

    problemas polticos (ou do poder), o direito internacional e a soluo prtica dos

    litgios jurdicos. Esta mudana pode ser explicada pelo cargo de juiz do Tribunal

    Europeu de Direitos Humanos, que assume entre 1959 e 1971. Desta poca,

    destacam-se suas obras Directive and Norms, de 1968, Skyld, ansvar og straf, de

    1970, e The United Nations: peace and progress, de 1963, alm de inmeros

    gyldighedsforestilling har tilbjelighed til gennem den bagvedliggende motivationsindstilling at udvikle sig i en faktisk orden. Om ret og retfrdighed, s. 71. Kbenhavn, 1953.

  • 5

    artigos publicados em jornais e revistas, ou seja, voltados para o pblico leigo,

    como Kongens rolle efter valg, Blufrdighed og moralsk forargelse, Skal Danmark

    forbyde krigspropaganda?, Bag Nrnbergdommens kulisser e Korea, Vietnam og

    anti-amerikanismen.

    A idia principal ser o estudo do prprio conceito de Direito, em alguns casos, da

    maneira como o Direito se manifesta e estudado na obra do professor

    dinamarqus e como esse assunto tratado nos diferentes livros e artigos lidos,

    analisando se houve mudanas de posicionamento ou tratamento do tema no

    decorrer do tempo e quais as influncias sofridas nestes perodos (doutrinrias,

    histricas ou pessoais).

    No primeiro captulo, iremos analisar no perodo histrico em que Alf Ross viveu e

    as mudanas ocorridas na sua vida pessoal e profissional, para compreendermos

    at que ponto seu pensamento foi influenciado por estes fatos. O foco principal

    ser a Segunda Guerra Mundial e os quatro anos de ocupao alem na

    Dinamarca, que levaram o autor a repensar vrias figuras jurdicas e at mesmo o

    papel e o conceito do direito neste novo panorama mundial. Outro fato importante,

    j mencionado anteriormente, ser a transformao provocada em seu

    pensamento aps assumir o cargo de juiz do Tribunal Europeu de Direitos

    Humanos, onde permaneceu por doze anos.

    No segundo captulo, voltaremos s origens do pensamento de Alf Ross, com o

    estudo dos trs juristas suecos que o precederam na corrente do Realismo

    Escandinavo, Axel Hgerstrm, Vilheim Lundstedt e Karl Olivecrona. Ao analisar

    algumas obras destes autores, procuramos encontrar as premissas para a

    doutrina desenvolvida por Ross, qual foi o seu ponto de partida, para podermos

    compreender todo o desenvolvimento jusfilosfico de sua obra.

    J no terceiro captulo faremos um reviso bibliogrfica das obras estudadas de

    Ross, com nfase no livro Ret som teknik, kunst og vindeskab, de 1999, em

  • 6

    comemorao ao centenrio de seu nascimento e que traz uma coletnea de 29

    artigos publicados pelo autor durante mais de 50 anos, alguns praticamente

    inditos para a comunidade jurdica estrangeira, por se tratar de artigos de jornais

    e de revistas dinamarquesas.

    Durante as trs fases, iremos tambm ressaltar a influncia dos autores do

    realismo escandinavo, j estudados, na doutrina desenvolvida por Ross, e se esta

    influncia foi modificada nas suas obras posteriores. Alm disso, buscaremos

    inserir os fatos histricos e os acontecimentos vividos pelo autor na sua obra,

    analisando se estes acontecimentos trouxeram modificaes no seu pensamento.

    Deste modo, o objetivo desta pesquisa realizar um estudo aprofundado dos

    trabalhos de Alf Ross, representados por seus livros e artigos, alguns quase

    inditos no Brasil. A utilizao de comentaristas do autor ser feita de modo

    secundrio, somente levando em considerao referncias precisas sobre alguns

    do temas aqui tratados, na medida em que a proposta fundamental deste trabalho

    uma discusso mais detida nos prprios textos e trabalhos de Ross.

    Para que no haja divergncias na nomenclatura dos institutos jurdicos

    analisados, iremos nos valer da traduo realizada por Edson Bini de Direito e

    Justia, bem como dos vrios conceitos de Ross trabalhados pioneiramente pelo

    professor Trcio Sampaio Ferraz Jr, em sua obra Introduo ao Estudo do Direito,

    cuja traduo de alguns termos no so literais, mas so os que melhor se

    adaptam nossa lngua, no levando a interpretaes dbias. Alm disso, o fato

    de tais palavras j estarem consagradas em nosso meio jurdico facilitar a

    compreenso dos leitores.

    Alm disso, nos basearemos tambm nas obras do professor Ari Marcelo Slon,

    que vem pesquisando continuamente o Realismo Escandinavo no Brasil, tendo

    sido o primeiro a tratar detalhadamente das obras de Hgerstrm, Lundstedt e

    Olivecrona. Buscaremos empregar a mesma traduo das obras destes juristas

  • 7

    suecos realizadas por Slon, baseada principalmente em sua tese de livre-

    docncia O problema do dever jurdico luz de uma teoria realista do direito.

    Sendo a filosofia uma tentativa de pensar diferentemente as coisas, a inteno do

    presente trabalho propor, a partir dos trabalhos de Alf Ross, que possamos ver o

    direito por outros ngulos. Com isto, no se pretende realizar algo indito, mas

    iremos considerar o nosso ponto de vista em relao s obras estudadas, muitas

    vezes em detrimento de outros, talvez mais utilizados e conhecidos.

    Em todos os livros de Alf Ross pode-se notar seu intenso trabalho para expor as

    idias dos outros juristas, seja para complement-los ou rebat-los. Alf Ross

    produziu diversas obras, por mais de 50 anos, tendo renovado continuamente seu

    pensamento e abordado os mais diversos campos do direito. Sendo assim, torna-

    se quase impossvel a tarefa de analisar todas as suas obras, em todos os seus

    ngulos, ou de buscar realizar um retrato completo do autor.

    Os conceitos de direito que sero estudados so apenas aqueles que podem ser

    encontrados nos diversos momentos das obras de Ross. Nosso estudo se limitar

    identificao e discusso destes conceitos tais como aparecem no

    pensamento do autor, procurando somente reconhecer estes conceitos presentes

    nos trabalhos do professor dinamarqus.

    Ressalta-se que as tradues realizadas neste trabalho, principalmente dos textos

    em dinamarqus, so livres e, muitas vezes, tratam-se apenas de uma

    interpretao geral do texto pela autora, buscando transmitir da melhor maneira o

    pensamento de Ross. Para que no haja controvrsias, parte dos textos em

    dinamarqus ser copiado em nota de rodap, bem como todos os outros livros e

    textos tero a meno da pgina no qual aquelas referncias podem ser

    encontradas. Para melhor compreenso, somente os ttulos em dinamarqus

    sero traduzidos para o portugus. Nos demais casos, ser colocado entre

  • 8

    parnteses a lngua original em que o texto foi escrito, caso tenha sido analisada

    uma traduo.

    Esta dissertao, assim, buscar resgatar a essncia do pensamento de Alf Ross,

    com a anlise exaustiva de suas obras, alm do estudo de suas influncias

    doutrinrias e pessoais, para que seja possvel traar um panorama o mais amplo

    possvel de seus trabalhos e, apesar das limitaes de tempo e da impossibilidade

    de acesso a todas as suas obras, tambm o mais completo possvel.

  • 9

    CAPTULO 2 A INFLUNCIA HISTRICA E PESSOAL NA TEORIA DE ALF ROSS

    Antes de iniciarmos a explicao sobre a teoria jurdica desenvolvida por Alf Ross,

    entendemos ser necessrio compreender o contexto histrico em que viveu, bem

    como as mudanas e influncias pessoais que o autor sofreu. Deste modo, iremos

    explicar, brevemente, a histria da Dinamarca da segunda metade do sculo XIX

    at 1980. Alm disso, tambm nos parece necessrio expor a biografia de Ross,

    sua famlia e seus mestres, bem como quais as doutrinas jusfilosficas existentes

    naquela poca, para melhor entendermos contra e a favor de quais teorias Ross

    se manifesta em seus escritos.

    2.1 A DINAMARCA DE 1899 A 1979 Para melhor compreendermos qual era o contexto histrico, no perodo em que

    nasceu Alf Ross, em 1899, precisamos iniciar nossa narrativa sobre alguns fatos

    importantes que ocorreram na Dinamarca na segunda metade do sculo XIX. Em

    1849, a Dinamarca, aps quase 200 (duzentos) anos de absolutismo, torna-se

    uma monarquia constitucional, com a promulgao da Constituio do Reino da

    Dinamarca em 5 de junho, e instituindo o cargo de primeiro ministro, chamado

    konseilsprsident.

    Com a Constituio e a auto-proclamao do rei Frederik VII como rei

    constitucional, os ducados de Slesvig (ou Schleswig, em alemo) e Holstein se

    revoltaram, pois possuam a maior parte da populao alem e queriam a

    incorporao dos ducados Confedereo Alem. Com isto, iniciou-se a primeira

    guerra de Slesvig (1848 -1851), que terminou com a vitria da Dinamarca e, aps

    grandes mediaes com os ducados, a permanncia de Slesvig-Holstein no

  • 10

    territrio dinamarqus. Todavia, no havia sido encontrada uma soluo

    satisfatria para as principais questes que ocasionaram esta guerra.

    Em 1863, o parlamento dinamarqus aprovou a Constituio de Novembro,

    separando Holstein e Lauenburg do reino, enquanto continuava incorporando

    Slesvig. Esta era uma clara infrao aos acordos feitos sobre estes ducados, pois

    sempre houve a promessa de que os trs territrios nunca seriam separados.

    Diante desta situao, o chanceler prussiano Otto von Bismarck declarou guerra

    Dinamarca em nome da Confederao Alem. O resultado desta segunda guerra

    de Slesvig foi a derrota humilhante da Dinamarca em 1864, que foi obrigada a

    ceder os trs ducados Alemanha. Com isto, o reino perdeu um tero de sua rea

    total e de sua populao, alm do fato de que cerca de 200.000 (duzento mil)

    dinamarqueses foram deixados ao sul da nova fronteira.

    Com esta perda, a Dinamarca, que j havia possudo tambm a Sucia e a

    Noruega, adquiriu o menor tamanho de toda a sua histria. Com esta idia em

    mente, o trabalho da regenerao nacional comeou com o lema perdas externas

    devem ser compesadas por ganhos internos. Com isto, desenvolveu-se um

    trabalho de cooperativa, com turnos em larga escala, para a agricultura e a

    pecuria, em pequenos stios familiares. A industrializao do pas tambm se

    acelerou, criando uma classe trabalhadora tpica nas cidades. Em 1884, os

    primeiros Sociais Democratas foram eleitos para o parlamento dinamarqus, o

    Folketing. O nmero de assentos do partido somente aumentou a cada eleio.

    neste contexto histrico que Alf Ross nasce, em Nrrebro, cidade vizinha a

    Copenhague, em 1899.

    Em 1901, o parlamentarismo introduzido no pas, tornando-se o primeiro ministro

    (Statsminister) o chefe de governo, com todos os poderes inerentes ao cargo, e

    restando ao rei somente a chefia do estado. Em 1905, o partido Social Liberal (Det

    Radikale Venstre) separou-se do partido Liberal, reunindo principalmente os

  • 11

    intelectuais urbanos e pequenos proprietrios. Estabelece-se, assim, uma

    tendncia partidria que domina a poltica dinamarquesa at 1973. Caracteriza-se

    pelo fato de nenhum partido conseguir alcanar a maioria por si s. Deste modo, o

    compromisso entre partidos torna-se uma condio bsica da poltica

    dinamarquesa. A atitude de obter o consenso ainda um dos elementos chaves

    da cultura poltica na Dinamarca.

    Em 1920, dois eventos polticos abalaram a Dinamarca. Em abril, o rei Christian X,

    em tentativa de retomar os poderes polticos da casa real, destituiu o parlamento

    legitimamente eleito, provocando uma enorme revolta popular, conhecida como

    Crise da Pscoa (pskekrisis), que acabou por reafirmar o poder do parlamento

    dinamarqus, composto pelos escolhidos do povo. Tambm neste ano, por um

    referendo popular, a poro norte do Slesvig retorna para a Dinamarca, enquanto

    sua poro sul e Holstein decidem permanecer alemes.

    Buscando adotar uma poltica cautelosa de neutralidade, devido ao temor pela

    Alemanha aps a derrota de 1864, a Dinamarca manteve-se neutra durante a

    Primeira Guerra Mundial e a indstria e o comrcio dinamarqueses beneficiaram-

    se com as condies existentes no perodo de guerra. Na esperana de superar a

    tempestade, a mesma atitude foi tomada quando o tempo tornou a se fechar

    depois que Hitler assumiu o poder na Alemanha em 1933. Todavia, desta vez a

    neutralidade no funcionou e, em 9 de abril de 1940, as tropas alems

    pacificamente ocuparam a Dinamarca.

    O governo Social Liberal e Social Democrata, liderado por Thorvald Stauninge e

    pelo rei Christian X, decidiu desistir da luta e, relutantemente, iniciou a

    colaborao com o poder invasor, buscando, com isso, obter melhores condies

    de sobrevivncia para a populao. Entretanto, a resistncia popular contra os

    invasores, apoiada pelos britnicos, aumentou a tal ponto que a poltica de

    colaborao ruiu em agosto de 1943. O governo renunciou e o parlamento cessou

    suas funes. A fico da ocupao pacfica desmoronou e os ltimos 18 meses

  • 12

    de guerra foram marcados por uma crescente resistncia armada aos alemes e o

    aumento de suas represlias brutais. Ao final da guerra, o movimento de

    resistncia contava com cerca de cinquenta mil membros.

    Apesar de sua posio ambgua, a Dinamarca obteve, ao final da guerra, o

    reconhecimento como aliado, devido s atividades do movimento de resistncia, e

    foi, por isso, convidada a ser um dos membros fundadores da Organizao das

    Naes Unidas, em 1945. Juntamente com a Noruega, juntou-se a Organizao

    do Atlntico Norte (OTAN) em 1949, abandonando, com isso, a poltica de

    neutralidade que foi um elemento central da poltica de segurana do pas desde

    1864.

    O plano de assistncia Marshal, de 1948, iniciou uma enorme modernizao do

    setor primrio dinamarqus, sendo que, a partir da segunda metade da dcada de

    50, a industrializao progrediu enormemente. Em 1963, pela primeira vez, o valor

    das exportaes industriais superou o da agricultura. Ao mesmo tempo, um

    programa de bem estar social foi implementado, baseado no princpio de que

    todos os cidados possuem direito a receber benefcios sociais pelo sistema legal.

    Criou-se, assim, o modelo de bem estar dinamarqus, caracterizado por uma

    grande rede de segurana social desenvolvida, em conjunto com uma pesada

    carga de tributos.

    A economia dinamarquesa do ps-guerra tornou-se extremamente internacional.

    O pas no participou das negociaes que, em 1957-1959, levaram criao da

    Comunidade Econmica Europia (CEE), mas, em 1960, passou a integrar a

    Associao Europia de Livre Mercado, conjuntamente com a Gr-Bretanha, que

    era o pas com maiores relaes comerciais com a Dinamarca.

    A Dinamarca somente foi se unir Comunidade Econmica Europia em 1973,

    novamente junto com a Gr-Bretanha. Desde ento, o relacionamento com a

    Comunidade (a partir de 1993, Unio Europia) foi sempre um assunto domstico

  • 13

    altamente explosivo, dividindo a populao em dois lados quase do mesmo

    tamanho.

    Deve-se ressaltar, ainda, que, as revoltas da juventude de 1968, que sacudiram a

    Europa, bem como o crescente sentimento contrrio s altas tributaes, levaram

    a mudanas bruscas nas eleies dinamarquesas de 1973. O tradicional apoio

    aos quatro partidos tradicionais caiu de 84% para somente 58% e um expressivo

    nmero de novos partidos de protesto o Partido Progressista (Fremskridtpartiet),

    o Partido Central (Centrum-Demokraterne) e o Partido Popular Cristo (Kristelig

    Folkeparti) entraram na cena parlamentar.

    neste perodo de mudana poltica e grande discusso sobre a participao da

    Dinamarca na Comunidade Econmica Europia que Alf Ross falece, em 17 de

    agosto de 1979.

    2.2 A VIDA PESSOAL E PROFISSIONAL DE ALF ROSS

    Alf Niels Christian Hansen-Ross nasceu em 10 de junho de 1899 e cresceu numa

    famlia de classe mdia tradicional em Nrrebro, Copenhague. Seu pai, Frederik

    Hansen-Ross, era procurador do Ministrio das Finanas e, mais tarde, do

    Ministrio dos Negcios. Sua me, Johanne, era dona de casa. Alf Ross teve duas

    irms, uma mais velha e outra mais nova, Irm e Yrsa. Seu lar no era

    extremamente religioso, motivo pelo qual, talvez, Ross logo se interessou pela

    educao e pela cincia, e tornou-se, por si mesmo, ateu.

    Seu interesse pelo direito e a cincia no se encontrava j definido quando ele,

    em 1917, prestou seus exames (studentereksamen) para a Vesterborgerdyb Skole

    em matemtica e cincias naturais. Comeou, assim, seus estudos pela escola

    politcnica. Mas, somente aps um semestre, largou o curso e iniciou-se no que

  • 14

    seria sua carreira definitiva: o direito. O interesse pelas cincias naturais ou

    matrias tcnicas nunca o abandonou, tendo influenciado-o na sua busca para

    entender a filosofia do direito, assunto sobre o qual debruou-se com afinco mais

    tarde.

    Em 1922, prestou o exame oficial para juristas e, no ano seguinte, casou-se com

    Else-Merete Helweg-Larsen, que, aps o casamento, assumiu o sobrenome Ross.

    Else-Merete terminou seus estudos na universidade e trabalhou como professora

    de alemo e educao fsica. Ela era autenticamente engajada com os problemas

    sociais e, por isso, entrou para o Parlamento dinamarqus (Folketing), pelo partido

    Social Liberal (Det Radikale Venstre). O casal teve trs filhos: Strange, Lone e

    Ulrik.

    A inspirao para trabalhar com a filosofia do direito analtica abraou Alf Ross

    quando, em viagem de estudo depois de seu exame e depois de ter trabalhado um

    ano como advogado, chegou em Viena, em 1924. L se tornou aluno do filsofo

    do direito Hans Kelsen (1881-1973). Viena era, no incio da dcada de 20, a

    capital cultural e intelectual da Europa, e Kelsen pertencia avantgarde

    intelectual. Para tudo, desde a arquitetura funcionalista at a filosofia crtica lgica,

    vigia a ordem neue Sachlichkeit como imperativo.

    Aspirando a uma nova objetividade, Kelsen trabalhou o direito nestes moldes,

    chegando ao que ele chamaria de direito puro. Por traz deste direito puro

    estavam dois motivos bsicos: o primeiro era separar a cincia da poltica, o

    segundo era transformar a cincia do direito em uma cincia da norma, para

    diferenci-la tanto das cincias naturais como das cincias sociais.

    Esta teoria teve grande influncia para a filosofia de Ross. A ambio de Kelsen

    em separar a cincia da poltica por ser considerada antimetafsica foi

    amplamente adotada pelo professor dinamarqus, como demonstra sua prpria

  • 15

    critica sobre o direito natural, o qual foi desenvolvida em inmeros livros e outros

    tantos artigos publicados

    J o entendimento de Kelsen da cincia do direito como cincia da norma foi

    afastado por Ross, pois entendia que o direito possui um carter ambguo, sendo

    produto do esprito e norma de um lado, mas tambm realidade social, por outro

    lado. Para diferenciar-se de Kelsen, escolheu Ross o caminho da realidade social,

    e no o da norma jurdica, como fundamento das fontes do direito (conforme

    demonstra em seu trabalho Virkelighed og gyldighed i retslren), buscando

    acessar a cincia do direito por meio de um programa de unidade cientfica, tendo

    como ponto de partida os mtodos das cincias naturais, neste caso inspirado

    pela filosofia de Uppsala e o empirismo lgico.

    Hans Kelsen era, no perodo em que Alf Ross morou em Viena, um filsofo

    controverso, e seu pensamento foi considerado por muitos juristas da poca como

    extremamente radical. Deste modo, a tese de Ross, que foi resultado de sua

    viagem ao exterior e de seu contato com Kelsen Retskildernes teori foi

    rejeitada quando a apresentou como requisito para obter o grau de doutor em

    Copenhague, em 1926.

    Nesta rejeio, foi fundamental o papel de Frederik Vinding Kruse, professor com

    imensa autoridade no departamento jurdico da Universidade de Copenhague,

    com o qual Ross naturalmente j havia tido contato, tanto como estudante como

    em seus muitos trabalhos de orientao. Quando a tese de Alf Ross, de um modo

    drstico, afastou-se do estudo do direito natural preconizado por Vinding Kruses,

    um forte rivalidade entre os dois foi criada.

    Como conseqncia da rejeio do seu trabalho em Copenhague, Ross viajou

    para Uppsala (Sucia) para obter l a aprovao de sua tese de doutorado em

    filosofia l. Em Uppsala, Axel Hgerstrm e Adolf Phaln estavam na ponta de

  • 16

    uma outro movimento filosfico radical daquele tempo, conhecido como a Escola

    de Uppsala ou Realismo Escandinavo.

    To frtil quanto foram os estudos com Kelsen na definio da orientao

    filosfica de Alf Ross, foram as aulas de Hgerstrom em Uppsala para a

    elaborao de toda a doutrina filosfica do futuro professor dinamarqus. Suas

    idias anti-metafsicas foram fortalecidas e com o livro Kritik der sogenannten

    praktischen Erkenntnis, de 1933, dedicado a Hgerstrm, Ross formulou os

    fundamentos da fiosofia moral que, mais tarde, permeou seus escritos de filosofia

    do direito.

    Em 5 de setembro de 1934, Ross consegue seu ttulo de doutorado pela

    Universidade de Copenhague, com o trabalho Virkelighed og Gyldighed i

    Retslren, orientado por Frantz Dahl. Em 1935, comea a trabalhar como

    docente, tornando-se professor de direito internacional (Folkeret), em 1938, e

    professor de introduo ao direito (retslren), em 1950.

    Alf Ross situava-se, naquele tempo, em uma terceira direo da filosofia analtica,

    o empirismo lgico. Esta influncia chegava de uma literatura relativamente j

    ultrapassada e pode ser considerada uma expresso do desejo de Ross de trazer

    para a filosofia do direito os mtodos de filosofia utilizados pelas cincias

    modernas. Seu mais conhecido trabalho (Direito e Justia de 1953) traz uma

    tentativa clara de teoria sobre o direito relacionada com o empirismo lgico,

    conjuntamente com a ainda presente influncia de Kelsen e Hgerstrm.

    A teoria pura do direito de Kelsen, o realismo de Axel Hgerstrm e o empirismo

    lgico foram apesar das inmeras diferenas entre si o essencial comum para

    as obras de Alf Ross, podendo-se dizer que formavam uma corrente de idias

    comuns para Ross. Estas idias podem ser consideradas filosofia, ou filosofia do

    direito, modernistas. Os autores por traz desta filosofia modernista traziam uma

    crtica filosofia metafsica tradicional. Ao invs de especular sobre a realidade,

  • 17

    preferiam realizar uma anlise lingstica como idia fundamental, aproximando a

    filosofia das cincias empricas modernas.

    Como bem explica Alar Caff Alves, Ross animado por convices

    epistemolgicas de clara filiao neoempisrista, consignando que o verdadeiro

    caminho cientfico para a anlise e conhecimento do direito deve ser percorrido

    pela firme compreenso a respeito das classes de proposies vlidas

    cientificamente. (...) O professor Ross, ao perfazer o caminho cientfico do direito,

    seguir esse esquema proposicional de forma incondicional, pois somente assim a

    cincia do direito que merea ser desse modo considerada, isto , como

    verdadeira cincia, pode estabelecer com segurana qual o direito de um

    determinado pas com relao a certos problemas, de modo objetivo, com base

    em fatos observveis e segundo o mtodo de verificao emprica.5

    A filosofia e a cincia foram colocadas juntas para alcanar um mesmo objetivo:

    pode-se ver a cincia exata como meio para o progresso e libertao da

    humanidade, tanto pelo controle da natureza como pelo combate injustia da

    ordem social. Deste modo pensava o modernismo no qual o pensamento de

    Ross pode ser includo entre 1930 e 1950 como uma extenso do que hoje

    chamado o projeto moderno. Para incluir o pensamento de Alf Ross como parte do

    projeto moderno importante entender que ele rejeita o pensamento de um

    necessrio progresso histrico (em contraste com outros filsofos deste

    pensamento, como Hegel, Marx e Comte). Ross insiste que o progresso seria

    possvel, consubstanciado em uma gradual melhora da ordem j existente e

    guiado por uma cincia experimental emprica.

    Pode-se dizer que esta forma contida do projeto moderno um reflexo do estado

    do bem estar social escandinavo do ps-guerra. Entre o capitalismo liberal e o

    comunismo totalitrio (ou fascismo), o estado do bem estar da social democracia

    representava uma alternativa um capitalismo social reformado, com objetivos

    5 Alves, Alar Caff, Apresentao Edio Brasileira in Direito e Justia, Bauru: Edipro, 2003, p.10.

  • 18

    polticos de crescimento e riqueza. Alf Ross pode ser visto no simplesmente sob

    uma influncia especial jurdica ou da filosofia do direito, mas tambm com uma

    base ideolgica deste estado do bem estar da social democracia.

    Entre outras obras, Ross formulou uma resposta para a forma escandinava de

    democracia parlamentarista no livro Hvorfor Demokrati? (Por que democracia?),

    de 1946. Sua teoria democrtica pode ser analisada atravs de outro elemento

    central de sua teoria: a crtica ao direito natural. Ambos os elementos explicam

    sua viso sobre a diviso de poderes e sua influncia na sociedade.6

    A crtica de Ross ao direito natural (formulada como uma crtica ao conhecimento

    tico) ocorreu em um perodo na qual os problemas jurdicos eram considerados

    como inseridos na polticas democratizantes para o desenvolvimento do estado do

    bem estar. Tal desenvolvimento no se deu sem uma oposio considervel, ao

    menos do lado jurdico. Neste contexto, a crtica ao conhecimento tico pode ser

    compreendida como um instrumento de oposio a todas as opinies de carter

    poltico subjetivo, de um lado, e as doutrinas da cincia do direito da poca

    (exemplificando com a posio de Frederik Vinding Kruse), por outro lado. A

    cincia do direito formulava o direito certo para o legislador, que era encontrado

    em sua prpria natureza. Para Ross, isto era uma falsa cincia, pois confundia

    preferncias polticas com verdadeira pesquisa.

    Diante desse quadro, a crtica de Alf Ross ao direito natural encontra fundamentos

    e se torna interessante. Tal no se aplica hoje, quando a doutrina do direito natural

    entende que a cincia deve possuir um papel proeminente no desenvolvimento do

    direito. Esta perspectiva histrica importante para compreendermos qual a

    resposta procurada por Ross quando iniciava o debate entre direito natural e

    direito positivo.

    6 Blandhol, Sverre. Forskeren og mennesket set i eftertiden, in Ret som teknik kunst og videnskab, Copenhague: Jurist- og konomforbundets forlag, 1999, p. 397.

  • 19

    Ao estudar a poltica do direito, Ross admite ser impossvel uma pesquisa

    totalmente livre de valores. Mas deve-se notar que, ao fazer seus estudos sobre a

    poltica do direito, Ross no desejava diminuir a condio de pensador do jurista,

    as esclarecer que, como homem de cincia, o jurista deve adentrar tambm no

    campo da poltica. Ele no quis dizer que o jurista deve se manter aptico e

    resignar-se com as relaes de poder existentes na sociedade e no criticar as

    disposies previstas em lei. Apenas entende que, se o jurista busca lutar por

    objetivos polticos, deve descer do pedestal cientfico e abrir-se idia de que tais

    objetivos so interpretaes subjetivas e prprias de cada um, e no uma cincia

    com valor de verdade nica e autoridade.

    Alf Ross defendia a autonomia do indivduo, mas no possua qualquer iluso

    quanto bondade e amor da humanidade. Em seu artigo Credo, pode-se notar a

    viso pessimista sobre a humanidade do autor. Conforme Ross, eu acredito

    somente no egosmo infinito dos homens no como algo bom ou ruim, mas

    como algo essencial, uma realidade escondida. O amor confunde os sentidos dos

    homens como um ideal etreo que est to longe da realidade que os homens

    devem estar cegos para acreditar no amor mais do que em um sonho. (...) Do

    mesmo modo, acredito no desejo de poder dos homens, e, por isso, acredito que o

    egosmo a maneira essencial de lutar pelo poder, de modo que parece possvel

    se libertar, visando superioridade e utilizando-a para comandar e decidir o

    prprio destino, bem como o de outros.7

    Outro ponto que deve ser analisado, quando se fala na orientao poltica e

    ideolgica de Alf Ross, a importncia exercida pelos Estados Unidos (visto por

    ele como um Estado livre, democrtico e moderno). Assim como muitos outros em

    sua gerao, incluindo o crculo de opinies do movimento social democrata, Ross

    7 Jeg tror p menneskets grnselse egoisme ikke just som noget stort og godt, men som noget vsentlig, en realitet bag fraserne. Krlighed blandt mennesker hrer til de luftige idealer der er s fjern fra al virkelighed, at man m vre blind for at tro p den som mere end en nskedrm. (..) P samme mde tror jeg p, at egoismen i det vsentlig tager form af strben efter magt, og det vil sige mulighed for at udfolde sig selv, vise sin overleghed og bruge den til at herske og rde over egen og andres skbne. Ross, Alf. Credo, in Ret som teknik kunst og videnskab, Copenhague: Jurist- og konomforbundets forlag, 1999, p. 388.

  • 20

    possua a crena que os Estados Unidos eram um importante fator nas relaes

    mundiais. Apesar do aumento da opinio contrria aos Estados Unidos continuou

    firme com suas idias, tendo sido fortemente influenciado pela ameaa da guerra

    fria. Por inmeras razes, Ross era totalmente anticomunista. Por esta razo,

    aceitava a poltica exterior dos americanos e a guerra do Vietn. Esta posio

    acabou gerando conflitos entre ele e alguns estudantes mais radicais, que

    passaram a v-lo como o defensor do modelo conservador em ltimo grau.8

    preciso lembrar que Alf Ross exerceu a funo de juiz do Tribunal Europeu de

    Direitos Humanos, no perodo de 1959 a 1971. Foi eleito duas vezes para o cargo,

    sendo cada mandato de seis anos. Atuou em inmeros julgamentos, como Becker

    contra Blgica9, de 1962, Wilde, Ooms e Versyp contra Blgica, de 197010, e o

    caso relativo a certos aspectos do regime lingstico de ensino na Blgica contra

    Blgica11, de 1968.

    Ross foi um homem para quem a vida muitas vezes poderia trazer crises

    existenciais e dvidas fundamentais. Contudo, nunca buscou solucionar seus

    problemas de vida na religio ou em outra filosofia existencial, mas no que ele

    chamava de modo cientfico de vida. No artigo Jurist som livsfilosofi (Jurista como

    filosofia de vida), de 1956, ele define qual seria este estilo de vida, explicando que

    no possua qualquer sentimento contra aqueles possuam uma profunda e

    sincera religio ou filosofia de vida.

    8i enestende grad det konservative establishments talsmand conforme Ole Krarup, Fra gyldighed til virkelighed: om Alf Ross og Torstein Eckhoff, disponvel em . 9 Raymond de Becker, jornalista belga, havia sido condenado morte em 1946, por haver colaborado com os nazistas durante o perodo de 1940 a 1943. Em 1947, sua condenao foi transformada em priso perptua e, em 1950, por meio de graa do Rei, a pena foi diminuda para 17 anos. No caso, Becker alegou que tais penas, baseadas na lei penal belga, feririam os arts. 7 e 10 da Conveno Europia de Direitos Humanos. A Corte entendeu que no havia qualquer ofensa Conveno. 10 Jacques de Wilde, Franz Ooms e Edgard Versyp foram condenados por vagabundagem, em situaes distintas. Tal lei belga, que considerava como crime a vagabundagem, estaria em desacordo com os arts. 4, 5 e 8 da Conveno Europia de Direitos Humanos. O tribunal entendeu que no haveria violao Conveno, mas que as partes prejudicadas poderiam requerer uma indenizao perante o governo Belga. 11 Neste processo, famlias residentes em cidades belgas francfonas requeriam a mudana de lei belga que as obrigava a terem aulas somente em flamengo/holands. Tal disposio legal foi considerada violadora do art. 14 da Conveno Europia de Direitos Humanos.

  • 21

    Como afirma Ross, eu sei que combater este estilo de vida no significa

    depender de superficialidade e pobreza. Eu sei que possvel emancipar-se de

    um medo existencial de modo que no seja mais necessrio lutar contra a

    necessidade de procurar solues no pensamento metafsico. Isto o que ocorre

    no modo de vida cientfico como tipo existncia ou fase do caminho da vida.

    deste modo que os homens saudveis, maduros e crescidos adotam uma postura

    liberal e harmnica de existncia, um estilo que no conhece conflito entre

    pensamento e intelecto, entre crena e verdade na realidade objetiva.12

    Este modo de vida cientfico como tipo existencial o mais prximo de entender

    Ross que se pode chegar, segundo Sverre Blandhol. Diante dessas afirmaes,

    pode-se entender seu modelo de cincia como um projeto existencial. Mas o que

    Ross gostaria, tambm em sua velhice, era se apegar fortemente aos

    comportamentos racionais para viver, de modo que a segurana exterior e a

    certeza racional cobrissem a dvida insignificante e a incerteza interior. Talvez ele

    sentisse a presena, ainda que pequena, do inexplicvel? No fcil responder,

    mas para explic-lo Blandhol cita um exemplo, que lhe foi contado pelo professor

    Hans Gammeltoft-Hansen: uma noite aps uma das inmeras conferncias que

    sempre dava, Ross queria voltar cedo para casa, porque deveria ver televiso.

    Esta resposta causou muita surpresa, porque Ross no era um homem que visse

    muita televiso. Ross explicou que gostaria de ver um programa da tv sueca, com

    uma jovem cantando msicas religiosas, e completou, para uma platia

    completamente atnita: Isto me traz um estranho sentimento de melancolia.13

    De um lado, podemos dizer que, para Alf Ross, o racionalismo era uma causa

    emocional. Sua contribuio cientfica ao debate sociolgico foi profundo, no 12Jeg ved, at modstykke til deres livsholdning ikke behver at bero p overfladiskhed og fattigdom. Jeg ved, at det er muligt at frigre sig fra den eksistentielle angst s det ikke lngere bliver ndvendigt at kampe imod den ved at sge tilflugt i en metafysik tro. Det er det, der sker i den videnskabelige livsholdning som eksistentiel type eller stadium p livets vej. Det er det sunde, modne og voksne menneskes frigjorte of harmonisk holdning til tilvrelsen, en holdning der ikke kender til nogen konflikt mellem tro og intellekt, mellem trosbehov og sandhedskravet om ndels saglighed. Ross, Alf. Jurist som livsfilosofi, in Ret som teknik kunst og videnskab, Copenhague: Jurist- og konomforbundets forlag, 1999, p. 338. 13 Blandhol, Sverre. Forskeren og mennesket set i eftertiden, in Ret som teknik kunst og videnskab, Copenhague: Jurist- og konomforbundets forlag, 1999, p. 405.

  • 22

    somente pela viso racional, mas tambm pela fora de seu engajamento

    sentimental. Lutou contra os pensamentos diferentes ou contrrios com fervor

    missionrio. E descobrindo um raciocnio errado ou um fundamento incerto,

    rechaava as teorias enfaticamente.

    Alf Ross no foi somente um filsofo do direito que gostava do debate sociolgico,

    ele era tambm um jurista completo. Ele sabia escrever sobre o direito de um

    modo vivo e pessoal. Atualmente suas idias e opinies geram muitas crticas.

    Todavia, deve-se sempre lembrar de seu desejo de explicar, analisar logicamente

    e criticar, que o transformou ainda hoje em um desafio, quando debatemos as

    questes jurdicas e sociolgicas aos quais ele se debruou. Para Sverre

    Blandhol, Ross pode ser considerado, com sua filosofia do direito modernista e

    sua ideologia baseada no estado do bem estar da social democracia, uma das

    pessoas mais importantes da histria do pensamento escandinavo.14

    14 Blandhol, Sverre. Forskeren og mennesket set i eftertiden, in Ret som teknik kunst og videnskab, Copenhague: Jurist- og konomforbundets forlag, 1999, p. 407.

  • 23

    CAPTULO 3 A INFLUNCIA DOUTRINRIA DA ESCOLA DE UPPSALA NA TEORIA DE ALF ROSS

    Para compreendermos melhor a obra de Alf Ross, preciso analis-la dentro da

    corrente doutrinrio do Realismo Escandinavo. Para isso, primeiro precisamos

    explicar o que esta teoria prope, e depois quais seus outros representantes e

    suas idias principais, para avaliar a influncia sofrida na obra posterior de Ross.

    Deste modo, conseguimos descobrir a base doutrinria e ideolgica do autor

    dinamarqus, de onde partiu em seus estudos jurdicos, buscando entender at

    que ponto permaneceu fiel aos seus antecessores e o quanto de novo incluiu na

    Filosofia do direito com suas obras.

    3.1 O REALISMO ESCANDINAVO

    O Realismo Escandinavo, enquadrando-se entre as correntes do neo-empirismo

    jurdico, distingue-se de outras doutrinas por sua posio empiricista radical, que

    no se limita ao plano estritamente jurdico. Caracteriza-se por enfatizar a

    importncia que o fato psicolgico da crena assume no mecanismo da relao

    jurdica e na representao corrente desse mecanismo. Entre seus

    representantes, podemos citar Axel Hgerstrm, Vilhelm Lundstedt, Karl

    Olivecrona e Alf Ross. Essa corrente realista muito variada quanto s linhas de

    contedo, mas pode-se divisar uma identidade bsica no que respeita s

    preocupaes antimetafsicas de seus autores.

  • 24

    Para Tarello15, a formao cultural e o pensamento jurdico de Ross diferenciam-

    se fortemente da formao e do pensamento dos outros autores

    supramencionados, havendo dvida entre os doutrinadores se ele deve ser

    colocado na mesma corrente que os demais.

    Surgiu no incio do sculo XX, como um movimento crtico, de reao contra uma

    tradio filosfica jurdica estabelecida que gerava profundos efeitos

    antidemocrticos. Seus autores, no geral, buscavam criar mais espao para

    polticas democrticas ao desenvolver doutrinas da filosofia do direito mais

    cientficas. Desmitificando a lei, os realistas escandinavos buscavam acabar com

    qualquer trao remanescente da Velha Ordem, especialmente seus dois pilares, a

    aristocracia e a religio. Para isto, precisavam de uma crtica fundamentada e

    esmagadora sobre as caractersticas metafsicas do direito que os

    conservadores insistiam em chamar de cincia jurdica16.

    3.2 AXEL HGERSTRM Nascido em 1868, Hgerstrm foi professor assistente de filosofia na Universidade

    de Uppsala desde 1893 e professor titular desta cadeira de 1911 a 1933, quando

    se aposentou. Sua pesquisa abrange uma grande extenso de temas, desde

    epistemologia a direito romano, de filosofia grega antiga teoria da relatividade de

    Einstein. Todavia, desde sua juventude, o tema central de seu interesse foram os

    problemas do conhecimento e o conceito de realidade17.

    15 Tarello, Giovanni, Realismo giuridico in Novissimo Digesto Italiano, vol. XIV, Torino: UTET, 1967, p. 932. 16 Alexander, Gregory S. Comparing the two legal realisms american and scandinavian, in The American Journal of Comparative Law, Vol. L, n.1. 17 Dados obtidos no prefcio escrito por Karl Olivecrona, organizador do livro Inquiries into the nature of law and morals, Uppsala: Almquist & Wiksells Boktryckeri, 1953.

  • 25

    Preocupava-se com a constatao de que uma srie de termos-chave,

    indispensveis descrio dos eventos jurdicos e qualificao jurdica dos

    eventos (em particular, o termo obligatio e suas derivaes), no possua uma

    contrapartida real (no se referiam a um fato). Segundo ele, havia uma

    singularidade na linguagem jurdica e moral, explicada por uma crena mgica, na

    qual fora e vnculos naturais poderiam ser criados mediante apropriadas frmulas

    verbais. Concluiu, assim, que alguns termos jurdicos simbolizam algo mstico ou

    metafsico.

    Buscou demonstrar que noes comumente aceitas como parte essencial da

    estrutura do direito, incluindo a validade, so em parte compostas por crenas

    supersticiosas, mitos, fices, mgica ou completa confuso. Deste modo, tais

    noes no so noes realmente verdadeiras, mas somente acreditadas como

    verdadeiras ou implicitamente acreditadas como verdadeiras (e disto deve o

    jurista ser consciente), do mesmo modo que o doutrinador pode constatar o fato,

    real e talvez verdadeiro, que um condicionamento particular induz a sociedade

    a comportar-se como se este vnculo metafsico fosse efetivo ou real (e isto deve

    ser considerado pelo jurista, porque se trata de um fato). Assim, o objeto da

    cincia jurdica so as condies de afirmao (no fato) da existncia dos

    mencionados vnculos e ligaes metafsicas18.

    Analisando a verdade das idias morais, Hgerstrm conclui que no ser possvel

    uma cincia das obrigaes, mas que somente a idia das obrigaes pode ser

    objeto de investigaes cientficas. Sua aproximao com o direito ocorre baseada

    nesta viso. Tradicionalmente, os problemas da filosofia do direito sempre foram

    os propsitos do direito, as causas de sua validade e fora e os verdadeiros

    princpios de justia. Para Hgerstrm, todas estas questes so ilusrias, pois

    cada declarao de motivos precisa ser valorada, bem como as idias de justia e

    18 Tarello, Giovanni, Realismo giuridico in Novissimo Digesto Italiano, vol. XIV, Torino: UTET, 1967, p. 932.

  • 26

    fora da lei, no sendo possvel responder a estas questes com bases

    cientficas.19

    Deste modo, o objeto da filosofia do direito a anlise dos conceitos legais

    realmente em uso, como os conceitos de direitos e obrigaes, de Estado, a

    investigao das idias sobre justia e a finalidade do direito, bem como o estudo

    da real funo de instituies legais, como a sano. Com certeza, ao analisar a

    filosofia do direito como cincia no haver grande diferena entre ela e a

    sociologia do direito. Mas enquanto a sociologia trabalha com campos de

    investigao, a filosofia do direito trata de anlises psicolgicas e conceituais.

    Segundo Ari Marcelo Slon, Hgerstrm conclua no poder existir nenhuma

    cincia dos deveres. Numa perspectiva realista, apenas idias reais sobre deveres

    podem ser objeto de investigao cientfica. Examinando a cincia moral, o autor

    empirista adverte que, no conhecimento prtico, tudo metafsico, somente

    existindo palavras carentes de sentido (conquanto possam exprimir sentimentos).

    Assim, em oposio a Kant, a conscincia moral no passvel de conhecimento.

    Por outro lado, o contedo da conscincia moral apresenta-se na forma de

    sentimentos e impulsos que podem ser conhecidos.20

    Iniciando seu trabalho com uma anlise histrica do direito, Hgerstrm

    aprofundou-se no pensamento jurdico grego e romano, levando-o a se deparar

    com a afinidade entre direito e a religio e as crenas mgicas. Na realidade, ele

    descobriu que antigos conceitos romanos, como o de ius, dominium, possessio, e

    outros, so conceitos mgicos. Por exemplo, Iustum originalmente significa puro

    em sentido religioso, como em iustum piunque bellum = purum piunque bellum, ou

    seja, estando livre dos elementos capazes de chamar a ira dos deuses21.

    19 Olivecrona, Karl, prefcio ao livro Inquiries into the nature of law and morals, Uppsala: Almquist & Wiksells Boktryckeri, 1953, p. XI. 20 Solon, Ari Marcelo, O problema do dever jurdico luz de uma teoria realista do direito, Tese (livre-docncia), So Paulo: Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo, 2000, p. 72. 21Olivecrona, Karl, prefcio ao livro Inquiries into the nature of law and morals cit., p. XIII.

  • 27

    Hgerstrm interpretou os antigos atos jurdicos, como mancipatio e stipulatio

    como atos mgicos, pois a sua funo era estabelecer, atravs de atos formais e

    palavras, o poder de uma pessoa em relao a coisas ou outras pessoas. O

    poder, assim, passava a existir por ter sido figurativamente representado ou por

    ter sido proclamada a sua existncia. Neste sentido, os conceitos fundamentais do

    direito privado foram retirados de antigas crenas em poderes misteriosos que

    podem ser criados e controlados pelo emprego de gestos e palavras prprias. Isto

    tambm ocorre no direito pblico, como demonstrou Hgerstrom em outros

    artigos.

    Contudo, os estudos do professor sueco sobre direito romano no tiveram grande

    recepo no mundo jurdico, apesar de sua exatido no estudo do material e seu

    grande conhecimento do assunto. A principal razo desta rejeio pelos

    especialistas em direito romano foi o fato de sua tese principal parecer absurda. A

    afirmao de que o ius civile romano seria uma ordem de distribuio de poderes

    mgicos pareceu inconcebvel, no podendo o direito ser explicado por este meio

    e, deste modo, a porta foi fechada desde o incio.

    A rejeio causada pela palavra mgica deu origem ao crescimento de muitos

    mau entendidos, escondendo-se sua reais intenes. Para entender Hgerstrm

    corretamente necessrio esclarecer o real significado desta palavra. Crenas

    mgicas devem ser entendidas como qualquer tipo de crena na possibilidade de

    produzir os efeitos desejados por outros meios que no aqueles originrios de

    causas naturais. Um instante tpico de mgica a produo de efeitos pela

    representao ou a proclamao de sua ocorrncia em palavras formais. Um

    efeito natural seria a morte de um inimigo. J um efeito sobrenatural (ou mgico)

    seria a investidura de uma pessoa com poderes ocultos como padre ou rei, ou a

    consagrao de uma construo para o divino, deste modo tornando-a

    propriedade do prprio divino. Um trao comum dos atos mgicos a formalidade

    que possuem: o ato deve ser realizado exatamente da maneira prevista para que

    produza seus efeitos. Deste modo, por exemplo, no direito romano, as palavras

  • 28

    formais proferidas pelo comprador, em conjunto com outros elementos da

    cerimnia, tinham o efeito de produzir o poder do dominium, sendo a propriedade

    da coisa transferida a ele, devido a este poder22.

    Os escritos de Hgerstrm em filosofia do direito so estritamente cientficos. Ele

    no discute qualquer problema de valorao, estando preocupado somente com

    as questes de fato. No h, assim, em seus escritos, qualquer meno a

    princpios guiadores da legislao, da prtica judicial ou da organizao social.

    Seus trabalhos neste ramo concentraram-se na questo fundamental do que

    constitui o direito, mas ele nunca elaborou uma resposta totalmente completa a

    esta pergunta, suas opinies a este respeito esto somente rabiscadas em alguns

    artigos.23

    Por sua posio, Hgerstrm no pode ser colocado em nenhuma categoria

    conhecida da filosofia ou da cincia do direito, sendo por isso considerado o

    fundador do Realismo Escandinavo. Seu criticismo primeiramente direcionado

    para as afirmaes que so mais ou menos comuns na teoria jurdica em geral.

    Na realidade, ele escava todas as fundaes das cincias do direito tradicionais.

    Seu criticismo pode sumariamente ser dividido em duas partes: crtica aos

    conceitos fundamentais do direito e crtica ao positivismo jurdico24. Considerando

    os conceitos de direitos e deveres, que formam a base para todo o sistema de

    conceitos jurdicos, Hgerstrm entende que estes conceitos so metafsicos, no

    sendo possvel identificar o que chamado de direito ou de obrigao em nenhum

    fato concreto, mas que, todavia, considerado existente. O direito um poder, um

    dever uma ligao. Para o autor, as noes legais fundamentais so noes de

    poderes e ligaes imensurveis, ou msticos.

    22 Olivecrona, Karl, prefcio ao livro Inquiries into the nature of law and morals cit, p. XVII. 23 Olivecrona, Karl, prefcio ao livro Inquiries into the nature of law and morals cit, p. XX. 24 Olivecrona, Karl, prefcio ao livro Inquiries into the nature of law and morals cit., p. XXII.

  • 29

    Se os direitos e obrigaes so entendidos como no existentes objetivamente,

    isto necessariamente leva a um conceito de direito metafsico, pois estes poderes

    e ligaes no podem derivar de fatos reais. As noes de direitos e obrigaes

    legais so explicadas por Hgerstrm no mesmo sentido do dever moral, ou seja,

    h um elemento emocional atrs dessas expresses que os levam a se apresentar

    como reais mas sendo somente idias metafsicas de poderes e ligaes

    sobrenaturais. Segundo o autor, estas crenas tiveram grande importncia na

    formao das sociedades e no desenvolvimento inicial do direito. A distino

    normal entre as idias antigas e modernas no exata, inclusive porque as idias

    modernas ainda retm elementos importantes do pensamento primitivo.

    As idias de Hgerstrm normalmente possuem um efeito assustador nos juristas,

    pois parecem afirmar que os direitos e obrigaes legais no existem na realidade.

    Todavia, no seria possvel imaginar o sistema jurdico sem os direitos e

    obrigaes. Esta teoria, assim, modifica profundamente a viso geral de direito e

    sociedade e, por isso, deve ser amplamente discutida sem preconceitos.25

    A maioria dos escritos em filosofia do direito de Hgerstrm buscava criticar a

    teoria da vontade ou o que usualmente chamamos de positivismo jurdico. De

    acordo com este tipo de teoria, o direito realmente existe, consistindo em ordens e

    declaraes de um poder superior, sendo o direito a representao da vontade

    deste poder. O positivismo, em todos os meios acadmicos e principalmente

    naquela poca (primeira metade do sculo XX), era considerado como a teoria

    cientfica do direito.

    Para Hgerstrm, nenhuma destas teorias est de acordo com a realidade social,

    sendo incompatveis com os fatos histricos. Analisada em comparao com a

    realidade emprica, o autor conclui que ela no se mantm consistente. Isto

    porque a teoria da vontade constantemente confunde entre o ser e o dever-ser,

    alm de conter uma grande infiltrao de idias vindas do direito natural. Esta

    25 Olivecrona, Karl, prefcio ao livro Inquiries into the nature of law and morals cit, p. XIV.

  • 30

    confuso at necessria de um ponto de vista prtico, pois, deste modo, a

    cincia do direito, baseada no positivismo jurdico, cortaria suas relaes com as

    noes de senso comum de justia somente com a introduo das noes de

    direitos e obrigaes e o contedo destes conceitos26.

    O livro Moralfilosofins grundlggning (Fundamentos da filosofia moral) uma

    coletnea, organizada por Thomas Mautner, do discurso inaugural de Hgerstrm

    no incio do curso de Filosofia Prtica em 1911, bem como da compilao de suas

    anotaes de aulas no segundo semestre deste mesmo ano, combinado com as

    notas de alguns de seus alunos desta mesma classe, sendo possvel, todavia,

    diferenciar os textos originais do autor. O livro apresenta a diversidade existente

    de crenas morais, exemplificando atravs do conflito entre culturas, entre classes

    de uma sociedade e mesmo entre as tendncias experimentadas por uma s

    pessoa. Procura-se um meio para resolver estes conflitos, e, na anlise da filosofia

    tradicional, encontra-se o movimento naturalista (ou evolucionista) e o metafsico.

    Para Hgerstrm, a pressuposio de que as crenas morais podem ser

    verdadeiras ou falsas deve ser questionada, pois talvez no h objetividade na

    moral. As idias morais foram muito confundidas com outras noes, como se

    fossem derivadas do costume, de uma ordem divina ou de uma voz interior. Estas

    ltimas podem ser verdadeira ou falsamente predicadas por uma ao. As idias

    morais s possuem sentido de um ponto de vista prtico, e os conceitos de

    objetividade, verdade ou falsidade, somente tm sentido de um ponto de vista

    terico. A iluso da objetividade gerada pela associao e confuso

    normalmente existentes entre as idias morais e alguma autoridade moral, como o

    costume, Deus ou a conscincia27.

    26 Olivecrona, Karl, prefcio ao livro Inquiries into the nature of law and morals cit., p. XXV. 27 Hgerstrm, Axel, Moralfilosofins grundlggning, Uppsala: Almqvist & Wiksells Boktryckeri AB, 1987, p.35/37.

  • 31

    Vrias objees podem ser feitas. A primeira seria a possibilidade de determinar

    empiricamente se o valor existe, encontrando os valores que as pessoas tm. O

    problema que somente se pode encontrar a existncia da valorao e no dos

    valores. A segunda objeo seria a possibilidade de determinar empiricamente o

    significado dos fins perseguidos, o que no pode ocorrer porque as determinaes

    sobre relaes casuais no so julgamentos de valor. A terceira objeo a de

    que o dualismo ente teoria e prtica um erro, no haveria teoria pura, no final,

    tudo seria prtica. S que esta viso , em si mesma, auto-refutvel.

    preciso descartar as iluses de objetividade no campo da moral e determinar

    diretamente quais os ideais que ns apreciamos acima de todos os outros,

    abandonando uma viso que, em ltimo caso, servil, e aceitando a idia de

    autonomia moral. Para a filosofia moral, isto significa a impossibilidade de

    estabelecer qualquer princpio ou julgamento moral como verdadeiro ou vlido,

    este deve consistir em uma pesquisa sobre a moral, atravs de anlises histricas,

    psicolgicas, sociolgicas e , especialmente, conceituais28.

    A viso proposta, certamente, no advoga ou faz apologia imoralidade ou

    amoralidade. Ao contrrio, ela busca fortalecer uma viso das relaes humanas

    mais tolerante e sbia.

    Para Hgerstrm, o elemento religioso que falso na moralidade, e no o

    elemento moral. Toda a moralidade comum estritamente ligada com uma

    explcita moralidade religiosa. Analisando-se as teorias de filosofia moral, conclui-

    se que nenhuma delas aceitvel, pois todas trabalham com crenas falsas,

    influenciadas pelo pensamento moral do ordinrio senso comum29.

    28 Hgerstrm, Axel, Moralfilosofins grundlggning cit., p.48/50. 29 Hgerstrm, Axel, Moralfilosofins grundlggning cit., p.56.

  • 32

    Segundo o autor sueco, na histria da filosofia, podem-se destacar dois pontos de

    vista principais, o objetivo e o subjetivo. Na anlise do primeiro, destacam-se trs

    correntes: intelectualismo, voluntarismo e uma teoria intermediria.

    O intelectualismo pode ser encontrado nas obras de Plato, Aristteles, Spinoza,

    Leibniz e Hegel. Nesta teoria, a realidade ltima tomada como fundamental e o

    bem maior explicado nestes termos. A realidade ltima ordinria concebida

    teleologicamente e o bem maior, a razo final, a realidade absoluta ao redor do

    que a imperfeita realidade contingente est se movendo30.

    Hgerstrm introduz duas objees a esta corrente. Uma concernente natureza

    dos conceitos metafsicos da realidade, como ser no-contingente, causa sui. Isto

    porque estes conceitos so absurdos, apesar de no serem apenas confuses

    arbitrariamente inventadas, mas que se desenvolveram normalmente no senso

    comum ao redor do mundo. A outra objeo em relao ao no resolvido

    dualismo entre o bem maior para ns e o bem maior objetivamente. Sempre

    possvel perguntar por que uma pessoa se interessa pela realizao do absoluto.

    O oleiro pode ter uma finalidade com o vaso que ele faz, mas se duvida que o

    vaso ser til para aquela finalidade, o oleiro pode no final ficar sem respostas, a

    no ser uma avassaladora, no desejvel31.

    J a teoria do voluntarismo, defendida por nomes como Windelbald, Rickert e

    Mnsterberg, entende que as categorias pertencentes vontade so consideradas

    fundamentais, e a realidade ltima explicada nestes termos. O conceito de um

    objeto , em ltima anlise, de acordo com Mnsterberg, o conceito de uma

    finalidade ou significado. O que real o que est de acordo com certos

    requisitos prticos, ou seja, requisitos impostos por certos valores ltimos. O

    voluntarismo normalmente associado a tendncias irracionais, no sentido de que

    as leis da lgica so consideradas sem validade32.

    30 Hgerstrm, Axel, Moralfilosofins grundlggning cit., p.77. 31 Hgerstrm, Axel. Moralfilosofins grundlggning cit., p.118/119. 32 Hgerstrm, Axel. Moralfilosofins grundlggning cit., p.78/79.

  • 33

    A maior objeo a esta posio, encontrada nas crticas dos filsofos de valores

    neokantianos, que ela fornece uma redefinio inaceitvel de objetividade e

    verdade. Segundo a teoria, p verdadeiro significa que p tem valor para uma

    vontade universal (ou uma vontade igualmente qualificada). Esta afirmao

    aplica-se para todas as proposies p, inclusive para a prpria teoria voluntarista.

    Com isto, chega-se a um paradoxo insolvel.

    A teoria intermediria, que d importncia igual para a realidade ltima e o bem

    maior, pode ser encontrada em Kant. Hgerstrm abre uma detalhada discusso

    da obra kantiana para apontar aspectos instveis de sua teoria. Segundo ele,

    surgem conseqncias estranhas, a princpio, ao considerar que a vontade em si

    mesma deva ser entendida como uma faculdade cognitiva33.

    A raiz do problema das vrias teorias existentes nas duas correntes, subjetiva e

    objetiva, que, na era moderna, duas concepes incompatveis para o bem

    maior ganharam fora. Uma afirma o absoluto, que existe objetivamente. A outra

    se baseia na autonomia individual, que afirma que o bem maior, a base da

    moralidade, pode ser algo existente objetivamente.

    As teorias da corrente subjetiva distinguem valores dos fatos, o bem maior da

    realidade ltima. Neste caso, esto no caminho certo, segundo Hgerstrm. Mas

    todas possuem, como um fato histrico, a crena de que no h um bem maior

    objetivo. Com isto, caem na inconsistncia. Pode-se verificar quatro variantes

    desta corrente, que so analisadas pelo autor com maior profundidade.

    A primeira o hedonismo, viso encontrada em Aristteles e os epicuristas. Todos

    procuram a felicidade, sendo assim, a felicidade o bem maior. S que esta viso

    cria uma confuso entre duas relaes diversas. Uma a relao entre fins

    subordinados e ltimos, que s possui sentido de um ponto de vista prtico. Mas

    33 Hgerstrm, Axel. Moralfilosofins grundlggning cit. , p.80.

  • 34

    no isso que ocorre com a outra relao, entre causas e efeitos. H, assim, uma

    flutuao nesta teoria entre estas duas relaes, ou seja, que todo valor

    subjetivo e que alguns no o so34.

    O segundo tipo de teoria no considera o que as pessoas buscam, mas o que elas

    valoram. Citam-se autores como J. S. Mill, Spencer e Wundt, que buscam

    estabelecer empiricamente a que as pessoas do mais valor. Mas o problema

    continua: como se pode determinar o verdadeiro valor, sem saber se uma certa

    finalidade a correta a ser adotada ou somente acreditada como a correta a se

    fazer, ou seja, que deveria ser a adotada35.

    A terceira teoria introduz um senso moral. Seus representantes so Hartley, Hume

    e Smith. Neste caso, o problema seria como inferir de determinados fatos

    psicolgicos, concernentes a esta aquisio do senso moral, as afirmaes sobre

    o que deve ser o caso36.

    A ltima teoria de Hffding, que afirma que valores e fins so em si mesmos

    subjetivos, sendo possvel, todavia, uma anlise objetiva destes elementos. A

    princpio, a disposio altrusta objetivamente preferida do egosta, porque o

    altrusta melhor informado. O egosta se esquece do fato de que todos esto

    envolvidos e dependem das relaes com os outros. O princpio geral sobre isto

    que uma disposio associada a crenas verdadeiras prefervel a uma que no

    o seja37.

    O problema desta teoria o mesmo das anteriores. Um a afirmao de que as

    bases da moral e das crenas cientficas so igualmente subjetivas (sentimentos e

    impresses sensoriais, respectivamente). No caso das crenas cientficas, a

    objetividade s pode ser uma caracterstica de certos estados subjetivos, e no h

    34 Hgerstrm, Axel. Moralfilosofins grundlggning cit., p.164/166. 35 Hgerstrm, Axel. Moralfilosofins grundlggning cit., p.171. 36 Hgerstrm, Axel. Moralfilosofins grundlggning cit., p.173. 37 Hgerstrm, Axel. Moralfilosofins grundlggning cit., p.175.

  • 35

    nada que impea a objetividade em outro caso anlogo. O outro a afirmao do

    senso comum de que os valores morais tem status objetivo, isto , existem

    independentemente de nossas intenes subjetivas.

    Na concluso do trabalho, Hgerstrm desenvolve e crtica novamente estas

    teorias, levando-o ao argumento final. As teorias objetivas caem por duas razes

    principais: uma que os conceitos de realidade ltima e no-contingente so

    incoerentes e outra porque um valor objetivo, assim concebido, deixa de ser um

    valor para ns, do nosso ponto de vista.

    A viso voluntarista tem ainda o problema que o bem maior uma vontade, e no

    qualquer vontade, mas somente uma vontade cujo objeto eo ipso bom, uma

    vontade especialmente qualificada. Todavia, neste caso, a vontade ou o objeto

    de uma vontade especialmente qualificada, o que leva a uma regresso infinita, ou

    ela possui existncia objetiva, independente, o que remete s teorias

    intelectualistas. As teorias subjetivas consideram que nada em si mesmo bom,

    mas so inconsistentes porque tambm admitem o ponto de vista contrrio.

    Uma discusso especial elaborada para tratar da validade ou falsidade dos

    julgamentos morais, de um ponto de vista terico, o qual ainda pode ser

    considerado vlido do lado prtico. A discusso pressupe que a verdade uma

    propriedade de determinados estados subjetivos. Esta pressuposio pode ser

    formulada como: ser ser percebido com suas necessidades interiores. Deste

    modo, algum tipo de anti-realismo, de subjetivismo epistemolgico pressuposto.

    De incio, do mesmo modo que escolhemos determinadas percepes e crenas

    estados subjetivos e os colocamos em um status privilegiado por consider-los

    verdadeiros, ento ns podemos escolher determinados sentimentos, atitudes,

    desejos e tambm lhes dar este status privilegiado, considerando-os vlidos38.

    38 Hgerstrm, Axel. Moralfilosofins grundlggning cit., p.185/186.

  • 36

    Este modo de pensar definitivamente rejeitado por Hgerstrm. As afirmaes

    de verdade no so alegaes sobre a propriedade de determinadas percepes,

    mas sobre o que percebido. A questo: a bola est rolando? verdade que a

    bola est rolando? uma questo sobre o estado da bola, no sobre o estado de

    percepo de algum39.

    Uma vez que a pressuposio subjetiva descartada, o paralelo sugerido entre

    validade terica e prtica perde sua plausibilidade. Por outro lado, uma

    aproximao realista da verdade no aplicvel para afirmaes nas quais os

    conceitos prticos so utilizados. Tal aproximao deve significar que um

    julgamento de valor depende para valer de algo que esteja objetivamente

    presente, acessvel nossa inteligncia, independentemente de nossos

    interesses, atitudes, etc. Mas isto no faz nenhum sentido.

    A conseqncia desta discusso a concluso de que toda a idia de validade

    prtica, ao contrrio da terica, uma mistificao. Nenhuma investigao terica

    pode determinar o que o bem maior, ou se os julgamentos morais so

    verdadeiros ou vlidos, ou o contrrio. Isto tambm se aplica filosofia moral,

    segundo Hgerstrm40.

    No possvel, certamente, se concluir da leitura deste argumento que o egosmo

    aceito. Ou que h algo de errado ou inapropriado, de um ponto de vista cientfico

    ou terico, em uma pessoa ter standards morais ou fazer julgamentos morais. Na

    verdade, h muitas coisas nas quais no se pode aplicar o rtulo de verdadeiro ou

    falso. Correr, por exemplo. uma atividade: no verdadeira ou falsa,

    certamente, mas no h nada imprprio, de um ponto de vista terico, em ir correr.

    Ao mesmo tempo, correr no , como tal, uma forma de investigao terica.

    39 Hgerstrm, Axel. Moralfilosofins grundlggning cit., p.193. 40 Hgerstrm, Axel. Moralfilosofins grundlggning cit., p.194.

  • 37

    importante frisar, assim, que esta abordagem ampla da natureza no-objetiva da

    moral no , para Hgerstrm, somente um modo de se tornar melhor informado.

    Ela deve ser vista como um importante passo para se adquirir autonomia moral41.

    No captulo introdutrio de seu livro Der rmische Obligationsbegriff im Lichte der

    allgemeinem rmischen Rechtsanschauung, volume I, de 1927, Hgerstrm

    analisa a dificuldade encontrada na literatura jurdica para definir conceitos de

    termos como direito de propriedade ou direito de pagamento, ainda que qualquer

    pessoa tenha noo do que estas expresses significam. Segundo o autor, isto

    ocorre porque todas as teorias do direito (ou pelo menos as mais conhecidas)

    partem de premissas erradas e confundem-se na prpria conceituao de direito.

    Entender que o direito uma vontade do Estado acaba levando a um absurdo

    lgico, pois sendo o Estado uma mera criao do pensamento humano, no pode

    ter vontade prpria e criar coisas por si mesmo. Por outro lado, mesmo que o

    direito fosse s indiretamente uma expresso da vontade estatal, criado por meio

    dos rgos do Estado, que representariam esta vontade, ainda assim no se

    consegue comprovar esta teoria, pois, ao analisar os fatos, verifica-se que a

    vontade do Estado uma mera fico42.

    Deste modo, o que acontece com a cincia do direito quando, ao buscar atender

    os requisitos da cincia moderna e tenta exibir os fatos aos quais corresponderiam

    as noes caractersticas de direitos e deveres legais, a sua no comprovao.

    Por um lado, no se consegue descobrir nada que corresponda a estas noes do

    modo em que elas so verdadeiramente usadas. De outro lado, recorre-se a algo

    que somente aparentemente objeto de experincia. Isto comprova que as

    noes em questo no podem ser reduzidas a algo existente na realidade e isto

    41 Hgerstrm, Axel. Moralfilosofins grundlggning cit., p.196. 42 Hgerstrm, Axel. Inquiries into the nature of law and morals, Uppsala: Almqvist & Wiksells Boktryckeri AB, 1953, p.13.

  • 38

    ocorre porque, na anlise dos fatos, estas noes tem suas razes em idias

    tradicionais de foras e ligaes msticas ou mgicas43.

    Com base nestas idias, Hgerstrm investiga a natureza destas noes no

    sistema jurdico ou na cincia do direito que considerada a base fundamental da

    estrutura do direito moderno, o direito romano, por entender que nele pode-se

    encontrar os conceitos de direitos e deveres livres da confuso nas quais sempre

    esto colocados, pois os juristas sempre retiram dos fatos reais as idias mgicas

    que so por eles utilizadas, por j estarem contaminados com a tendncia geral de

    crtica da cincia moderna44.

    No artigo Is positive law an expression of will? (r gllande rtt uttryck av

    vilja?), publicado em 1916, Hgerstrm analisa as teorias da vontade (will-theory)

    e conclui que o entendimento de que o direito positivo um sistema de

    imperativos ou declaraes de inteno por parte de um poder legal gera um

    crculo vicioso. Se uma vontade geral aceita, esta vontade deve ser entendida

    ou como a vontade de todos ou como uma vontade superindividual. Na primeira

    alternativa, a teoria fica em conflito com os fatos; na segunda, chega-se a

    absurdos lgicos.

    Se a base da teoria considerada como a vontade do mantenedor ou o

    mantenedor do poder de fato na sociedade, a dificuldade comea com o fato de

    que a prpria lei o incio e o limite do poder de facto. Ainda por outra teoria, se

    considerarmos o poder, que realmente suporta o direito (a teoria da vontade),

    como ponto de partida, depara-se com a impossibilidade de atribuirmos este poder

    a uma vontade real. E, com isso, exaure-se as possveis formas da teoria, no

    podendo o direito ser considerado uma expresso de vontade45.

    43 Hgerstrm, Axel. Inquiries into the nature of law and morals cit., p.15. 44 Hgerstrm, Axel. Inquiries into the nature of law and morals cit., p.16. 45 Hgerstrm, Axel. Inquiries into the nature of law and morals cit., p.55.

  • 39

    Para Ari Marcelo Slon, seu ponto de partida o exame dos juzos de valor na

    filosofia moral. Para o filsofo escandinavo, o juzo de valor, que determina o valor

    como algo realmente vlido, no pode ser verdadeiro ou falso pois no se refere a

    uma realidade objetiva. A conscincia do valor, sustenta o autor, caracteriza-se

    pelo fato de que seu objeto depende somente de sentimentos subjetivos. Num

    escrito posterior 46 as concluses destas premissas so extradas: o julgamento de

    valor uma iluso, pois o valor apenas uma expresso de um sentimento,de

    um desejo e no de um pensamento.47

    O artigo On fundamental problems of law (En straffrttdlig principunderskning),

    publicado na revista Svensk Juristtidning, em 1939, este um dos ltimos textos

    elaborados por Hgerstrm, no qual ele formula uma crtica s teorias imperativas.

    No se pode negar, neste ponto concordando o autor sueco com esta doutrina,

    que as leis e outros regulamentos tm uma forma imperativa, sendo esta forma

    importante psicologicamente para a estabilidade da ordem jurdica.

    Todavia, o que no pode ser sustentado, e isto de acordo com os fatos, a

    afirmao de uma verdadeira vontade como comando de autoridade, que se

    expressa atravs de leis e regulamentos e, que quando estas ordens so

    desrespeitadas, reage por causa disso. Esta afirmao envolve tambm o absurdo

    da vontade pressuposta, que deve estar na base da ordem jurdica e ser

    considerada como um direito do soberano que, em ltima instncia, considerado

    como divino, e que, em pura vingana, daria a retribuio para a desobedincia de

    suas leis, do mesmo modo como o bblico Deus de Israel. Na base desta

    fundamentao existe uma transferncia dos sentimentos sociais de vingana

    para o poder sobrenatural que seria derivado dos princpios de justia, ainda que

    este poder, bem como a prpria justia, seja considerado o maior bem da

    comunidade48.

    46 Conforme nota do texto de Slon, trata-se do texto Is positive law na expression of will? acima referido. 47 Solon, Ari Marcelo, O problema do dever jurdico luz de uma teoria realista do direito cit., p. 72/73. 48 Hgerstrm, Axel. Inquiries into the nature of law and morals cit., p.365.

  • 40

    A cincia do direito moderna no tem a menor noo do processo de

    desenvolvimento histrico que gerou estes absurdos. Complexos inconscientes de

    vises totalmente supersticiosas de tempos antigos escondem-se na

    irracionalidade de seus prprios pontos de partida e produzem uma intensa

    predisposio emocional com a qual extremamente difcil de interagir49.

    Certamente a punio deve ser justa e a pessoa que punida deve ter

    transgredido as determinaes da ordem jurdica. Neste sentido, qualquer um se

    revolta com uma punio injusta, pois esta considerada uma violao da justia

    ideal que deve representar a ordem jurdica. uma violao do direito da prpria

    vtima que punida50.

    Contudo, deve-se notar que tal sentimento complexo. Por um lado, tem seu

    fundamento na idia acima mencionada das condies para a justia de uma

    punio. Por outro lado, tambm se baseia no sentimento de importncia da

    manuteno das leis existentes e, especialmente, da lei penal, para a

    possibilidade de cooperao da sociedade para atingir os fins comuns que a

    ordem legal determina.

    Assim como as leis penais so necessrias pra a segurana geral, elas acabam

    por confundir as pessoas, caso estas mesmas leis so arbitrariamente aplicadas.

    Com isto, gera-se incerteza geral, ao invs de segurana. natural, assim, que

    um indivduo que sofra punio no prevista na lei penal se torne objeto de

    simpatia, pois ele uma vtima de um ato o qual , em si mesmo, socialmente

    deplorvel de acordo com as emoes sociais gerais. O sentimento de revolta em

    tais casos vai, com isso, sempre sobreviver, ainda que este sentimento

    originalmente criado pela superstio devesse perder seu poder sobre a mente

    dos homens51.

    49 Hgerstrm, Axel. Inquiries into the nature of law and morals cit., p.365. 50 Hgerstrm, Axel. Inquiries into the nature of law and morals cit., p.366. 51 Hgerstrm, Axel. Inquiries into the nature of law and morals, cit., p.366.

  • 41

    Como bem resume Ari Marcelo Slon, a crtica hgerstrniana, tendo como alvo

    tanto jusnaturalistas como positivistas, pretende que toda a dogmtica jurdica

    est permeada de direito natural. (...) Deve ser enfatizado, porm, que, na crtica

    teoria imperativista, o autor no nega que o direito tenha forma imperativa, nem

    que isto seja importante psicologicamente para manter a estabilidade da ordem

    jurdica. O que negado a existncia de uma vontade comandando, dotada de

    autoridade, que se expressa por leis e, quando comandos so violados, reage por

    esta razo. Em lugar da suposta vontade superior vrios fatores sociais

    imponderveis so identificados: instinto social, uma tica de legalidade e o medo

    de coao externa (aguado em tempos antigos pela idia de um direito divino).

    Seriam estes os fatores responsveis pela manuteno da ordem jurdica e no

    um poder superior que comanda.52

    4.3 ANDERS VILHELM LUNDSTEDT

    Discpulo de Hgerstrm, foi professor catedrtico de direito civil e romano na

    Universidade de Uppsala de 1914 at 1947, sendo tambm membro do corpo

    legislativo da Sucia, o Riksdag. Continuando o trabalho de seu mestre, a quem

    agradeceu por ter radicalmente modificado sua viso do direito, entendia que toda

    a cincia jurdica (positivista, normativista ou conceitualista) era no-cientfica.

    Os principais objetos da sua crtica foram o dogma da completude do

    ordenamento jurdico e o dogma da possibilidade das sentenas de direito

    criadoras de direito novo. Afirmou, algumas vezes de modo contundente e

    agressivo, que as normas so inexistentes e que, valendo-se de frmulas verbais

    pr-constitudas, na verdade, so os juzes que decidem, e, sob o ponto de vista

    preceptivo, devem decidir, baseados em regras gerais que eles mesmos

    52 Solon, Ari Marcelo, O problema do dever jurdico luz de uma teoria realista do direito cit., p. 85/86.

  • 42

    elaboraram, tendo em vista uma utilidade social, cuja determinao, de qualquer

    modo, resta arbitrria53.

    Para o doutrinador, aquilo que chamamos direito vlido somente uma posio

    de favor que um sujeito possui enquanto existe a mquina judiciria, e esta

    protege a sua posio. inexato dizer que o Estado tutela o direito, o correto

    seria dizer que o que chamamos direito vlido somente a posio subjetiva que

    normalmente protegida.

    Para Ari Marcelo Slon, o autor sueco procurava mostrar a prpria no existncia

    de normas jurdicas e, conseqentemente, de todas as construes que implicam

    um dever-ser como direitos e obrigaes. Como para o mestre, o dever no

    passa de um sentimento, expressando algo subjetivo. Como a obrigao jurdica

    pressupe que o dever no passa de um sentimento, expressando algo subjetivo.

    Como a obrigao jurdica pressupe que o dever seja algo objetivo, ela uma

    palavra sem sentido, uma impossibilidade lgica. Ademais, o discpulo,

    impulsionado pelas teses realistas, procurava denunciar as idias metafsicas

    envolvidas nos conceitos de direito, ampliando ainda mais a lista dos falsos

    conceitos para nela incluir o direito objetivo, o ilcito, a relao jurdica, a culpa, a

    responsabilidade, a justia etc. Em suma, all the conceptions og legal ideology are

    metaphysical. A nica realidade demonstrvel subjacente s falsas idias

    consistiria no funcionamento efetivo de uma espcie de mquina jurdica. As

    concepes ideolgico-jurdicas estabeleceriam como que uma superestrutura

    metafsica acima do funcionamento da legal machinery. A gnese deste

    mecanismo social consistiria num complexo de fatores scio-psicolgicos

    responsveis pela aplicao efetiva de sanes tendo em vista os interesses

    sociais.54

    53Tarello, Giovanni, Realismo giuridico in Novissimo Digesto Italiano cit., p. 932. 54 Solon, Ari Marcelo, O problema do dever jurdico luz de uma teoria realista do direito cit., p. 88.

  • 43

    O livro Legal thinking revised, publicado em 1955, ano de sua morte,

    considerado como seu testamento jurdico, no qual buscou levar suas idias para

    os juristas de outros pases, que pouco tiveram acesso s suas obras e cujas

    tradues, em ingls ou alemo, encontravam-se esgotadas.

    Os trabalhos anteriores de Lundstest foram muito debatidos por juristas, de vrios

    pases europeus. Tal feito foi considerado encorajador para o professor, pois

    demonstrou que seus estudos e suas novas idias foram considerados

    merecedores de ateno e que, portanto, seu trabalho no foi em vo, pois levou

    a comunidade jurdica a discutir o prprio direito55.

    Devido quase impossibilidade de acesso s suas obras em outra lngua que no

    o sueco, Lundstedt preparou este livro, publicado originalmente em ingls, de

    modo a permitir um novo debate, mais aprofundado, de suas idias. Por visar a

    este pblico, leigo em suas teorias, o professor buscou citar suas obras publicadas

    no exterior, bem como os comentrios gerados sobre elas por juristas

    estrangeiros, em sua maioria, alemes e ingleses.

    Lundstedt afirma que, em todas as suas obras, tentou ajudar a criar bases para

    um enfoque cientfico em matria de direito, ou seja, fazer da cincia do direito

    realmente uma cincia. Isto porque a cincia do direito tradicional no pode ser

    considerada, na sua opinio, como tal, pois os juristas, em todos os tempos,

    falharam ao traar uma imagem verdadeira do maquinrio legal em ao56.

    No lugar do mtodo de justia das doutrinas legais tradicionais, que, para o autor,

    se mostra totalmente vazio aps uma anlise crtica, isto devido ao seu erro

    cardinal de confundir causa e efeito, Lundstedt props um enfoque do mistrio do

    direito, baseado em fatos histricos, no criticismo lgico da ideologia jurdica e na

    55 Lundstedt, Vilhem. Legal Thinking Revised cit., p. 14. 56 Lundstedt, Vilhem. Legal Thinking Revised cit., p. 9.

  • 44

    experincia psicolgica. Segundo o autor, este o nico enfoque possvel para

    enfrentar empiricamente as questes do direito.

    Primeiramente, Lundstedt frisa a importncia que os pensamentos de Hgerstrm

    sobre o direito tiveram no desenvolvimento das suas prprias idias sobre direito e

    seu conceito de teoria do direito como cincia. Direito, nesta interpretao,

    somente a vida dos seres humanos em grupos organizados e as condies que

    tornam pacfica a co-existncia da massa de indivduos nos grupos sociais e a

    cooperao entre eles para outros fins que no sua mera existncia e

    propagao57.

    As pessoas so seres psicofsicos, equipados com as faculdades de raciocnio e

    ao, bem como repletos de uma maquiagem emocional e um aparato sensorial.

    A vida em grupo da nossa espcie somente se torna possvel atravs do direito.

    O direito, assim, deve ser considerado uma intricada mquina que essencialmente

    continua a funcionar com a ajuda de poderes eltricos, mecnicos ou manuais,

    mas com sentidos que so dados por impulsos psicolgicos que chegam de

    diversos meios da natureza do homem, seus sentidos, seus instintos e suas

    emoes. Estes impulsos psicolgicos operam como a razo principal das aes

    humanas e suas aes possuem uma multido de conseqncias psicolgicas,

    bem como materiais.

    Toda esta interao , de um modo peculiar, sujeito ao controle que torna ao

    homem possvel de conviver em sociedade, satisfazendo suas necessidades e

    vontades, seus interesses e desejos. Gradualmente, determinados valores sociais

    se cristalizam e, por etapas, determinam o aperfeioamento do maquinrio. Em

    termos gerais, o controle mencionado consiste na legislao, na chamada

    administrao da lei ou justia, na execuo dos julgamentos dos tribunais, na

    aplicao de outras medidas de coero e, alm disso, tambm em certas

    57 Lundstedt, Vilhem. Legal Thinking Revised cit., p. 7.

  • 45

    atividades administrativas por parte de pessoas eleitas ou apontadas para ocupar

    certas funes na sociedade58.

    Para tratar das questes sobre o objeto da cincia jurdica, Lundstedt procurou

    debater suas idias com os representantes da doutrina tradicional. Seu interesse

    principal, como professor de direito civil, sempre foi o direito das obrigaes,

    incluindo tambm o law of torts (responsabilidade civil), tendo tambm estudado

    os conceitos jurdicos tradicionais no campo dos direitos internacional e penal.

    Segundo o professor, muitos escritores suecos refutaram suas teorias, nas

    mesmas linhas de pensamento que caracteriza a doutrina jurdica tradicional.

    Somente Karl Olivecrona pode ser considerado como autor com pensamento

    parecido, tendo publicado diversos artigos e tratados baseados nas teorias de

    Hgertrm e, talvez, tambm nos escritos de Lundstedt. Todavia, naquele ponto

    de desenvolvimento das teorias, o professor de Uppsala acreditava que as vises

    de Olivecrona diferiam da sua em muitos aspectos, ainda que sua crtica aos

    mtodos de justia continuasse prxima s idias de Lundstedt59.

    Neste livro, o autor envereda-se no campo da responsabilidade civil, ou em ingls

    law of torts, que seria um direito das perdas e danos, segundo Lundstedt,

    significando o direito da responsabilidade aquiliana dos danos, e,

    conseqentemente, do papel da culpa e das capacidades estritas. A law of torts

    inclui determinadas curiosidades histricas e tipicidades do direito anglo-saxo

    tpico, o que no foi considerado no presente trabalho60.

    Lundstedt busca demonstrar que todas as concepes da ideologia jurdica so

    metafsicas. Todavia, no h razo para que alguns dos termos da teoria do direito

    tradicional no sejam usados como termos descritivos, significando certas

    58 Lundstedt, Vilhem. Legal Thinking Revised cit., p. 8. 59 Lundstedt, Vilhem. Legal Thinking Revised cit., p. 10. 60 Lundstedt, Vilhem. Legal Thinking Revised cit., p. 16.

  • 46

    realidades do modo em que so entendidas e, portanto, no havendo necessidade

    de anlise destas realidades.

    A utilizao de conceitos da ideologia jurdica como ponto de partida ou

    pressuposio em argumentao cientfica, contudo, simplesmente impossvel.

    Como exemplo de falsas noes pode-se mencionar: direitos e deveres legais,

    obrigaes, relaes jurdicas, culpa, dolo, regras de direito, justia (natural) e

    responsabilidade. As expresses justia (natural), injustia, injusto, legtimo, nus

    legal, dolo e culpa, devem ser rejeitadas, na opinio do professor, e no serem

    utilizadas nem como termos descritivos de determinadas realidades. Neste ponto,

    o autor explica que expresses como administrao da justia (no sentido de

    legislao) podem ser utilizadas. Entretanto, para no haver erros de

    interpretao, somente ser utilizado o termo direito61.

    Responsabilidade, para Lundstedt, considerado um bom termo descritivo, a ser

    utilizado no lugar de tediosas perfrases. No campo do direito civil,

    responsabilidade significa somente a condio das coisas nas quais o ru pode

    ser obrigado a pagar ressarcimento. A palavra proprietrio tambm pode ser

    usada com um bom termo. Ser utilizada como o nome para uma pessoa em

    determinada situao real. J propriedade, como expresso comumente usada,

    envolve uma idia metafsica completa. As expresses direitos, obrigaes,

    deveres, relaes, demandas e requisies jurdicos, propriamente ditos, no

    devem ser utilizados, nem como termos descritivos. Mas, mesmo o autor admite,

    que impossvel, na prtica comum do direito, seja dentro ou fora dos tribunais,

    ou somente na teoria, erradicar tais termos.

    Ainda sobre a terminologia utilizada por Lundstedt, chama-se a ateno para o

    fato de que termos como perigo, dano, injria, perda, etc., e conseqentemente

    61 Lundstedt, Vilhem. Legal Thinking Revised cit., p. 16.

  • 47

    compensaes, indenizaes, crime, delito e punio, so usados algumas vezes

    de modo impreciso62.

    A sociedade pressupe a manuteno do que chamamos de direito ou direitos (se

    dividido em ramos). Assim, numa investigao sobre o direito, deve-se mencion-

    los como existentes na sociedade. S no se pode esquecer de que, em

    determinadas ocasies, importante considerar que, por exemplo, sem o que

    chamamos de direito penal, direito contratual ou responsabilidade civil, o que

    agora se entende por sociedade no poderia existir.

    Lundstedt sempre procurou expressar sua viso do maquinrio do direito em uma

    imagem que no pudesse ser m interpretada pelos leitores, todavia, tal busca

    no foi frutfera. Isto porque, apesar deste maquinrio apresentar-se como um

    objeto til investigao de um especialista e passvel de detalhada descrio, ele

    somente pode, em determinada extenso, ser uma imagem imprecisa que serve

    elucidao do maquinrio legal. O especialista, assim, deve tentar levantar o

    maquinrio acima da sua cabea e segur-lo neste ponto, para que os olhos de

    sua percepo assim o vejam, durante algumas investigaes bsicas63.

    A essncia do maquinrio legal consiste em fatores vivos, sendo os seres

    humanos, com seus modelos de conduta e suas faculdades mentais, que

    constituem a fora motriz, a direo, a engrenagem e outros equipamentos deste

    maquinrio. No seu contedo, o direito consiste nestas aes que mutuamente

    influenciam e so influenciadas entre si, de acordo com o psquico e o fsico da

    natureza humana.

    Os vrios equipamentos que primeiro foram encontrados so, em si mesmo,

    maquinrios mortos. Esta a diferena do direito, o que torna to difcil

    representar o maquinrio legal em imagens anlogas. Os maquinrios mortos

    62 Lundstedt, Vilhem. Legal Thinking Revised cit., p. 17 63 Lundstedt, Vilhem. Legal Thinking Revised cit., p. 18

  • 48

    podem (e devem) ser examinados e descritos de uma posio separada do

    maquinrio como tal. Em oposio a isto, temos as pessoas, em sua capacidade

    como autoridades do maquinrio legal, que tambm devem contribuir para a

    investigao e descrio deste objeto, porque so parte do contedo do

    maquinrio e constituem algo como um incentivo ou uma marcha deste

    engenho64.

    importante para o especialista, at o ponto em que seja possvel faz-lo, que se

    imagine destacado do maquinrio legal, ou mesmo da sociedade durante algumas

    investigaes, assumindo, assim, o papel de um observador externo. Todavia, na

    medida em que tenta fazer isto, o especialista perde certas condies inerentes

    sua prpria vida e de outros seres humanos como membros da sociedade.

    Lundstedt sempre apontou este problema: quando concebe sua prpria viso do

    direito, os cientistas do direito normalmente perdem a conscincia da sua prpria

    condio ou pressuposies como seres humanos civilizados. esta omisso que

    o autor considera ser o fator mais importante para os erros existentes nas teorias

    at dos mais modernos e famosos doutrinadores jurdicos. esta omisso que

    traz todo o repdio de Lundstedt para a ideologia jurdica e para o mtodo de

    justia.

    O fato de valorar as atividades jurdicas por meio de vrias outras cincias, alm

    da do direito, no fundada em nenhuma investigao em especial. Ela somente

    demonstra as verdadeiras condies bvias para que se possa refletir sobre o

    direito. Entre estas cincias que esto em conexo com o direito est a histria,

    que, todavia, foi excluda da pesquisa lundstedtiana, no por entender que o

    direito est livre de evoluir, mas porque uma tal apresentao, ainda que limitada

    pelos propsitos traados para esta obra, levaria a um detalhamento e a uma

    pesquisa muito extensos65.

    64 Lundstedt, Vilhem. Legal Thinking Revised cit., p. 18. 65 Lundstedt, Vilhem. Legal Thinking Revised cit., p. 20.

  • 49

    A leitura deste livro fora os leitores, a todo momento, a se livrar de sua ideologias

    jurdicas, que so a prpria substncia de todo conhecimento jurdico

    especializado, ou seja, todo seu equipamento profissional que lhe foi ensinado na

    faculdade de direito e que continua a ser renovado e seguido na prtica jurdica.

    Deste modo, tentar examinar os fatos jurdicos cientificamente, buscando quebrar

    os trilhos no qual toda a cincia do direito baseada, tentando, com isso, enxergar

    como as coisas so para o direito e no como elas deveriam ser. Esta uma

    necessidade que, para a compreenso da teoria do autor, deve ser cumprida

    exatamente como tal, determina Lundstedt em seu livro.

    O centro gravitacional da obra a busca de Lundstedt em produzir um tipo de

    maquinrio legal ou social, pois, como j definido anteriormente, o direito deve ser

    considerado uma intricada mquina que essencialmente continua a funcionar com

    a ajuda de poderes eltricos, mecnicos ou manuais, mas com sentidos dados por

    impulsos psicolgicos que chegam de diferentes meios da natureza do

    homem,como seus sentidos, seus instintos e suas emoes66.

    Os argumentos sobre determinadas mximas jurdicas de responsabilidade so do

    tipo subordinado, ao contrrio da exposio sobre seu mtodo de bem estar

    social, que necessariamente decorre de sua crtica ideologia jurdica vigente.

    Estes argumentos formam apenas tentativas de aplicao do mtodo

    desenvolvido pelo autor. Para Lundstedt, sua prpria convico sobre a

    plausibilidade de suas idias sobre a viso geral do direito e sobre a adequao

    de seu mtodo diferentemente e mais profundamente fundada que a sua opinio

    de que estes resultados, aos quais se chegou atravs do mtodo proposto, so os

    melhores ou os mais benficos para a sociedade.

    O autor sueco afirma que um homem sozinho no pode, com a ajuda de seus

    estudos e investigaes e com a sua experincia, adquirir um panorama

    66 Lundstedt, Vilhem. Legal Thinking Revised cit., p. 21.

  • 50

    compreensivo de todos os fatores e elementos que devem ser levados em

    considerao, ou ser capaz de desenvolver mximas de responsabilidade

    aceitveis para todo o extenso campo do direito de perdas e danos, o qual o

    tema tratado nesta obra67.

    Deve-se levar em conta, portanto, que a capacidade didtica em formar uma

    opinio no consegue ser homognea em todas as diferentes questes. Esta

    capacidade varia de acordo com o tema tratado, ou seja, se ele mais ou menos

    limitado no vasto campo de estudo do direito. Lundstedt somente exige, para

    encontrar as melhores mximas legais de acordo com seu mtodo, uma

    cooperao entre os homens de cincia jurdicas e aqueles da prtica forense,

    bem como uma cooperao entre pessoas que se encontram nos limites destas

    categorias. Ou seja, em caso da necessidade, sempre se deve recorrer consulta

    de um especialista que seja de fora do crculo de juristas e advogados,que o que

    ocorre constantemente em seus estudos.

    Lundstedt conclui afirmando que sua teoria pode contribuir bastante para a

    discusso e desenvolvimento do direito, ainda que em certos momentos ele se

    sinta inseguro sobre a sua insuficiente capacidade de controlar as mltiplas

    realidades sociais relevantes68.

    No esta a opinio do professor Slon, em sua tese de livre docncia, na qual

    entende que Lundstedt acusa a cincia do direito de fazer uma inverso ao tentar

    fundamentar as normas jurdicas como algo primrio: na verdade, em primeiro

    lugar vm os sentimentos irracionais de justia que sofrem um processo de

    objetivao dando lugar idia de direitos e deveres independentes e no o

    contrrio como pretende a cincia do direito. At este momento, como anlise

    sociolgica, as anlises do autor suscitam um certo interesse, mesmo sem levar a

    67 Lundstedt, Vilhem. Legal Thinking Revised cit., p. 22. 68 Lundstedt, Vilhem. Legal Thinking Revised cit., p. 22.

  • 51

    srio sua postulao da inexistncia das normas. O mesmo no se pode dizer em

    relao contribuio positiva do jurista realista.69

    4.4 KARL OLIVECRONA

    Karl Olivecrona formou-se em direito em Uppsala, em 1920. Foi aluno de Vilhelm

    Lundstedt, cuja doutrina lhe influenciou, bem como o introduziu nas teorias de Axel

    Hgerstrm, tendo sido ele decisivo para a deciso de Olivecrona de estudar a

    filosofia do direito. Doutorou-se em 1928, com uma tese sobre o conceito da

    personalidade jurdica no direito romano e no direito moderno. Como na Sucia

    no havia a cadeira de filosofia do direito, Olivecrona atuou como professor

    adjunto de direito privado na Universidade de Uppsala e depois foi transferido para

    Lund como professor titular de direito processual. Foi, ainda que por pouco tempo,

    juiz do Tribunal de Apelaes do sul da Sucia, tendo sido este cargo fundamental

    para os seus estudos jusfilosficos, pois o colocou em ntimo contato com o direito

    positivo, levando-o posio realista que assume para entender o conceito de

    direito e seus fundamentos70.

    A atitude de Olivecrona em relao s teorias filosficas conhecidas, e mesmo em

    relao aos seus prprios mestres Lundstedt e Hgerstrm foi de negao e

    rebeldia. Para ele, todas as teorias possuam um vazio impossvel de ser

    preenchido, tanto na concepo pura do direito como em seus fundamentos

    essenciais. Buscou, deste modo, atravs de um sistema lgico com contedo

    sociolgico, de direito positivo e filosfico, descartando de antemo todo elemento

    metafsico, formular uma teoria prpria e singular do direito, apresentada em seu

    livro Direito como fato (Law as a fact).

    69 Solon, Ari Marcelo, O problema do dever jurdico luz de uma teoria realista do direito cit., p. 91. 70 Funes, Gernimo Corts, apresentao ao livro El derecho como hecho, Buenos Aires: Roque Depalma, 1959, p. VII.

  • 52

    Olivecrona criou uma particular categoria de prescries, nomeadas imperativos

    independentes, que so imperativos abstratos no pressupostos nas relaes

    intersubjetivas entre o autor e o destinatrio. As regras jurdicas gerais e abstratas

    sobre direitos e obrigaes pertenceriam a esta categoria. Proposies

    particulares e concretas, expressas em determinado contexto, para pessoa certa e

    de modo particular, que se referem aos imperativos independentes, so

    proposies operativas, isto , proposies pelas quais se realizam operaes

    prticas, consistentes na atribuio de deveres, direitos ou posies (status). Por

    seu lado, estes direitos, deveres e posies apresentam-se (uma vez atribudos

    pela proposio operativa) como realidade (seja simplesmente uma realidade

    mgica), sobre a qual se torna possvel um discurso afirmativo, ou seja, sobre o

    qual se pode fazer afirmaes verdadeiras ou falsas, verificveis ou no. As

    regras jurdicas gerais e abstratas supramencionadas, base de toda teoria de

    Olivecrona, so as regras que tornam possveis a convivncia e com a qual se

    identifica o Estado71.

    Entende que as regras jurdicas e abstratas, entendidas como direito vlido, no

    asseguram o fato (por se tratar de imperativos), nem instituem um dever ser

    (visto que o dever ser no se encontra na natureza). Elas so geralmente

    consideradas fundamentos do dever, nos quais h sujeitos de fato, como

    possvel verificar com a utilizao da psicologia social.

    O livro Derecho como Hecho (Law as a fact), publicado em 1939, inicia-se

    explicando a suposta fora obrigatria do direito, elemento presente em todas as

    definies do direito. Analisando-se esta fora obrigatria do direito, chega-se

    concluso de que ele no um fato, no existindo no mundo real, no tempo e no

    espao. Na vida social real, que constitui a esfera onde o direito deveria existir,

    podemos observar uma multiplicidade de fatos que determinam as aes das

    pessoas, estando as normas jurdicas entre estes fatos. Mas seu resultado

    sempre relativo e condicionado por outros elementos circunstanciais. A fora

    71 Tarello, Giovanni, Realismo giuridico in Novissimo Digesto Italiano cit., p. 932.

  • 53

    obrigatria do direito, em sentido absoluto, elimina qualquer possibilidade de

    encontr-la na realidade social72.

    Deste modo, ao entendermos o direito como possuindo fora obrigatria,

    inevitavelmente o concebemos como estando acima dos fatos da vida, o que

    significa que o direito no pertence ao mundo do tempo e do espao. Deveria

    possuir, assim, uma esfera prpria de existncia, fora do mundo real, o que

    absurdo, pois o direito deve necessariamente relacionar-se com os fenmenos do

    mundo do tempo e do espao, e isto no possvel sem que pertena a este

    mesmo mundo73.

    Neste livro, Olivecrona busca uma explicao coerente, sem contradies, dos

    fatos compreendidos na expresso direito. O estudo no se inicia com uma

    definio de direito, pois para que isto fosse possvel, seria necessrio um petitio

    principii. Antes de chegar a uma definio, os fatos devem ser analisados. O

    mtodo utilizado neste livro consiste simplesmente em analisar aqueles fatos

    compreendidos na expresso direito (no caso, direito positivo). No se faz uma

    afirmao inicial sobre sua natureza e a palavra direito usada apenas para

    designar o objeto da investigao74.

    Analisando a natureza da norma jurdica, Olivecrona afirma que toda norma

    jurdica versa sobre o proceder das pessoas, sendo sua finalidade a de influir em

    suas aes, de uma maneira ou outra. O contedo das normas jurdicas pode ser

    definido como idias de aes imaginrias a serem cumpridas por pessoas (por

    exemplo, os juzes) em situaes imaginrias. A aplicao da lei consiste em

    utilizar estas aes imaginrias como modelos de conduta quando as situaes

    correspondentes surgem na vida real. A nica funo da norma contribuir para a

    72 Olivecrona, Karl, El derecho como hecho, Buenos Aires: Roque Depalma, 1959, p. 5. 73 Olivecrona, Karl, El derecho como hecho cit., p. 6. 74 Olivecrona, Karl, El derecho como hecho cit., p. 14.

  • 54

    descrio das situaes nas quais as aes desejadas se produziriam e tambm

    para a descrio destas aes75.

    Uma ordem um ato pelo qual uma pessoa pretende influir na vontade da outra,

    que pode ser apoiada ou fortalecida por uma promessa ou uma ameaa, mas

    estes so fatores secundrios. No pode ser considerada como uma manifestao

    de vontade. A norma jurdica no uma ordem em sentido prprio, pois precisaria

    de uma pessoa que manda e outra que obedece. Ora, no se pode imaginar o

    Estado como um sujeito que manda e no pode o direito ser uma criao do

    Estado. As normas jurdicas podem ser consideradas como imperativos

    independentes, pois so declaraes imperativas sobre aes, direitos ou

    obrigaes, todos imaginrios, no precisando se dirigir a uma pessoa especfica

    e podendo ser expressas por uma orao que traz um juzo76.

    Como bem explica Ari Marcelo Slon, a crtica do imperativismo foi a verdadeira

    obsesso do jurista sueco. Law as a fact, em duas edies, o coroamento da

    crtica do realismo escandinavo ao voluntarismo jurdico, podendo ser esta obra

    lida como uma tentativa de elaborar uma teoria que fosse ao mesmo tempo

    realista (no sentido de encaixar os fenmenos complexos cobertos pela palavra

    direito no mundo do espao e do tempo) e antivoluntarista do direito. Em lugar da

    inadequada viso da norma como declarao da vontade ou comando, que

    implica sempre uma relao pessoal, Olivecrona sustenta serem as normas

    imperativos independentes, servindo como modo de expresso sugestivo para

    influenciar o comportamento das pessoas. Quanto eficcia das normas na

    regulao das condutas, ela no depende da sua imposio por uma vontade

    poderosa. Explica-se, sim, pelos efeitos dos fatores psicolgicos na mente dos

    recipientes que so sugestionados a responder s regras.77

    75 Olivecrona, Karl, El derecho como hecho cit., p. 18/19. 76 Olivecrona, Karl, El derecho como hecho cit., p. 29. 77 Slon, Ari Marcelo, O problema do dever jurdico luz de uma teoria realista do direito cit., p. 94.

  • 55

    Uma norma somente existe como o contedo e uma noo de um ser humano. O

    direito de um pas, assim, consiste em uma quantidade imensa de idias relativas

    conduta humana, acumuladas por sculos atravs de inmeros colaboradores.

    Estas idias foram expressas de forma imperativa, especialmente atravs da

    legislao formal, sendo reavivadas nas mentes humanas de vez em quando.

    Com este tipo de definio, no se consegue diferenciar as normas jurdicas das

    morais, pois, para Olivecrona, no h uma diferena fundamental entre elas. A

    norma moral no pode ser diferenciada da norma jurdica por seu carter objetivo,

    pois esta distino obedece a sentimentos, mas as teorias, erroneamente,

    entendem que ela esteja fundada em circunstncias objetivas78.

    O direito pode ser criado pela legislao ordinria (formal) e pelos costumes. J a

    Constituio possui como fontes principais da sua fora os hbitos sociais e os

    instintos do povo. As foras sociais de uma comunidade devem estar unificadas

    na Constituio, sendo esta respeitada, no geral, e produzindo uma atitude

    comum de respeito para a autoridade legislativa. As Constituies esto mais

    sujeitas a interpretaes variadas e arbitrrias do que as leis comuns, pois sua

    aplicao no geralmente feita por juizes imparciais, mas por polticos, cujo

    nico controle a opinio pblica, que sempre pode ser manipulada em

    determinada medida79.

    Analisando a teoria dos direitos, Olivecrona admite que a noo da idia de direito

    a idia de poder. Este um poder imaginrio, que, todavia, gera um sentimento

    de poder, ou seja, um sentimento de atividade e de fora. Este sentimento d uma

    aparncia de substncia idia e, por isso, ajuda a conservar a iluso de que

    exista um poder real. Concebe-se, assim, o direito como uma fora imaginria, ou,

    mais precisamente, o fato de que o concebemos mentalmente uma potestade

    ideal ou fictcia de controlar um objeto ou de exigir uma ao de outra pessoa80.

    78 Olivecrona, Karl, El derecho como hecho cit., p. 32/33. 79 Olivecrona, Karl, El derecho como hecho cit., p. 38. 80 Olivecrona, Karl, El derecho como hecho cit., p. 70/71.

  • 56

    Para Olivecrona, ao reconhecer a natureza fictcia do poder chamado direito,

    compreende-se facilmente como o ttulo legal, proveniente da lei, pode ser

    imaginado como constitutivo de um direito. Deste modo, aplica-se todo o conjunto

    de linguagem legal, que constantemente se refere a poderes imaginrios e a sua

    contrapartida, qual seja, os vnculos imaginrios chamados obrigaes. Para

    alcanar seus fins, no importa que o direito e seu objeto sejam realidades, o que

    interessa o funcionamento regular do maquinrio legal81.

    A essncia da tcnica do direito consiste em que, na imaginao, os direitos e

    obrigaes esto ligados entre os fatos relevantes e a ao do juiz. A inteno do

    legislador que certa ao por parte do juiz, isto , certa deciso, seja a

    conseqncia dos fatos previstos. Mas a lei no afirma isto com tanta clareza e,

    por isso, entende-se que os fatos geram os direitos e obrigaes. Com isto, se

    supe que o juiz deve estabelecer se estes direitos e obrigaes realmente

    existem em um caso concreto. Na realidade, o que o juiz faz quando decide o

    caso reiterar as disposies pertinentes da lei civil, impondo um cnon concreto

    de conduta ao demandado e ordenando uma ao aos funcionrios executores82.

    Analisando a conexo entre direito e magia, o autor entende que foi preservada a

    estrutura mgica exterior da matria jurdica, mas se perdeu a crena especfica

    em foras sobrenaturais. Os direitos e obrigaes nascem de contratos e outros

    atos, criando-se tambm conseqentemente poderes e vnculos imaginrios, mas

    no h a ocorrncia efetiva de algo sobrenatural. Para Olivecrona, magia pura a

    coroao do rei da Inglaterra, e em certa medida se cr nesta magia, ao menos

    com certo grau de convico83.

    A idia de direito est intimamente associada com a palavra. Da maneira como se

    emprega a palavra, ela significa um poder. Ter um direito ser capaz de fazer

    algo ou de reclamar algo. Mas este poder inapreensvel, e, por isso, sua

    81 Olivecrona, Karl, El derecho como hecho cit., p. 77/78. 82 Olivecrona, Karl, El derecho como hecho cit., p. 84/85. 83 Olivecrona, Karl, El derecho como hecho cit., p. 89.

  • 57

    natureza no pode ser descrita adequadamente sem o emprego da palavra direito.

    Esta palavra tem importncia peculiar, pois se identifica com a coisa que se

    acredita significar, e, ainda mais, ocupa o seu lugar. Como a idia do direito est

    to estreitamente conectada palavra, necessrio um esforo especial para

    separar a idia da palavra e consider-la criticamente. Esta separao

    necessria para captarmos o significado da idia, mas difcil realiz-la

    exatamente porque um direito no reconhecido como tal quando descrito por

    outras palavras84.

    Para Ari Marcelo Slon, a filosofia da linguagem serviu sobretudo para refinar a

    noo da norma como imperativo independente. No novo livro, Olivecrona prope,

    em linhas gerais, dois elementos para explicar a natureza da norma jurdica: um

    padro de comportamento requerido como elemento ideal (ideatum) e a

    comunicao de um sentimento de compulso em relao ao modelo de

    comportamento como elemento formal (imperatum). A expresso imperativos

    independentes serve, portanto, para designar toda uma vasta categoria de signos

    lingsticos que tm funo diretiva. Sua fora, principalmente no caso das normas

    jurdicas, no depende da vontade do emitente mas de uma postura preexistente

    de respeito a determinados procedimentos formais.85

    Conclui-se, assim, que se o direito no obrigao no sentido tradicional, trata-se

    somente do efeito psicolgico de alguns imperativos independentes, no existindo

    na realidade nem direitos nem obrigaes, o que considerado direito deve ser

    essencialmente fora organizada86.

    O Estado moderno organizado possui o efetivo uso da fora fsica. Ao analisar

    cientificamente o direito, deve-se distinguir cuidadosamente os diferentes

    elementos que integram as situaes de fato. Por um lado, existe uma fora

    organizada e as formalidades pelas quais ela se emprega. De outro lado, h

    84 Olivecrona, Karl, El derecho como hecho cit., p. 94. 85 Solon, Ari Marcelo, O problema do dever jurdico luz de uma teoria realista do direito cit., p. 97. 86 Olivecrona, Karl, El derecho como hecho cit., p. 94.

  • 58

    reaes a este uso da fora nas mentes humanas e nas idias tradicionais

    concernentes sua natureza. Segundo o autor, deve-se, portanto, evitar o erro de

    aceitar o conceito tradicional do direito como representao dos fatos, porque,

    com isto, confunde-se a ideologia com realidade objetiva87.

    Como conseqncia da aplicao normal da fora conforme ao direito, cria-se

    habitualmente (ainda que nem sempre) uma situao favorvel para a pessoa a

    qual se atribui legalmente um direito. Em outras palavras: um efeito do

    maquinrio legal criar, na maior parte dos casos, na realidade objetiva, uma

    contrapartida ao poder imaginrio. Mas isto algo diverso da proteo real do

    poder, que no est includo no direito e, portanto, no se pode dizer que a funo

    da fora proteger os direitos existentes88.

    Para Olivecrona, no se pode diferenciar o direito em normas primrias e

    secundrias. As normas possuem como nico efeito sua influncia na mente das

    pessoas determinando-as a atuar de determinada maneira. As idias de direitos e

    obrigaes so utilizadas como meios de descrever as aes desejadas e tambm

    para atuar sobre os sentimentos dos indivduos. Somente estas idias so

    realidades e os poderes e vnculos chamados direitos e obrigaes no tm

    existncia objetiva. No se pode, portanto, diferenciar cientificamente normas

    sobre a premissa de que algumas podem gerar por si mesmas poderes e vnculos

    e outras no89.

    O direito consiste principalmente em normas sobre a fora. H, assim,

    necessidade de uma fora organizada, sendo a influncia desta fora

    primordialmente indireta. Examinando internamente o foro ntimo das pessoas,

    pode-se afirmar que o temor ou medo o motivo pelo qual se obedece lei.

    Todavia, pode haver situaes em que ele no esteja presente na conduta legal

    das pessoas em geral, ocorrendo, assim, uma ausncia relativa de temor em

    87 Olivecrona, Karl, El derecho como hecho cit., p. 98/99. 88 Olivecrona, Karl, El derecho como hecho cit., p. 100. 89 Olivecrona, Karl, El derecho como hecho cit., p. 103.

  • 59

    determinadas condies normais. Mas sua importncia grande, ainda que sua

    influncia indireta possa escapar da observao superficial do direito90.

    O maquinrio da fora no afeta somente os que violam abertamente a lei, no

    sendo sua nica funo punir os culpados. A fora tambm necessria para

    moldar a moral dos cidados, pois esta determinada primordialmente pelo fato

    de que as sanes so aplicadas regularmente na comunidade. Se estas sanes

    so eliminadas e o maquinrio da fora abolido, a moral experimentaria uma

    mudana profunda e se adaptaria s novas circunstncias nas quais o indivduo

    no pode confiar em uma fora organizada que o proteja91.

    As idias morais ocupam um lugar de destaque entre os motivos determinantes na

    criao de novas leis, mas existem outros motivos nesta determinao. Nunca a

    influncia dos sentimentos morais foi determinante para criao de uma lei,

    quando estiveram em conflito com os interesses de quem est no poder. As idias

    morais somente conseguiram resultados apreciveis quando os idealistas

    puderam mobilizar ativamente as massas de forma que as classes dirigentes

    acharam aconselhvel apazigu-las com algumas concesses92.

    A fora organizada monopolizada por uma organizao, o Estado. Pelos fatos,

    percebe-se que existe uma vasta organizao que adquiriu um monoplio da fora

    dentro de certo territrio, um monoplio que no consiste em um direito exclusivo

    de utilizar a fora, mas em uma capacidade efetiva para faz-lo, capacidade esta

    que, em ltima anlise, pertence aos integrantes da comunidade. A

    monopolizao da fora absolutamente necessria para a vida civilizada. uma

    condio vital para as atividades econmicas e culturais que tornam possvel a

    existncia de comunidades multitudinrias e que d a essa existncia sua forma

    peculiar. Em conseqncia, esse monoplio estabeleceu-se em todas as partes,

    de modo mais ou menos completo. A delimitao entre as diversas organizaes

    90 Olivecrona, Karl, El derecho como hecho cit., p.113. 91 Olivecrona, Karl, El derecho como hecho cit., p. 124/125. 92 Olivecrona, Karl, El derecho como hecho cit., p. 130.

  • 60

    chamadas Estados se realiza e se mantm tambm, principalmente, por meio da

    fora93.

    Olivecrona afirma que a monopolizao da fora se realiza por meio das normas

    jurdicas. Os poderes dos membros da organizao (o Estado) dependem da

    efetividade psicolgica destas normas. Mas os mesmos meios tambm so

    empregados para conseguir a regulao da fora, ou seja, para submet-la a uma

    canalizao efetiva e para orient-la. A regulao da fora se d de forma mais

    completa na rbita reservada aos tribunais judicirios. O juiz disciplina o uso da

    fora em matrias regidas pela legislao civil ou penal, mas a potestade de faz-

    lo est restringida por limites estritos dados pelas normas jurdicas94. Devido ao

    direito, o juiz tem o direito e a obrigao de atuar somente conforme os cnones

    que lhe so impostos pelas leis civis e penais, coordenadas pelas normas

    processuais. Se os imperativos do direito so psicologicamente efetivos, eles

    conferem ao juiz um poder real, mas um poder que somente pode ser usado se

    ele atua segundo o esquema apresentado pelas normas jurdicas95.

    O poder depende sempre de condies materiais e psicolgicas, que so de

    natureza relativa e, conseqentemente, transformam tambm o poder em relativo.

    Canalizar e regular a fora no somente o problema de limitar um poder que j

    limitado por si mesmo. O problema justamente constituir uma concentrao de

    fora com propsito limitado e subordinar seu uso a objetivos definidos. Isto pode

    ser conseguido porque as condies das quais depende a potestade de dirigir a

    fora podem ser conscientemente ajustadas s necessidades a que responde,

    sendo o direito o principal meio para isto96.

    A idealizao metafsica do direito um fenmeno secundrio, tendo sua origem

    na captao instintiva da necessidade de regular o uso da fora. Portanto, a

    93 Olivecrona, Karl, El derecho como hecho cit., p. 137/138. 94 Olivecrona, Karl, El derecho como hecho cit., p. 138. 95 Olivecrona, Karl, El derecho como hecho cit., p. 140. 96 Olivecrona, Karl, El derecho como hecho cit., p. 141.

  • 61

    considerao cientfica e consciente deste problema no pode destruir nem

    debilitar o respeito pelo direito. Ao contrrio, um conceito realista dos fatos impe

    que os motivos fundamentais atuem para que o direito seja mantido com mais

    liberdade, sem passar por um conjunto de idias metafsicas e uma selva de

    palavras, nos quais sempre existe o perigo de se perder contato com a

    realidade97.

    Concluindo o livro, Olivecrona afirma que buscou provar que o fenmeno ao qual

    chamamos de direito na realidade um sistema de normas relativas fora,

    utilizadas por membros de uma organizao, a qual o Estado logrou conquistar um

    monoplio efetivo da fora dentro de determinado territrio. Analisando o direito

    internacional, verifica-se a ausncia de um monoplio da fora, que se traduz em

    uma diversidade de idias a respeito dos direitos e das obrigaes. A falta de um

    poder central capaz de criar e sustentar idias uniformes criou e desenvolveu uma

    infinidade de sistemas nos diversos pases, baseados em seus diferentes

    interesses. Os pretendidos direitos so, assim, disfarces para esses interesses,

    que se apresentam como de carter absoluto, fazendo-os aparecer como algo

    mais do que realmente so: meros desejos e exigncias dos setores dirigentes

    dos pases de que se trata. Com freqncia, tais idias so compartilhadas por

    grupos inteiros de pases, mas quando isto ocorre os interesses de todos so

    tambm similares98.

    Como constatou Ari Marcelo Slon, bem resumindo esta obra, curioso que,

    transcorrido mais de uma dcada de convivncia com o livro de Olivecrona, sua

    releitura nos tenha surpreendido ao deduzir como palavras chaves do Direito

    como Fato os termos ideal, formal. Nada de explicaes naturalsticas do tipo do

    realismo jurdico norte-americano que reduzem o direito a fatos brutos. Tambm

    no vislumbramos na famosa teoria das palavras ocas, desenvolvida a partir da

    anlise da unidade monetria, o ponto nevrlgico da obra. Na verdade, como era

    97 Olivecrona, Karl, El derecho como hecho cit., p. 142. 98 Olivecrona, Karl, El derecho como hecho cit., p. 158/159.

  • 62

    de se esperar de um grande processualista, a nfase colocada nos

    procedimentos formais de formao das normas, uma anlise minuciosa, ainda

    que em termos psicolgicos, das diversas fases da criao do direito, revelando

    uma hierarquia, desde a primeira constituio, passando pela preparao do texto

    da lei, at a deciso judicial.99

    No artigo O imperativo da lei (Der Imperativ des Gesetzes), de 1942, Olivecrona

    busca analisar o momento imperativo da lei, sendo este trabalho considerado uma

    continuao de seu artigo Lei e Estado (Gesetz und Staat), de 1940. Inicia

    analisando a norma, que possui dois momentos: um modo de atuao imaginado

    e uma expresso imperativa associada quele modo na conscincia, sendo,

    portanto, um dever ou algo equivalente.

    Individualizando o momento imperativo da lei, descobre-se que as proposies

    legislativas tm sempre um carter imperativo, mas que tambm o ato legislativo,

    por meio do qual os imperativos se tornam psicologicamente eficazes, apresenta-

    se como um sinal imperativo. Nisto consiste o verdadeiro significado deste ato. O

    que impediu a cincia jurdica de colocar em evidncia realista este significado a

    limitao de sua concepo metafsica. Se for entendido que o ato legislativo

    atribui s normas uma fora obrigatria, no sentido tradicional, o significado deste

    ato no pode ser explicado racionalmente.

    Uma explicao se torna possvel quando se entende que este problema

    somente de iluminar uma relao psicolgica. Trilhando este caminho, descobre-

    se que o problema do imperativo da lei constitui somente um aspecto mais amplo

    dos sinais imperativos em geral e de sua funo na comunidade humana. Existe,

    sim, um enorme conjunto de problemas, mas estes problemas so, em princpio,

    solucionveis100.

    99 Solon, Ari Marcelo, O problema do dever jurdico luz de uma teoria realista do direito cit., p. 97. 100 Olivecrona, Karl, El imperativo de la ley, in El derecho como hecho cit., p. 196/197.

  • 63

    No artigo On the problem of law and force in recent literature, publicado em

    1976, Olivecrona critica uma srie de artigos de Norberto Bobbio denominados

    Studi per uma teoria generale del diritto, em especial o que tratava da relao

    entre direito e fora.

    Segundo o autor sueco, ao ler este artigo de Bobbio fica-se com a impresso de

    que sua teoria, exposta em Direito como fato, teria sido inspirada nas idias de

    Hans Kelsen sobre o assunto, principalmente tiradas de seu artigo Allgemeine

    Staatslehre. Esta idia falsa pois antes de 1939, ano em que foi publicada a obra

    de Olivecrona, Kelsen ainda no havia exposto qualquer teoria sobre o tema do

    direito e fora e este artigo, citado por Bobbio, somente contm duas sentenas

    tratando deste assunto, no podendo ser consideradas como base de uma nova

    teoria, que o poderia ter inspirado101.

    Esta confuso, segundo Olivecrona, pode ter surgido devido a uma nota de

    rodap no livro Direito e Justia, de Ross102, no qual ele admite ter assumido o

    entendimento de que o direito composto de regras que so garantidas pela

    fora devido a Hans Kelsen, citando tambm o artigo Allgemeine Staatslehre.

    Nesta mesma nota, ele tambm afirma que esta viso compartilhada por

    Olivecrona em seu livro Direito como fato, sendo da que Bobbio teria tirado a idia

    de que tambm o autor sueco teria se inspirado em Kelsen ao tratar da relao

    entre direito e fora103.

    Olivecrona sustenta que somente em seu livro O que justia?, de 1957, Kelsen

    adotou a idia de que o direito uma organizao da fora, sendo meio para que

    o uso da fora se torne um monoplio da comunidade e, com isso, conseguindo

    101 Olivecrona, Karl, On the problem of law and force in recent literature, Rivista della philosofia del diritto, v. LXV, n. 4, 1976, p. 550. 102 Encontrando-se na pgina 78 da traduo em portugus, nota n. 18 do captulo II, e na pgina 53 da verso em ingls On law and justice. 103 Olivecrona, Karl, On the problem of law and force in recent literature cit., p. 551.

  • 64

    pacificar esta comunidade104. O autor afirma no saber se Kelsen havia lido sua

    obra antes de escrever esta passagem, apesar de acreditar que sim, pois eles j

    haviam se encontrado em 1933, em Uppsala, e Kelsen j havia lido os artigos de

    Hgerstrm publicados no livro Inquiries into the nature of law and morals.

    Todavia, para Olivecrona, o importante neste artigo era rebater as afirmaes

    infundadas de Bobbio e mostrar a ordem cronolgica correta dos fatos105.

    4.5 A INFLUNCIA EXERCIDA SOBRE ALF ROSS Conforme pode ser notado pela a leitura das obras de Ross, que sero melhor

    detalhadas no prximo captulo, e de seus precursores na corrente do Realismo

    Escandinavo, toda a base ideolgica dos escritos do autor dinamarqus originou-

    se das leituras das idias destes autores, em especial Hgerstrm, que pode ser

    considerado seu mestre, bem como tambm de Ludstedt e Olivecrona. Assim, foi

    Hgerstrm quem iniciou a corrente do Realismo Escandinavo, com suas idias

    antimetafsicas, tendo influenciado decisivamente os outros trs integrantes da

    corrente, tendo estes, todavia, seguidos por caminhos diferentes, ainda que

    paralelos, em suas idias.

    Assim, como Hgerstrm, Ross entende que a terminologia jurdica e as idias

    que possumos a respeito do direito apresentam uma semelhana estrutural com o

    pensamento mgico primitivo, no sentido de invocar potncias sobrenaturais, que,

    104 O direito , para ser correto, um ordenamento para a promoo da paz, o qual probe o uso da fora nas relaes entre os membros de uma comunidade. S que isto no extingue absolutamente o uso da fora. Direito e fora no devem ser entendidos como opostos. O direito uma organizao da fora. Para a lei existem algumas condies para o uso da fora entre os homens, autorizando o uso da fora somente por alguns indivduos e somente em algumas circunstncias. A lei permite condutas s quais, em qualquer outra circunstncia, seriam consideradas proibidas; ser legalmente proibidas significa ser a nica condio para um ato coercitivo como sano. O indivduo que, autorizado pela ordem jurdica, aplica a medida coercitiva (a sano), atua como agente desta ordem ou o que significa o mesmo como um rgo da comunidade instituda por esta ordem jurdica. Somente este indivduo, somente o rgo da comunidade, est autorizado a usar a fora. Deste modo, pode-se dizer que o direito torna o uso da fora um monoplio da comunidade. E precisamente por fazer isso, o direito pacifica a comunidade. Hans Kelsen, O que justia?, p. 21, So Paulo: Martins Fontes, 2003. 105 Olivecrona, Karl, On the problem of law and force in recent literature cit., p. 552.

  • 65

    por sua vez, so transformadas em efeitos fticos. Seguindo as idias do livro Der

    Rmische Obligationsbegriff, Ross entende que esta semelhana est enraizada

    numa tradio que, ligada linguagem e ao poder que esta tem sobre o

    pensamento, originou-se nos primrdios de nossa civilizao.

    Segundo Alar Caff Alves, de Hgerstrm, fundador da escola de Uppsala, Ross

    herdou um conceito materialista da realidade e as tendncias de crtica filosfica

    da linguagem, na esteira do movimento neoempirista que, antes da Segunda

    Grande Guerra, grassava na Europa, por influncia do Crculo de Viena e da

    escola de Cambridge. (...)Ainda por influncia do fundador da escola de Uppsala,

    Ross critica a noo kelseniana de validez jurdica e defender um reconstruo

    realista desse e de outros conceitos do direito, objetivando um conhecimento

    emprico dos mesmos.106

    Sobre a obra de Lundstedt, Ross aceita sua teoria de que a nica realidade

    demonstrvel nas situaes entendidas como de direito subjetivo consiste em uma

    simples funo do mecanismo do direito. Deste modo, uma pessoa pode, sob

    determinadas condies e em conformidade com o direito vigente, instituir

    procedimentos e mobilizar os mecanismos do direito, de modo que o poder pblico

    seja exercido em seu prprio benefcio. Contudo, discorda da posio radical

    assumida pelo autor sueco de que os direitos subjetivos no existem e que quem

    utiliza tal expresso est dizendo coisas sem sentido.

    J o realismo psicolgico, defendido por Olivecrona, descobre a realidade do

    direito nos fatos psicolgicos. Deste modo, uma norma vigente se aceita pela

    conscincia jurdica popular. Em certa medida, para Alf Ross, o realismo

    ideolgico se assemelha ao idealismo formal de Kelsen, pois em ambos a validade

    do direito derivada dedutivamente da Constituio e da hiptese inicial. Todavia,

    enquanto Kelsen considera a ideologia constitucional como uma hiptese

    normativa autnoma em abstrato e dissociada da realidade social, Olivecrona

    106 Alves, Alar Caff, Apresentao Edio Brasileira in Direito e Justia, Bauru: Edipro, 2003, p.09.

  • 66

    afirma que a ideologia o contedo de concepes psicolgicas reais que existem

    na mente dos seres humanos.

    A crtica de Ross ao realismo psicolgico deve-se ao fato desta teoria vincular o

    conceito de direito vigente conscincia jurdica individual, transformando o

    direito, assim, em um fenmeno individual, situando-o num plano idntico ao da

    moral. Tal definio inadmissvel para o professor dinamarqus, pois pressupe

    o ordenamento jurdico nacional, ao menos dentro de certos limites, como um

    fenmeno externo intersubjetivo.

    Deste modo, pode-se afirmar que os trs autores foram utilizados por Ross para a

    formulao de sua teoria, seja como fonte de inspirao ou de divergncia.

    Lundstedt, Olivecrona e Ross so discpulos de Hgerstrm, tendo seguidos suas

    idias iniciais de direito para formular suas prprias teorias. Lundstedt somente

    reexaminou a teoria hgerstrniana, no acrescentando muito ao pensamento j

    elaborado, mas tornando-o muito mais claro e acessvel, principalmente para os

    juristas. J Olivecrona e Ross efetivamente desenvolveram idias prprias, tendo,

    todavia, apesar de partir da mesma fonte, chegado a diferentes resultados. Alm

    disso, Ross tambm partiu para outro tipo de anlise do direito, alm da viso

    realista seguida por todos, buscando desenvolver uma lgica dentica e

    transformar o direito em algo acessvel a toda populao e de fcil compreenso e

    uso, para que no pudesse ser usado novamente como meio de dominao dos

    anseios da coletividade e atuando de modo contrrio ao bem estar social, pois a

    vontade da populao (e sempre deveria ser) o objetivo ltimo do direito.

    importante ressaltar que o professor Slon situa a obra de Ross fora da escola

    de Uppsala. Os motivos para este enquadramento so o fato de Ross rejeitar em

    obras posteriores as premissas filosficas de Hgerstrm que havia aceitado em

    seus primeiros escritos. A partir do momento em que descartou o psicologismo da

    Escola de Uppsala, Ross adota uma perspectiva normativa moderada. Segundo

    Slon, ressalta-se que, mesmo do ponto de vista de uma cincia jurdica que se

  • 67

    pretende eminentemente emprica, uma verdadeira cincia social, Ross no reduz

    a norma meramente a um fenmeno lingstico nem a um fato psicolgico ou

    social.107

    107Solon, Ari Marcelo, O problema do dever jurdico luz de uma teoria realista do direito cit., p. 118.

  • 68

    CAPTULO 4 A TEORIA JURDICA DE ALF ROSS

    4.1 PRIMEIRA FASE (1925 1945)

    Na primeira fase do pensamento de Alf Ross, pode-se destacar a influncia

    exercida pelas idias de Hgerstrom e Kelsen. Como bem definiu Alar Caff

    Alves, Alf Ross recebe significativa influncia do sueco Axel Hgerstrm (1868-

    1939), quem lhe fez ver o vazio das especulaes metafsicas no campo do direito

    e da moral, bem como de Hans Kelsen (1881-1973), a quem agradece por t-lo

    iniciado na filosofia do direito108.

    No texto Bevisbyrdelren i Stbeskeen? (A teoria do nus da prova como ato de

    criao?), publicado em 1930, no livro em homenagem a Karl Olivecrona, Ross

    analisa os trabalhos anteriores do professor sueco e chega concluso que, para

    Olivecrona, s existe poder sobre uma pessoa em razo do contexto histrico,

    compreendendo-se o direito como um processo anterior cuja extenso provm de

    uma ordem ideal. Acredita, assim, que a existncia efetiva dos direitos est ligada

    a um direito (ordenamento) ideal, em razo da qual os homens vem toda a

    finalidade da ordem jurdica em si mesmos e em cada deciso que concretiza a

    justia e que, portanto, gera um extraordinrio efeito social, sendo regras de direito

    que preservam a efetividade, e que geralmente so comandos de ao. As regras

    talvez, nesta interpretao, dem uma chance para cada um, que podem

    decidir109.

    108 Alves, Alar Caff in Apresentao Edio Brasileira do livro Direito e Justia, Bauru: Edipro, 2003. p. 09. 109 Imidlertid mener Olivecrona, at dette er et ganske irrationelt Syn, der kun har Magt over Sindene paa Grund af dets historiske Sammenhng med den omtalte Opfattelse af Retten som en fr Processen given Strrelse af ideelle Rettgheder, frer let til,at man ser hele Retsordenens Endemaal i den i den enkelt Afgrelse opnaaede konkrete Retfrdighed eller Billighed og derved overser de overordentlig vidtrkkend

  • 69

    Ross no concorda com esta viso e entende que Olivecrona exagerou na sua

    crtica. Isto porque o professor sueco acredita firmemente que a teoria do direito,

    cujo objetivo das regras sobre prova realizar o direito material, traz consigo, ao

    final, um entendimento metafsico da natureza do direito. Pensando deste modo,

    Ross afirma que Olivecrona errou totalmente ao combater esta concepo

    metafsica e deste modo rejeitar completamente tal pensamento. Isto porque com

    o mtodo correto, escolhido previamente, pode-se separar as concepes

    metafsicas das idias reais, ou ainda interpretar de maneira real as concepes

    metafsicas110.

    O livro de Olivecrona, para Alf Ross, deve ser respeitado como uma revoluo na

    teoria do direito. Baseadas nas leis de psicologia natural, as geraes mais

    antigas vero com ceticismo esta pesquisa sobre os fundamentos construtivos do

    direito, realizada no trabalho de Olivecrona. Mas muitos sugerem que se trata de

    um desenvolvimento, com a abertura de portas para as novas geraes. Nesta

    grande caminho do direito, Ross acredita que no se pode fechar os olhos para a

    novidade, que traz uma nova soluo dos problemas, tanto internamente como no

    exterior. No se deve dispensar todo este trabalho seriamente realizado como

    confuso lgica. La vrit est en marche111.

    sociale Virkninger, som Retsreglen, om den apretholdes effektivt, afstedkommer som generelt handlingsbestemmende. Reglen motiverer maaske Titusinde Tilflde for hvert et, den afgr. Ross, Alf. Bevisbyrden i Stbeskeen?, in Ret som teknik kunst og videnskab, Copenhague: Jurist- konomforbundets forlag, 1999, p. 280 e 284. 110 Vi forstr nu ogsaa Grunden til, at Olivecrona er gaaet for vidt i sin Kritik. Den er af metodisk Art. Olivecrona har rigtigt indset, at Teorien om, at Bevisbyrdereglens Formaal er at realisere den materielle Ret, bunder i en metafysisk Opfattelse af Rettens Vsen. Han har saa troet, at det blot galdt om at overvinde den metafysisk Forestilling og dermed forkaste selve Tanken; medens den rigtige Metode, som nvnt tidligere,maa gaa ud paa at udskille den bag den metafysisk Forestilling liggende reale Tanke, eller at tyde den metafysisk Forestilling realt. Ross, Alf. Bevisbyrden i Stbeskeen? cit., p. 293. 111Olivecronas Bog virker i en vis Henseende som et Symptom. Iflge naturlige psykologiske Love vil den ldre Generation gerne se med Skepsis paa saadanne Undersgelser over den juridiske Betragtninsmaades Forudstninger, som kommer til Orde i Olivecronas Afhandling. Men meget tyder paa, at en Udvikling staar for Dren med den unge Generation. I Lngden vil man ikke kunne lukke jnene for den Opmarch, der finder Sted i Problembehandlingen baade herhjemme og i Udlandet.Man kan ikke affrdige alle disse alvorlige Bestrbelser som logiske Forvildelser. La vrit est en marche. Ross, Alf. Bevisbyrden i Stbeskeen? cit., p. 294.

  • 70

    Em sua tese de doutorado, Virkelighed og gyldighed i retslaeren: em kritik af

    den teoretiske retsvidenskabs grundgreber (Realidade e validade: uma crtica do fundamento das teorias do direito), de 1934, Ross afirma que, segundo o

    pensamento da poca, a filosofia, para ser considerada como cincia, deve

    possuir um contedo de cincia. Segundo o autor, seguindo esta idia, o

    pensamento filosfico, perdido em total desordem, parecia seguir um inevitvel

    percurso para o colapso, seguindo idias metafsicas. Isto, para ele, soou como

    um alerta, pois no se poderia mais aceitar tal pensamento cientfico112.

    Para Ross, o objeto da cincia deve considerar-se filosoficamente, se busca

    realmente sopesar suas prprias intenes. entendimento corrente que o estudo

    de qualquer material disponvel deve ter seu valor encontrado em conjunto, no

    podendo ser tratado como um assunto terico puro, sem qualquer contato com

    os problemas prticos da vida. Nada pode ser mais facilmente compreendido do

    que esta afirmao. Deste modo, pode-se realmente acreditar que uma cincia

    como o direito, que diretamente se ocupa dos mais importantes aspectos da

    sociedade, pode continuar perdida em seus prprios conceitos fundamentais e no

    seu prprio mtodo cientfico?113

    A pesquisa realizada nesta tese de doutorado trata somente dos conceitos

    tericos fundamentais da cincia do direito. Deste modo so formulados conceitos,

    cujas bases podem ser encontradas em qualquer preceito terico-cientfico,

    sendo somente conceitos de ordenamentos jurdicos positivos vigentes e nenhum

    outro. Estas podem ser consideradas as fontes conceituais utilizadas (ou o mtodo

    112 Filosofien maa, om den vil glde som Videnskab, besinde sig fagvidenskabeligt. I en Tid som denne, hvor den filosofisk Tnkning, betrngt af ydre og indre Nd, og af det Kaos, der synes at blive den uundgaaelige Flge af det vindeskabelige Verdensbilledes Sammenbrud, viser Tendens til at sge Tilflugt i metafysiske Luftslotte sten for Sol og vesten for Maane, har denne Devise, forekommer det mig, mere end nogensinden Gyldighed som Udtryk for Krav om Besindighed, saglig udholdenhed og Kontinuitet i den videnskabelig Tnkning. Ross, Alf. Virkelighed og Gyldighed i Retslren, Copenhague: Levin & Munksgaard, 1934,p. 11. 113 Fagvidenskabens maa, om den vil fuldbyrde sine egne Intentioner, besinde sig filosofisk (p. 11) Det er udbredt Mening, at Studier af den her foreliggende Art, om de overhovedet har nogen Vrdi, ihvertfald er et rent teoretisk Anliggende uden Berring med Livets praktiske Problemer. Intet kan vre mere kortsynet er beskftiget med vore vigtigste Socialanliggender, ustraffet er i Vildrede med sine egne Fundamentalbegreber og med sin egen videnskabelige Metode? Ross, Alf. Virkelighed og Gyldighed i Retslren cit., p. 14.

  • 71

    jurdico aplicado). Segundo Ross, nesta tese, no se buscou chegar a conceitos

    prprios e independentes, mas somente so demonstrados aspectos diversos dos

    mesmos conceitos fundamentais114.

    Analisando-se as teorias jurdicas tradicionais, atravs do pensamento metdico

    de anlise da matria terica do direito, aprendido com Hans Kelsen, Ross afirma

    que o direito concebido como um fenmeno observvel no mundo dos fatos e

    com regras vinculantes no mundo da moral e dos valores, sendo, assim, ao

    mesmo tempo, fsico e metafsico, real e ideal, algo que existe e algo que vlido,

    um fenmeno e uma proposio. Deste modo, h uma antinomia entre realidade e

    validade, que no consegue ser solucionada115.

    Na primeira parte do estudo, buscando acabar com as antinomias presentes nas

    teorias tradicionais, Ross entende que a expresso validade no algo objetivo ou

    conceitual, mas somente uma palavra utilizada como termo comum para algumas

    expresses pelas quais determinadas experincias subjetivas de impulso so

    racionalizadas. Deste modo, no h conceito de validade algum, mas somente

    uma conceituao racional de experincias de validade, ou seja, de determinadas

    experincias providas de peculiares iluses de objetividade. Adotando-se um

    ponto de vista realista, pode-se acabar com o dualismo realidade / validade

    mostrando que ambos os termos, se corretamente interpretados, no so

    expresses opostas e irreconciliveis, mas simbolizam, na verdade, diferentes

    elementos do fenmeno jurdico116.

    114 Undersgelsen angaar endvidere kun den teoretiske Retsvidenskabs Grundbegreber. Hermed menes de Begreber, der forudstningsvis rummes i ehvert teoretisk-retvidenskabeligt Udsagn. Egentlig er dette blot Begrebet om en positiv gldende Retsorden og ikke andet. Det kan dog vre hensigtmssigt heraf at udspalte Begreberne Retskilde (og juridisk Metode), subjektiv Ret og retstridighed til selvstndig behandling, naar det blot bemrkes, at der her ikke er Tale om selvstmdige, af hinanden uafhngige Begreber, men kun om forskellige Aspekter af et og samme Grundbegreb. Ross, Alf. Virkelighed og Gyldighed i Retslren cit., p. 23. 115 Det er, efter jeg frst af Kelsen havde lrt metodisk Tnkning i retsteoretisk Materier, stedse mere blevet mit Indtrykt, at al nyere Retsteoir Krftskade er en fundamental Dualism (...) mellem Virkelighed og Gyldighed i Retten, der igen udvirker sig i Rkke Antinomier i Retslren. Ross, Alf. Virkelighed og Gyldighed i Retslren cit., p. 17 116 Hvorefter Virkelighed og Gyldighed ikke er logisk sideordnede Kategorier eller Tnkformer. Gyldighed er overhedet intet objektivt eller tnkeligt, men blot et Ord som Fllesbetegnelse for saadane Udtryk,

  • 72

    Analisando o direito pelo ponto de vista histrico, Ross pretende mostrar neste

    trabalho que o conceito tradicional de direito possui uma natureza mgica. As

    pessoas modernas (bem como os juristas) conscientemente possuem idias

    sobrenaturais sobre o direito, ou seja, no fundo crem em mgica. Os conceitos

    jurdicos fundamentais no so elementares, mas sim conceitos complexos,

    formados pela juno, atravs de determinadas relaes, de alguns conceitos

    elementares117.

    Os conceitos, assim, tendo perdido seu contedo original, sobrevivem com a

    estrutura arcaica adquirida, a qual inadequada para o modo de vida moderno, e,

    portanto, aparecem nas doutrinas modernas como uma relquia fossilizada de um

    perodo obscura de nossa pr-histria jurdica. Toda a conscincia moderna

    permeada de elementos arcaicos, depositados, pode-se dizer, em camadas

    geolgicas, nos quais podem ser encontradas, lado a lado com elementos que

    destacam o poder de superao do ser humano. Todavia, estas formas arcaicas

    no aparecem como regras diretamente destacveis, devendo ser primeiramente

    extradas e retiradas das pressuposies que as escondem118.

    Deste modo, pode-se observar que a estrutura do direito emerge de um processo

    de racionalizao cujo contedo irracional (mgico e mstico), em geral, a

    mesma experincia moral-legal com a qual o jurista (e qualquer pessoa)

    experimenta nos acontecimentos de todos os dias. H uma ntima associao

    hvormed man rationaliserer visse subjektive Oplevelser af Impuls. Udsagn om pratisk Gyldighed, d.v.s. om Vrdi eller Pligt, savner derfor enhver Mening eller Genstand, men besidder dog efter deres faktisk Eksistens Symbolvrdi som tegn for visse psykofysisk Fnomener. Ross, Alf. Virkelighed og Gyldighed i Retslren cit., p. 18. 117 Alligevel er det Sprgsmaal, at den moderne Psyke, omend forudstningsvis, skulde kunne rumme Forstillinger af mystik-magisk Natur, der dog paa den mest eklatante Maade maa staa i Modstrid paa Naturen og dens Krfter, det moderne Menneske er vundet frem til. Ross, Alf. Virkelighed og Gyldighed i Retslren cit., p. 20. 118 Den hele moderne Psyke er gennemvvet med arkaiske Bestanddele, og, om jeg saa maa sige, geologisk lejret, saaledes at man Side om Side med Elementer, der er det lysende Tegn paa Menneskeaandens sejrende Kraft, trffer Former, der aabner Perspektiv ned til Menneskehedens mrkeste Frhistorie. Blot er disse arkaiske Former som Regel ikke umiddelbart synlige, men maa af Fagmanden edvukles og drages frem af Forudstninger, hvori de gemmes. Ross, Alf. Virkelighed og Gyldighed i Retslren cit., p. 20/21.

  • 73

    entre o conceito de direito psicolgico e o histrico e isto explica como as idias

    mgicas, irreais em si mesmas, mas aps serem racionalizadas, adquirem uma

    certa conexo indireta funcional com determinadas realidades jurdicas, isto ,

    com experincias legais racionalizadas119.

    Analisando-se os conceitos fundamentais do direito, no se consegue entend-los

    somente se buscarmos sua validade cientfica, pois como objetos de uma anlise

    direta, as concepes mgicas acabam por prevalecer e imediatamente

    caracterizar todo o pensamento jurdico. O fato que as teorias tradicionais do

    direito esto presas em um mundo racional quimrico, cujo cerne so os

    dualismos e as antinomias120.

    Todas as teorias do direito ainda existentes fundam-se, de modo geral, em trs

    elementos: a realidade, mas precisamente definida como um elemento atual de

    poder (a obrigatoriedade do direito); a validade e a interdependncia lgica destes

    elementos. Alf Ross prope a hiptese de que estes trs elementos da teoria

    jurdica correspondem e simbolizam os seguintes trs fatores da realidade

    psicofsica do direito: uma atitude comportamental parcial, mas precisamente

    determinada como um impulso de medo do poder; uma atitude comportamental

    imparcial que possui o smbolo da validade; e uma relao atual e indutiva entre

    estes dois fatores de tal modo que a existncia de um costuma causar e

    estabilizar a existncia do outro, e vice-versa121.

    As autoridades que tornam efetivo o direito no possuem poderes sobrenaturais.

    Apesar disso, o direito um elemento real de poder com enorme importncia. A

    habilidade das autoridades para exercer a poder (a obrigatoriedade do direito)

    119 Dernst maa det antages, at det magisk-mystisk Forestillinger, der i sin Tid gav Retsbegrebet dets Struktur, ingenlunde er rent tilfldige nale Substans i Hovedsagen er de selvsamme moralsk-retlige Oplevelser vi selv oplever den Dag i Dag. Ross, Alf. Virkelighed og Gyldighed i Retslren cit., p. 21. 120 Thi i samme jeblik de juridiske Grundbegreber ikke blot fungerer i fagvidenskabelige Rsonnementer, men gres til Genstand for en direkte Analyse, er Faren for, at de magiske Forestillinger skal trnge sig frem og umiddelbart prge Tnkningen, meget strre. Ross, Alf. Virkelighed og Gyldighed i Retslren cit., p. 22. 121 Ross, Alf. Virkelighed og Gyldighed i Retslren cit., p. 92.

  • 74

    devido ao fato que eles so aceitos como autoridades, ou seja, que eles possuem

    competncia legal para estabelecer o direito e exercitar a fora122.

    A ordem obrigatria das coisas gradativamente estabelece-se como vlida ou

    legtima. Na maioria das vezes, o cidado obedece a lei no por medo da punio

    (comportamento parcial), mas simplesmente porque a lei a lei e deve ser

    obedecida, uma atitude comportamental geral de obedincia e respeito pelo modo

    real como as coisas se desenvolveram (comportamento imparcial)123.

    Para definir o fenmeno legal, deve-se sintetizar as definies abstratas, e

    analisar a real interao existente entre coero e validade. Encontra-se, neste

    caso, quatro fatores: um sistema compulsrio real, uma atitude comportamental

    interessada (medo do exerccio da coero), uma atitude comportamental

    desinteressada (idias de validade de uma natureza jurdica especfica induzida

    pelo sugestivo poder social do costume) e o estabelecimento de normas de

    autoridade (condicionadas pelo poder da idia de validade para criar

    competncias), que interage em um crculo contnuo, assim demonstrado:124

    sistema compulsrio atitude comportamental interessada crena na

    autoridade (atitude comportamental desinteressada) autoridade estabelece

    normas vlidas sistema compulsrio

    Nota-se, principalmente nesta tese, a forte presena do conceito materialista de

    realidade, herdado de Hgerstrm, bem como a idia de que os valores so

    subjetivos, sendo meras expresses de sentimentos e desejos, no estando 122 Det retshaandhvende Myndigheder besidder ingen overjordisk Mag., Alligevel er Retten en real Magtfaktor af allerstrste Betydning.. Men Myndighedernes Evne til at udve real Tvang beror, som vi har set, netop paa, at de anses for Myndigheder eller Autoriter, eller ad de besidder Kompetence til Retsfaststtelse og Tvangsudvelse. Ross, Alf. Virkelighed og Gyldighed i Retslren cit., p. 93. 123 Ross, Alf. Virkelighed og Gyldighed i Retslren cit., p. 94. 124 Naar jeg nu paa dette Grundlag skrider til en endelig Definition af det retlige Fnomen, bestaar Opgaven blot i at syntetisere de to opstilledde, forelbige, abstrakte Definitioner under Hensyntagen til den mellem Tvangen og Gyldgiheden bestaaende reale Vekselvirkning. Vi faar da flgende fire faktor: 1) faktisk Tvangsorden; 2) interesseret Adfrdsindstilling (Frygt og Tvangsudvelse); 3) uinteresseret Adfrdstilling (Gyldighedsforestillinger af specifik relig Natur fremkaldt ved Sdvanens social-suggestive Kraft); og 4) autoritative Faststtelser af Normer (betinget af Gyldighedsforestillinger kompetendeskabende Kraft). Ross, Alf. Virkelighed og Gyldighed i Retslren cit., p. 100.

  • 75

    vinculados s propriedades reais dos objetos. Assim, no se pode classific-los

    como verdadeiros ou falsos. Baseado ainda nas idias do autor sueco, Ross

    formula uma reconstruo realista do conceito de validade, bem como de outros

    conceitos do direito, buscando alcanar um conhecimento emprico destes temas.

    J com o aprofundamento de seus estudos, alguns conceitos adotados

    inicialmente so reformulados e outras idias so incorporadas.

    Em Imperativi e logica (Imperatives and Logic), publicado primeiramente em

    1941 e reeditado, com revises, em 1944, Alf Ross busca determinar se as

    normas jurdicas, sendo enunciados no descritivos (pois exprimem uma ordem),

    podem tambm estar sujeitas a uma anlise lgica.

    A lgica pode ser definida como um sistema dedutivo, cujas variveis podem ser

    interpretadas como smbolos propositivos suscetveis de possurem os valores de

    verdade (verdadeiro ou falso) de modo a satisfazer o axioma lgico. No momento

    em que estes ltimos podem ser reduzidos a tautologias da forma ou neva, ou

    no neva, por exemplo, os valores de verdade so objetivos, ou interobjetivos. Os

    valores de verdade se aplicam s proposies independentemente do indivduo

    que a pronuncia. A tautologia exprime simplesmente o fato que impossvel que

    esteja nevando para mim, mas no para voc125.

    Sendo possvel interpretar as variveis do sistema jurdico em um sistema de

    valores lgicos anlogos, no qual os valores verdadeiro e falso so substitudos

    por vlido e invlido, estes possuem o mesmo carter objetivo que ocorre na

    tautologia. Isto significa que a validade de um imperativo refere-se a um fato

    objetivo de tipo particular, diferente de um fato real, e baseado em que a seguinte

    tautologia convincente: ou deve-se amar ao seu prximo, ou no se deve am-

    125 Ross, Alf. Imperativi e logica, in Critica del diritto e analisi del linguaggio, Bologna: Il Mulino, 1982, p.74/75.

  • 76

    lo. Seguindo tal interpretao, pode-se analisar tal lgica por trs caminhos,

    segundo Alf Ross.126

    Em um primeiro pensamento, se possvel atribuir validade ou invalidade objetiva

    ao imperativo, ou a um dado conjunto de imperativos, ento possvel interpretar

    o sistema lgico dedutivo como aplicvel a tais imperativos. Devemos falar em

    validade e invalidade, ao invs de verdadeiro ou falso, porque o procedimento de

    verificao no pode ser aplicado aos imperativos. Deste modo, deve haver um

    procedimento diverso, um procedimento de legitimao, para a determinao

    objetiva da validade ou invalidade do imperativo. Todavia, no se conseguiu

    jamais encontrar um procedimento de legitimao irrefutvel que garantisse a

    validade de um imperativo. No se pode,assim, falar em validade objetiva127.

    Numa segunda verso, atribui-se ao imperativo os valores lgicos de satisfao e

    no-satisfao, ou seja, um imperativo satisfeito, se o seu enunciado, que

    descreve o contedo da sua ordem, verdade; ou o imperativo insatisfeito, se o

    enunciado indicativo correspondente falso. Neste caso, bvio a existncia de

    um paralelismo entre os valores de satisfao do enunciado imperativo e os

    valores de verdade do enunciado indicativo. Com isto, o problema no

    verdadeiramente resolvido, mas somente escondido em um crculo vicioso. Por

    esta interpretao, o imperativo possui uma funo suprflua, pois sua validade

    significa simplesmente que seu enunciado indicativo verdadeiro128.

    Pela terceira soluo apresentada, possvel uma interpretao lgica no caso

    em que ao imperativo so atribudos os valores lgicos vlido e no-vlido, de

    modo que para que um imperativo seja reconhecido como vlido existiria em uma

    determinada pessoa um estado psicolgico a definir, e seria no vlido se tal

    estado no existisse. Pode-se considerar a possibilidade de que um estado de

    comando esteja presente em determinada pessoa (a fonte da norma, o criador do

    126 Ross, Alf. Imperativi e logica cit., p.80. 127 Ross, Alf. Imperativi e logica cit., p.80/82. 128 Ross, Alf. Imperativi e logica cit., p.83/85.

  • 77

    imperativo) ou a possibilidade de que um estado de aceitao correspondente ao

    imperativo esteja presente em outra pessoa (que obedece ao imperativo).

    Deste modo, a no existncia do correspondente fenmeno psicolgico significa

    simplesmente que o imperativo correspondente, ou seja, o imperativo com um

    contedo de ordem idntico no vlido, e, por conseqncia, no vlido o

    imperativo cujo contedo obrigatrio seja negativo. Portanto, deve-se observar

    que a negao se refere validade do imperativo, isto , a algo prprio do

    elemento imperativo, e no ao contedo da obrigao.

    Tal interpretao lgica no pode ser intuitivamente plausvel, pois afirma que se

    trata somente da negao. Mas tambm outras funes lgicas referem-se a uma

    conexo entre imperativos, e no a uma conexo entre seus contedos de

    demanda. Esta lgica, portanto, conduz a uma combinao de imperativos com

    contedos de demanda combinados. Contudo, na vida real, as dedues

    imperativas so principalmente as que exprimem uma conexo entre contedos

    de demanda129.

    Ross conclui que os imperativos podem ser parte constitutiva de uma genuna

    deduo lgica. Trata-se de uma simples traduo da deduo lgica, utilizada

    pelos enunciados indicativos, pelos fatos psicolgicos que definem a validade de

    um imperativo. Neste caso, a deduo no possui as caractersticas especficas

    das dedues prticas. Em alguns casos, os imperativos podem ser parte

    constitutiva de dedues pseudo-lgicas, nos quais a deduo assume a

    caracterstica de uma deduo prtica especfica, mas que, na realidade,

    somente pseudo-lgica. Se a premissa afirmada tacitamente includa, a deduo

    torna-se efetivamente lgica, mas perde o seu carter especificamente prtico.

    Pensa-se, normalmente, que o juiz tem a obrigao de fazer dedues lgicas.

    Todavia, o nico dever do juiz (supondo que ele conhea o direito) formular a

    129 Ross, Alf. Imperativi e logica cit., p.85/87.

  • 78

    segunda premissa, isto , estabelecer que, baseado nos fatos que lhe foram

    apresentados no processo, tal coisa constitui um contrato, ou um terreno. Esta

    formulao da premissa menor no exprime um reconhecimento teortico da

    verdade, mas uma deciso formulada com base no uso da linguagem, em

    concesso a uma srie de consideraes teleolgicas prticas130.

    No artigo Sulla natura logica delle proposizioni valutative (On the logical nature

    of prepositions of value), publicado em 1945, Alf Ross tenta explicar as

    proposies que tratam de deveres e valores, analisando-as atravs das questes

    que diferenciam a filosofia da escola de Uppsala e as correntes conservadoras do

    empirismo lgico e a filosofia de Cambridge.

    As linhas principais da filosofia de Uppsala, afirma Ross, foram traadas por Axel

    Hgerstrm. A sua tese principal que as preposies valorativas no possuem

    caractersticas lgicas, ou seja, as asseres lingsticas do tipo isto bom, isto

    belo ou esta ao necessria, no exprimem assunto ou opinio sobre

    qualquer coisa, no podem, assim, serem nem falsas nem verdadeiras e, por isso,

    so de natureza no-lgica. Esta tese est ligada a uma teoria psicolgica que

    analisa o nvel de conscincia no qual tm origem estas expresses. O objeto de

    tal teoria consiste particularmente em explicar a iluso de objetividade que impele

    as mentes comuns a pensarem em atribuir s expresses semelhantes um

    fundamento objetivo131.

    J o empirismo lgico, que deu contribuio relevante anlise epistemolgica

    das cincias naturais, no dedicou grande ateno aos problemas da filosofia dos

    valores. Isto explica, para Ross, a existncia, nesta teoria, de uma escola

    conservadora que segue a doutrina dos valores da filosofia tradicional, ligando-se

    teoria objetivista de Max Scheler. As experincias dos valores tm o carter de

    reaes emotivas, sustentando, deste modo, que uma constituio objetiva dos

    130 Ross, Alf. Imperativi e logica cit., p.95/96. 131 Ross, Alf. Sulla natura lgica delle proposizioni valutative, in Critica del diritto e analisi del linguaggio, Bologna: Il Mulino, 1982, p.99.

  • 79

    valores no est excluda em princpio, mas irrealizvel na prtica devido

    diferena de graus existente entre a invariabilidade intersubjetiva das qualidades

    sensveis e a qualidade das valores132.

    Pela escola de Cambridge, os valores so uma percepo intuitiva a priori daquilo

    que , por si mesmo, bom ou justo. As qualidades bom ou justo so qualidades

    indefinveis, assim como a qualidade amarelo. O simples conhecimento do que

    possui esta qualidade no suscetvel de prova, mas um fato racionalmente

    indiscutvel no qual se pode realmente acreditar e sobre o qual confia-se com a

    crena que temos na razo.

    Passando para os problemas a respeito do dever e da experincia do dever,

    considerando os valores e os deveres os dois conceitos fundamentais para o

    conhecimento prtico ou normativo, Ross analisa as teorias sobre as proposies

    valorativas, isto , que afirmam valores ou deveres133.

    A teoria apriorstica refutada porque ao abandonarmos o carter sinttico das

    preposies lgico-matemticas, cai tambm a aparente sustentao que ela d

    teoria de que possvel um conhecimento racional imediato produzido pela

    constituio metafsica da razo humana. As proposies valorativas no podem

    ser vlidas a priori pois, sendo proposies sintticas gerais, tm implicaes

    verificveis. A verdade de um julgamento no comporta que ele seja auto-

    evidente, assim como o fato de que ele seja auto-evidente no admite que seja

    verdadeiro.

    Segundo Ross, uma filosofia moral intuicionista tende a se transformar em uma

    dogmatizao do preconceito. A absoluta falta de uma harmonia intersubjetiva e a

    impossibilidade de assegurar um controle intersubjetivo mostram que o

    intuicionismo no tem e no pode ter traos de cincia134.

    132 Ross, Alf. Sulla natura lgica delle proposizioni valutative cit., p. 100/102. 133 Ross, Alf. Sulla natura lgica delle proposizioni valutative cit., p. 102. 134 Ross, Alf. Sulla natura lgica delle proposizioni valutative cit., p. 103/109.

  • 80

    A teoria empirstica da percepo objetiva dos valores tambm no se sustenta

    pois se existe realmente um mundo de valores objetivos, acessvel atravs de uma

    experincia de valores, no se pode acreditar que depois de dois mil anos ainda

    no tenhamos conseguido avanar um passo sequer. Claro que isto no uma

    prova decisiva, como admite Alf Ross, devendo a pesquisa sobre o

    assuntocontinuar para explicar o status das preposies valorativas e da

    experincia dos valores135.

    Tambm a teoria dos sentimentos (ou emoes) de Hgerstrm no constitui um

    argumento decisivo a favor da natureza no-lgica das proposies valorativas.

    Isto porque a teoria hgerstrmiana psicologstica e baseada em

    generalizaes indevidas. Para este teoria, a conscincia dos valores e dos

    deveres exprime uma certa experincia emotiva. Sendo assim, as proposies

    valorativas no podem ser julgadas no caso em que sua qualidade emotiva seja

    determinada como um componente da realidade, com o qual Ross concorda.

    Todavia, como a teoria de Hgerstrm baseada na tese de que a meno

    realidade ou objetividade de um contedo da conscincia algo que dado, ou

    no, diretamente pela mesma qualidade experimentada e que pode ser acertado

    analisando a conscincia. Do ponto de vista de uma anlise lgica da constituio

    do conhecimento, a realidade no algo diretamente experimentado, mas o

    resultado, ou melhor o resduo, de um processo progressivo de aprendizado, no

    curso do qual sempre um maior nmero de elementos so eliminados como

    subjetivos, por serem incapazes de superar o teste de intersubjetividade136.

    A interiorizao das emoes no ego no um fenmeno originrio. Todos so

    empurrados a procurar a razo lgica que induz a conscincia, capaz de reflexes

    do adulto a condenar como ilegtimo o realismo infantil. Concluindo, Ross afirma

    que as maiores objees contra quem sustenta a possibilidade de usar a teoria

    135 Ross, Alf. Sulla natura lgica delle proposizioni valutative cit., p. 109/111. 136 Ross, Alf. Sulla natura lgica delle proposizioni valutative cit., p. 111/113.

  • 81

    hgerstrminiana da emoo como argumento em favor do carter no lgico do

    juzo de valores, que esta teoria psicologstica. Alm disso, baseia-se em

    uma generalizao indevida, pois a anlise de Hgerstrm baseada em

    determinados casos tpicos (como o exemplo do sentimento de gostar) no qual a

    emoo claramente pertencente ao ego mesmo como algo subjetivo. Assim, o

    autor sueco introduz de modo disfarado um criticismo lgico na descrio

    psicolgica, sustentando que a objetivao da qualidade emotiva ilegtima em

    qualquer caso, deixando mais claro que o problema no pode ser confrontado se

    no formulado como uma quaestio juris137.

    Neste ponto, Ross concentra sua anlise na teoria objetivista moderada, segundo

    a qual entre observao e valorao no h qualquer diferena de princpio, mas

    somente uma relevante diferena de grau. Segundo esta teoria, os valores so

    constitudos por experincias de valorao prprios, do mesmo modo como os

    objetos fsicos so constitudos de experincias sensoriais. De acordo com esta

    concesso, a inteno do sentimento nos confrontos dos valores to espontnea

    e direta quanto aquela da idia nos confrontos de seu objeto real. As emoes so

    uma funo cognoscitiva, assim como o senso, e diferem deste somente em

    relao ao seu objeto especfico. Somente as condies individuais parecem jogar

    um papel particularmente importante e por esta razo os valores devem ser

    considerados puramente subjetivos, em grande medida138.

    A primeira objeo de Ross a esta teoria a confuso que ela faz entre

    verificao, que constitui a objetividade e uma espcie de plebiscito. Deste modo,

    os valores no pertencem esfera das qualidades objetivas. A segunda objeo

    provm do fato de que, nesta mistura na qual as proposies valorativas

    funcionam como sintoma ou sinal de uma determinada atitude, ela possui natureza

    no-lgica.139

    137 Ross, Alf. Sulla natura lgica delle proposizioni valutative cit., p. 114/115. 138 Ross, Alf. Sulla natura lgica delle proposizioni valutative cit., p. 115/116. 139 Ross, Alf. Sulla natura lgica delle proposizioni valutative cit., p. 117/128.

  • 82

    Segundo o autor dinamarqus, pela credibilidade da anlise lgica dos valores

    no relevante estabelecer se a iluso da objetividade pode ser explicada de um

    ponto de vista psicolgico. Na linha dos princpios, a diferena decisiva entre

    experincia e valoraes consiste no fato de que, enquanto as percepes

    sensoriais constituem logicamente a coisa (mas no so por ela causadas), a

    atitude valorativa um efeito comportamental produzido pela coisa (mas que no

    a constitui)140.

    Diante disso, o investigador deve perceber que as coisas e suas relaes causais

    so um mundo e que os dados imediatos pelos quais as coisas, em si prprias,

    so logicamente constitudas so um outro mundo. Assim, a linguagem (no caso,

    a linguagem construtiva) na qual so descritas as coisas e as suas relaes deve

    ser totalmente distintas da linguagem (a linguagem dos dados) na qual so

    discutidos e descritos os dados imediatos. Quando isso ocorre, cai a razo de

    considerar experincia e valorao paralelamente, e a sua diferena de princpios

    torna-se evidente. A valorao no contm qualquer determinao da coisa, no a

    constitui, mas exprime uma reao comportamental do organismo causada pela

    coisa em conjugao com certos fatores predispostos (educao, ambiente,etc.).

    A coisa e a reao valorativa esto, assim, no mesmo plano lgico. Os valores se

    situam entre o mundo no qual as coisas existem e interagem com ele, mas no qual

    no existem os fenmenos de conscincia. Entre estas coisas compreendido o

    organismo (o nosso corpo). A atitude valorativa uma reao comportamental

    deste organismo.

    Conclui, assim, que a atitude valorativa logicamente constituda de certas

    experincias, mas que estas se referem somente ao organismo mesmo e s suas

    reaes. Esta razo porque estas reaes so chamadas de emoes141.

    140 Ross, Alf. Sulla natura lgica delle proposizioni valutative cit., p. 134. 141 Ross, Alf. Sulla natura lgica delle proposizioni valutative cit., p. 134/135.

  • 83

    No texto Hvorfor jeg stemmer p Socialdemokratiet (Porque eu voto na social

    democracia), publicado no jornal SocialDemokraten, em 25 de outubro de 1945,

    Alf Ross analisa a sociedade dinamarquesa aps o fim da Segunda Guerra e a

    grande crise econmica que o pas atravessava, trazendo problemas de

    depresso econmica e uma grande massa de desempregados142.

    Conforme o autor, todo o mundo, ao final da guerra, encontrava-se em uma

    situao de runa. Os soldados, que lutaram e confiaram no governo, no podiam

    voltar para a casa e encontrar, em seus pases, somente o desemprego e a

    pobreza. Todas as classes trabalhadoras exigiam um reforma social verdadeira.

    Muitos viam na Rssia uma soluo. Ainda que os comunistas tivessem

    implantado em seu regime um pouco de democracia, Ross afirmava que no se

    poderia (ou deveria) acreditar em tudo que eles diziam. A insatisfao que

    tambm existia nesta forma de governo acabava por nos atestar que somente a

    democracia poltica seria capaz de levar um Estado a uma democracia econmica

    e social143.

    Ross acredita que o partido social-democrata dinamarqus, que se apia em

    idias democrticas, preparou um programa de governo forte e bem construdo,

    que no se prende ortodoxia marxista, mas que, em contato com a mais nova

    cincia econmica, criou um caminho que visa implementar trs grandes objetivos:

    ocupao total da populao, desenvolvimento do padro de vida com melhor

    distribuio de renda entre a populao e maior efetividade e democracia nos

    negcios144.

    142 Ross, Alf. Hvorfor jeg stemmer p socialdemokratiet, Copenhague: 1999, p. 339/340. 143 Hele Verden befinder sig efter denne Krig i em vldig Brydningstilstand. Soldaterne, de har kmpet og lidt, vil ikke finde sig i at vende tilbage til Arbejdslshed og Fattigdom. Fra de arbejdende Klasser over hele Jorden vil lyde Kravet om em virkelig social Reform. Mange ser hen til Rusland som Forbillede.Selv om Kommunisterne nu overalt optrder i smukke demokratiske Klder, vil det vre blaajet at tage alt, hvad der siges, for gangbar Mnt. Hvis ikkeUtilfredsheden skal afreageres i voldsomme Former, er det absolut ndvendigt, at det dokumenteres, at det politiske Demokrati er i Stand til at udvikle sig ogsaa til et konomisk og social Demokrati., Ross, Alf. Hvorfor jeg stemmer p socialdemokratiet cit., p. 345. 144I saa Henseende er det af stor Betydning, at det danske socialdemokratiske Parti, der staar fast om Demokratiets Ideer, har opstillet at stort og konstruktivt Program, der uden at vre bundet af forldet marxistisk Ortodoksi, men i god Kontakt med den nyere konomiske Vindenskab, viser Vej fremad mod de tre store Maal: Fuld Beskftigelse, Hjnelse af Levestandarden under mere livelig Fordeling og strre

  • 84

    Este programa de governo no um programa de classes distintas. somente um

    programa para qualquer um que tenha necessidade de uma sociedade decente e

    racional, e que, ao mesmo tempo, entenda que o caminho a ser percorrido deve

    tambm levar preservao dos ideais democrticos e da paz social. Segundo

    Ross, no h outro caminho que leve a este progresso, no havendo outra forma

    de estabilizar as relaes e movimentos sociais dentro da balana145. Por estes

    motivos, seu voto para a social democracia.146

    4.2 SEGUNDA FASE (1945 1960)

    Com seu livro Towards a Realistic Jurisprudence a Criticism of the dualism

    in law, baseado no seu trabalho anterior Virkelighed og Gyldighed i Retslaeren e

    publicado em ingls em 1946, Alf Ross busca restabelecer o relacionamento entre

    as correntes jusfilosficas escandinavas e anglo-americanas, interrompidas em

    decorrncia da Segunda Guerra Mundial. Para Ross, a luta travada durante esta

    tragdia exige mais do que nunca que se continue a reflexo sobre os problemas

    fundamentais do direito.

    Ambas as correntes apresentam semelhanas, podendo ser definidas como

    realistas, pois consideram o direito como um jogo entre fatos sociais um

    Effektivitet og mere Demokrati i Erhverslivet., Ross, Alf. Hvorfor jeg stemmer p socialdemokratiet cit., p. 345. 145 Dette Program er ikke et udprget Klasseprogram. Det er et Program for enhver der har trang til et fornuftigere og anstndigere Samfund, og som samtidig ser en afgrende Vrdi i, at vi kan forstte Vejen fremad under Bevarelse af Demokratiets Idealer og den sociale Fred. Der findes ingen anden Vej til at bevare det bestaaende end fremskridtets. Der findes ingen anden Form for Stabilitet i sociale Forhold end Bevgelsens indre Balance. Derfor stemmer jeg paa Socialdemokratiet. Ross, Alf. Hvorfor jeg stemmer p socialdemokratiet cit., p. 346. 146 Em 18 de novembro de 1966, Alf Ross escreve um artigo para o jornal Politiken, afirmando que sua simpatia para com o Partido Social Democrata havia terminado aps o governo do ministro da economia Ivar Nrgaard e da lidena do partido por Aksel Larsen, que expressaram, em diversos momentos, pontos de vista que se distanciam muito do que Ross entende por social democracia e como um poltico deve se conduzir. Por isso, afirma que, se, em 1945, ele havia escrito o artigo Hvorfor jeg stemmer p Socialdemokratiet, agora afirmava no jornal porque no continua mais os apoiando.

  • 85

    determinado comportamento humano, conectado por idias e atitudes e

    estudam o direito como um ramo da psicologia social. Deste modo, opem-se

    viso continental tradicional do direito que interpreta o fenmeno jurdico como um

    sistema de normas vinculantes, cuja validade deriva de determinados princpios de

    justia definidos a priori.147

    Buscando acabar com algumas antinomias presentes em teorias jurdicas

    correntes, Ross busca eliminar o dualismo entre realidade e validade no direito.

    Seguindo as idias fundamentais da filosofia elaborada por Hgerstrm, o autor

    interpreta as idias de uma validade superemprica como a racionalizao de

    certas experincias emocionais, conseguindo, deste modo, inclu-las no mundo

    dos fatos148.

    Segundo as teorias jurdicas tradicionais, o direito concebido como um

    fenmeno observvel no mundo dos fatos e como regras vinculantes no mundo da

    moral e dos valores, sendo, assim, ao mesmo tempo, fsico e metafsico, real e

    ideal, algo que existe e algo que vlido, um fenmeno e uma proposio. Deste

    modo, h uma antinomia entre realidade e validade, que no consegue ser

    solucionada.

    Ross entende que a expresso validade no algo objetivo ou conceitual, mas

    somente uma palavra utilizada como termo comum para algumas expresses

    pelas quais determinadas experincias subjetivas de impulso so racionalizadas.

    Deste modo, no h conceito de validade algum, mas somente uma conceituao

    racional de experincias de validade, ou seja, de determinadas experincias

    providas de peculiares iluses de objetividade. Adotando-se um ponto de vista

    realista, pode-se acabar com o dualismo realidade / validade mostrando que

    ambos os termos, se corretamente interpretados, no so expresses opostas e

    147 Ross, Alf. Towards a realistic jurisprudence. Darmstadt: Scientia Verlag Aalen, 1989, p. 09. 148 Ross, Alf. Towards a realistic jurisprudence cit., p. 10. Como se pode notar, Ross traz os mesmos conceitos publicados em Virkelighed og Gyldgihed i Retslren, analisado anteriormente neste trabalho (p.69/74).

  • 86

    irreconciliveis, mas simbolizam, na verdade, diferentes elementos do fenmeno

    jurdico149.

    Analisando o direito pelo ponto de vista histrico, nota-se que o conceito

    tradicional de direito possui uma natureza mgica. As pessoas modernas

    conscientemente cogitam idias supersticiosas sobre o direito. Os conceitos

    jurdicos fundamentais no so elementares, mas conceitos compostos ou

    complexos, formados pela juno, atravs de determinadas relaes, de alguns

    conceitos elementares150.

    Os conceitos, assim, tendo perdido seu contedo original, sobrevivem com a

    estrutura adquirida, a qual inadequada para a atualidade, e, portanto, aparece

    nas doutrinas modernas como uma relquia fossilizada de uma mentalidade

    obscura de eras primitivas. Toda a conscincia moderna permeada destes

    elementos arcaicos, depositados, pode-se dizer, em estratos geolgicos,nos quais

    pode se encontrar, lado a lado com os smbolos gloriosos do poder vitorioso do

    esprito humano, tambm formas que mostram o pr-histrico lado escuro da

    humanidade. Todavia, estas formas arcaicas no aparecem como regras

    diretamente destacveis, devendo ser primeiramente extradas e retiradas das

    pressuposies que as envolvem151.

    Deste modo, pode-se observar que o direito emerge de um processo de

    racionalizao cujo contedo irracional, em geral, a mesma experincia moral-

    legal com a qual o jurista se depara todos os dias. H uma ntima associao

    entre o conceito de direito psicolgico e o histrico e isto explica como as idias

    mgicas, irreais em si mesmas, aps racionalizadas adquirem uma certa conexo

    indireta funcional com determinadas realidades jurdicas, isto , com experincias

    legais racionalizadas152.

    149 Ross, Alf. Towards a realistic jurisprudence cit., p. 11/13. 150 Ross, Alf. Towards a realistic jurisprudence cit., p. 14/15. 151 Ross, Alf. Towards a realistic jurisprudence cit., p. 15. 152 Ross, Alf. Towards a realistic jurisprudence cit., p. 16.

  • 87

    Para Ross, as teoria do direito tradicionais ficaram presas no quimrico mundo

    das idias da racionalizao, criando assim terreno para a proliferao de

    dualismos e de antinomias que esta cincia do direito no consegue resolver.

    Neste livro, atravs da viso realista do direito, o autor busca definir os conceitos

    fundamentais do direito, restringindo-se aos conceitos de um sistema de direito

    positivo j existente153.

    Primeiramente, Ross afirma que tanto a validade como a realidade no pode ser

    retirada do conceito de direito. Contudo, a validade (valor ou dever) no algo

    objetivo ou concebvel de algum modo, no possui sentido, uma mera palavra.

    Analisada do ngulo da conscincia, no h qualquer noo de validade, mas

    somente expresses conceituais racionalizadas de determinadas experincias

    subjetivas ou meros impulsos.

    A noo de validade, para a conscincia, significa determinadas atitudes

    comportamentais peculiares. So estas experincias subjetivas que a mente

    organiza e racionaliza como iluso natural, formando uma idia de validade como

    algo objetivamente dado. Porm, mesmo se estas noes de validade no

    possuam qualquer sentido ou substncia, elas ainda contem um valor simblico

    como smbolo de atitudes comportamentais reais154.

    Todas as teorias do direito ainda existentes fundam-se, de modo geral, em trs

    elementos: a realidade, mas precisamente definida como um elemento atual de

    poder (a obrigatoriedade do direito); a validade e a interdependncia lgica destes

    elementos. Alf Ross prope a hiptese de que estes trs elementos da teoria

    jurdica correspondem e simbolizam os seguintes trs fatores da realidade

    psicofsica do direito: uma atitude comportamental parcial, mas precisamente

    determinada como um impulso de medo do poder; uma atitude comportamental

    153 Ross, Alf. Towards a realistic jurisprudence cit., p. 17/18. 154 Ross, Alf. Towards a realistic jurisprudence cit., p. 19/20.

  • 88

    imparcial que possui o selo da validade; e uma relao atual e indutiva entre estes

    dois fatores de tal modo que a existncia de um costuma causar e estabilizar a

    existncia do outro, e vice-versa155.

    As autoridades que tornam efetivo o direito no possuem poderes sobrenaturais.

    Apesar disso, o direito um elemento real de poder com enorme importncia. A

    habilidade das autoridades para exercer a poder (a obrigatoriedade do direito)

    devido ao fato que eles so aceitos como autoridades, ou seja, que eles possuem

    competncia legal para estabelecer o direito e exercitar a fora156.

    A ordem obrigatria das coisas gradativamente estabelece-se como vlido ou

    legtimo. Na maioria das vezes, o cidado obedece a lei no por medo da punio

    (comportamento parcial), mas simplesmente porque a lei a lei e deve ser

    obedecida, uma atitude comportamental geral de obedincia e respeito pelo modo

    real como as coisas se desenvolveram (comportamento imparcial)157.

    Quando o atual sistema de poder se estabelece como vlido, a legitimidade reage

    ao poder, servindo para deix-lo estvel, no somente no sentido de refor-lo,

    mas tambm limitando-o, escondendo-o, e cobrindo-o com a idia de validade e

    ideologia para isso criada. Deste modo, o que era originalmente uma forma de

    expresso arbitrria e caprichosa de poder primitivo agora se torna um legtimo

    procedimento de uma constituio vlida. Este o estado atual das coisas que

    fundamentam o sistema e racionalizado pela teoria, to logicamente absurdo

    como parece, sendo aceito por Ihering, Jellinek e muitos outros, que o poder do

    Estado limitado e obrigado pelo direito positivo (ou constitucional) gerado pelo

    prprio Estado.158

    155 Ross, Alf. Towards a realistic jurisprudence cit., p. 76/79. 156 Ross, Alf. Towards a realistic jurisprudence cit., p. 80. 157 Ross, Alf. Towards a realistic jurisprudence cit., p. 81/82. 158 Ross, Alf. Towards a realistic jurisprudence cit., p. 82/83.

  • 89

    Para Ross, o fenmeno moral pode ser definido de modo mais preciso como as

    atitudes comportamentais de carter desinteressado (bem como suas

    manifestaes externas) inculcadas no indivduo pelo seu crescimento e

    estabilizadas pelo hbito. Ainda que essas atitudes, geradas por influncias

    comuns de um certo meio ambiente, sero em termos gerais as mesmas para

    diversas pessoas, h ainda a possibilidade de divergncias individuais e,

    especialmente, de desenvolvimento individual a partir das bases elementares

    dadas159.

    A conscincia moral possui um duplo sentido imediato, ou seja, ela

    imediatamente relacionada a certos tipos de comportamento e tambm

    concebida pelo indivduo como um conhecimento imediato de determinado estado

    das coisas. Com a conscincia jurdica positiva, o caso diferente, pois ela

    mediata em ambos os sentidos. No primeiro caso, no senso de que no se aplica

    imediatamente a certos tipos de comportamento, mas somente a um poder que

    determina tal ato como vlido. Em segundo lugar, no sentido de que esta

    conscincia tem a sua gnese em um sistema compulsrio, que de fato est

    escondido, no podendo se desenvolver em uma convico ou conscincia

    individual. Assim, a conscincia jurdica em parte formal e em parte insititucional

    ou dependente. Pode-se conceber a possibilidade de um sistema existente perder

    sua validade para certas pessoas, sendo considerado somente como violncia

    organizada, mas inconcebvel que uma conscincia individual variada da lei

    possa ser colocada no lugar da conscincia jurdica160.

    Para definir provisoriamente o fenmeno legal, deve-se sintetizar as definies

    abstratas dadas anteriormente, e analisando a real interao existente entre

    coero e validade. Encontra-se, neste caso, quatro fatores: um sistema

    compulsrio real, uma atitude comportamental interessada (medo do exerccio da

    coero), uma atitude comportamental desinteressada (idias de validade de uma

    159 Ross, Alf. Towards a realistic jurisprudence cit., p. 84/87. 160 Ross, Alf. Towards a realistic jurisprudence cit., p. 87/88.

  • 90

    natureza jurdica especfica induzida pelo sugestivo poder social do costume) e o

    estabelecimento de normas de autoridade (condicionadas pelo poder da idia de

    validade para criar competncias), que interage em um crculo contnuo, assim

    demonstrado:161

    sistema compulsrio atitude comportamental interessada crena na

    autoridade (atitude comportamental desinteressada) autoridade estabelece

    normas vlidas sistema compulsrio

    Toda ordem social expressa uma coerncia de significados e motivos entre um

    nmero de atos humanos. O sistema legal uma ordem social caracterizada pelo

    fato de estar fundada em atitudes comportamentais peculiares, que so ao mesmo

    tempo expresses de impulsos interessados e desinteressados, e que tiveram seu

    surgimento, desenvolvimento e estabilizao atravs de uma interao indutiva

    entre dois fatores, o medo da coero e a crena na validade da autoridade. Isto

    implica, por um lado, que todo sistema legal deve ter como elemento central um

    procedimento organizado, um procedimento para o exerccio vlido da coero

    fsica. Por outro lado, tambm implica que todo sistema legal deve conter um

    importante elemento central de autoridade ou competncia para poder estabelecer

    regras de uso da fora fsica que sejam vlidas.

    Baseado nestas premissas, Alf Ross prope entender o fenmeno legal como as

    atitudes comportamentais peculiares, no sentido indicado, fundamentando o

    sistema legal descrito e as suas manifestaes racionalizadas162.

    Enquanto as experincias de validade so racionalizadas e interpretadas

    objetivamente em termos de uma normatividade especfica e objetiva ou de uma

    validade no sentido de uma provncia de conhecimentos coordenados com a

    realidade, a consequncia ser considerar o direito pertencente tanto ao mundo

    da realidade como ao mundo da validade. Este dualismo na natureza do direito

    161 Ross, Alf. Towards a realistic jurisprudence cit., p. 88/89. 162 Ross, Alf. Towards a realistic jurisprudence cit., p. 89/90.

  • 91

    somente pode ser interpretado se considerarmos a validade inerente prpria

    realidade, o que, devido a categrica diferena entre realidade e validade, deve

    significar que o direito uma revelao de uma idia ou fora metafsica no

    mundo da realidade fsica. De acordo com a usual concepo dualista o direito

    uma norma, uma validade, ainda que do tipo emprico. A dialtica pode ser

    expressa assim: a validade do direito a formalizao e a empirizao do material

    original e das idias racionais de validade163.

    Estas antinomias so simplesmente a expresso feita de forma lgica da interao

    real entre coero e validade. Pela viso tradicional, o direito a inteno

    imaginada ou desejada em certos atos, e neste sentido ideal, no real. , assim,

    ideologia e no realidade, este contedo ideolgico das normas historicamente

    existentes que constitui o material da cincia jurdica dogmtica164.

    No possvel traar uma distino entre normas de competncia, como a

    expresso imediata de certas predisposies nas atitudes, e as normas

    compulsrias estabelecidas pela autoridade competente. Para esta competncia,

    outra norma de autoridade pode ser aplicada e assim consequentemente. Deste

    modo, um engenhoso sistema ir se formar, mas em ltima instncia ele deve

    sempre chegar a uma competncia que no foi constituda por uma autoridade,

    mas a expresso imediata da predisposio na atitude165.

    Para Alf Ross, o direito constitudo parcialmente por normas, mas no no sentido

    tradicional de significados ou declaraes sobre validades normativas, mas

    exclusivamente como um elemento integrante do fenmeno jurdico, isto , como

    fatos psico-fsicos, expresses que parcialmente refletem e parcialmente criam

    novamente as atitudes comportamentais reais. So considerados meramente

    como links de fato com a verdadeira corrente de funes das expresses

    163 Ross, Alf. Towards a realistic jurisprudence cit., p. 90/93. 164 Ross, Alf. Towards a realistic jurisprudence cit., p. 93. 165 Ross, Alf. Towards a realistic jurisprudence cit., p. 95.

  • 92

    normativas, no do modo compreendido pelo dogmatismo jurdico, qual seja,

    como um sistema independente de proposies normativas166.

    No h dvida que o direito positivo consiste em declaraes com sentido

    lingustico. Mas nem todas as declaraes que tem sentido lingustico so tambm

    proposies com sentido lgico, ou seja, declaraes com significado lgico. Para

    melhor entendimento do assunto, Ross explica alguns pontos diferenciais entre as

    declaraes consideradas como expresso e as proposies (com significado

    referente a algo):

    1. Uma expresso algo real, um fato, um evento. Um significado algo ideal,

    pelo qual indica que o significado pode ser entendido sem que esteja

    relacionado com o evento real em que a declarao ocorre;

    2. o termo expresso de significa uma conexo casual entre a declarao

    enquanto fenmeno psico-fsico e outros fenmenos deste tipo. J o termo

    significado refere-se indica uma mera relao ideal entre um smbolo e os

    objetos simbolizados;

    3. Os predicados verdadeiro e falso podem ser usados somente nas declaraes

    como proposio ou com significado, no nas declaraes como fato. Decidir

    qual dos predicados deve ser empregado no caso somente pode ser feito pela

    conjunto de circunstncias referidas na declarao. Por outro lado, a

    circunstncia psicolgica, se naquele perodo ou em outro h mais ou menos

    pessoas que mantm ou no mantm a proposio, no possui qualquer

    relevncia para a questo;

    4. Abstrao da experincia real na qual a declarao ocorre somente possvel

    quando a declarao pode ser considerada como uma proposio com sentido

    lgico. Por outro lado, se a declarao considerada ou pode ser considerada

    como um fenmeno psico-fsico, um evento, torna-se impossvel qualquer

    tentativa de desconsiderar estes fenmenos.167

    166 Ross, Alf. Towards a realistic jurisprudence cit., p. 97. 167 Ross, Alf. Towards a realistic jurisprudence cit., p. 97/100.

  • 93

    Em uma viso lingustica, as regras legais aparecem como declaraes no sentido

    indicativo sobre direitos e deveres. Para entender se uma declarao de direitos

    considerada como vlida, reforando o direito positivo (ou se somente uma mera

    declarao de direitos imaginria, ou arbitrria), deve-se analisar se a proposio

    foi realmente estabelecida como direito positivo, ou seja, se a declarao

    verdadeiramente ocorreu numa certa conexo psico-social, se um elemento

    pertencente ao sistema. Isto deveria provar, consequentemente, que as to

    chamadas proposies legais no so na realidade proposies, mas somente

    podem ser consideradas na sua real existncia como declaraes que do

    expresso a determinados fenmenos psico-fsicos. A maior consequncia desta

    afirmao que a idia de que a jurisprudncia, assim como a matemtica, pode

    consistir em uma considerao objetiva do sentido das proposies jurdicas,

    desligadas dos atos psico-fsicos que constroem este significado, impossvel.

    Juriprudncia (como cincia do direito) no pode ser, como dogmatismo ou

    conhecimento normativo, ser confrontada com a teoria social como um

    conhecimento da realidade168.

    Com esta reconstruo do conceito de direito vlido, pode-se afirmar que o direito

    um fato, um fenmeno, e no ideal, racional, conhecimento, proposio, ou seja,

    no um sistema lgico. Kelsen buscou defender a idia de uma lgica natural

    imanente ao direito em sua doutrina da origem do direito pela norma fundamental,

    e seu desenvolvimento sistemtico em uma estrutura graduada. Esta uma

    idealizao falaciosa, revelada pelo fato de que impossvel, se a realidade

    jurdica levada em considerao, completar com sucesso a construo da

    unidade sistemtica do direito pela norma fundamental, sem se deparar com

    tautologias vazias. De acordo com esta viso, a prpria proposio jurdica

    cientfica uma declarao sobre a validade jurdica, uma proposio normativa,

    um dogma169.

    168 Ross, Alf. Towards a realistic jurisprudence cit., p. 101. 169 Ross, Alf. Towards a realistic jurisprudence cit., p. 102.

  • 94

    Ross busca demonstrar, com a desconstruo das teorias dogmticas do direito,

    que a cincia da moralidade no pode ser considerada como uma lio, mas como

    uma doutrina, analisando os fenmenos morais e tambm as racionalizaes

    contidas nas proposies. A cincia do direito, assim, no dogmatismo, mas a

    doutrina do fenmeno jurdico170.

    O conceito de direito como proposio com significado coerente, destacado do

    fenmeno social, deve necessariamente levar para a questo que para o

    dogmatismo jurdico o direito deve ser somente a prpria proposio jurdica, no

    a sua finalidade social. Isto significa que a teoria pura do direito baseada na

    crena que possvel apresentar as proposies jurdicas sistematicamente de

    acordo somente com seu sentido lgico e coerncia. Isto uma falcia, afirma o

    autor dinamarqus.

    Considerando o direito como fenmeno jurdico, as proposies jurdicas no

    possuem, como racionalizaes, qualquer sentido lgico mas somente podem ser

    vistas como elementos reais, compostos por expresso de determinadas atitudes

    comportamentais, que so parte de uma realidade social compreensiva. Deste

    modo, a conexo entre as expresses racionalizadas no pode ser puramente

    lgica, mas deve ser teleolgica. Uma reproduo sistemtica do direito,

    considerado como proposio, pode ter seu significado determinado

    independentemente das condies sociais que o criaram, e as causas sociais que

    o moldaram so uma fico. O dogmatismo somente possvel como um

    elemento integral em uma teoria social171.

    A justificativa moral para um determinado comportamento se expressa de uma

    maneira quase inevitvel em uma conscincia ilusria da validade prtica, um

    dever ou valor concebido como um sujeito do conhecimento coordenado com a

    realidade. Nesta iluso prtica da objetividade, a objetivao fictcia de uma

    170 Ross, Alf. Towards a realistic jurisprudence cit., p. 103/104. 171 Ross, Alf. Towards a realistic jurisprudence cit., p. 105.

  • 95

    experincia interior se restringe s livres inclinaes da ao, o que tambm

    transferido para a experincia da restrio legal172.

    Desde os tempos mais remotos, tm-se entendido a natureza do direito como uma

    sistema de coero. Todavia, o elemento da coero no pode ser

    necessariamente um elemento do conceito de direito, no sentido de que toda regra

    jurdica deve ser sancionada por uma outra norma que decreta a coero. Isto

    porque cairamos em um regresso infinito. As regras imediatas do direito podem

    ser sancionadas por regras decretando coero, estas podem novamente ser

    sancionadas, e assim continuamente. Todavia, deve haver um limite, ou seja,

    algumas regras que no so decretadas por compulso, mas que possuem seu

    poder de atuao pela sua prpria autoridade ou da crena na sua validade. Isto

    vale para todas as regras que buscam estabelecer uma competncia legal.

    um fato que a coero no pode ser uma parte necessria do conceito de

    direito, no sentido de que toda regra jurdica tm que ser sancionada por coero.

    Por outro lado, h necessariamente uma relao entre direito e coero. A crena

    legal na validade, o sentimento de legalidade, difere da livre crena moral na

    validade principalmente por seu carter institucional, qual seja, por ter

    desenvolvido uma interao com o sistema de compulso. Assim como a

    compulso legal no pode ser imaginada, exceto em conexo com a crena de

    validade, a crena na validade adquire seu carter jurdico especfico atravs de

    uma relao com o sistema de coero. Estas partes mutuamente determinam a

    natureza de cada uma em sua interao, ou ainda, so apenas aspectos abstratos

    do fenmeno jurdico completo. Coero, portanto, assim como a validade, uma

    parte integrante necessria do direito, ou seja, parte da natureza do direito173.

    Ao investigar a relao entre direito e moralidade, descobre-se que a diferena

    fundamental entre estas duas figuras encontra-se na sua gnese. As atitudes

    172 Ross, Alf. Towards a realistic jurisprudence cit., p. 108. 173 Ross, Alf. Towards a realistic jurisprudence cit., p. 108/112.

  • 96

    morais so atitudes comportamentais que possuem o selo desinteressado da

    validade, inspirado no indivduo, por sugesto, enquanto est crescendo e fixado

    por hbito. Elas desenvolvem atravs do contato desorganizado, informal,

    irrefletido com o jovem indivduo e reagindo com um certo ambiente moral, e

    carrega as impresses de expectativas, desejos, idias e preconceitos

    prevalecentes neste ambiente. Deste modo, elas mudam de extenso devido s

    circunstncias pessoais e o meio (famlia, situao de vida, raa, classe,

    nacionalidade,etc.).

    As noes de moral so experimentadas como uma convico racionalizada de

    um alto carter pessoal. Toda racionalizao das atitudes morais reinterpretada.

    Devido a esta racionalizao, as atitudes morais aparecem para os indivduos

    imediatamente como determinaes racionais do que moralmente certo, e o

    impulso espontneo que governa esta atitude do indivduo assume a caracterstica

    de uma conscincia interior imediata do moralmente certo. A conscincia, assim,

    se torna a nica e suprema corte em questes morais. Por isso que a

    moralidade, apesar de sua origem social, aparece para o indivduo como uma

    experincia interior do modo mais pessoal174.

    Alf Ross entende que a validade moral dada imediatamente pela prpria

    natureza da conscincia e o conhecimento moral do tipo puramente analtico ou

    a priori. A moralidade, cuja validade deriva imediatamente da conscincia interior,

    autnoma, no obedece qualquer deciso de autoridade externa. Ela no

    reconhece qualquer ordem, a no ser da razo pura, e nenhum outro tribunal, que

    no a conscincia. Alm disso, a moral autocrtica, isto , s reconhece como

    poder executivo seu prprio ideal de validade.

    J as atitudes jurdicas possuem outra origem. Elas so elementos integrantes de

    uma instituio social, que mantm na realidade o sistema de coero. Possuem

    natureza coletiva, relacionando-se com a organizao externa e os intercursos

    174 Ross, Alf. Towards a realistic jurisprudence cit., p. 112/113.

  • 97

    sociais, ou seja, com o Estado como instituio social. As atitudes jurdicas

    tambm so racionalizadas para tornarem-se noes de validade. A lei

    considerada como obrigatria ou vlida em um senso similar ao da moral. S que

    esta validade no individual, no de um tipo interno ou pessoal, mas associado

    com instituies. As noes legais de validade dependem de uma experincia ou

    autoridade externa, a organizao social existente. Alm disso, a validade legal

    associada com determinadas formas de declarao do que legalmente vlido.

    O conhecimento legal , ao mesmo tempo, emprico e a priori. O direito uma

    realidade cujas partes da esfera so formadas pela validade e, de modo converso,

    a validade se revela no domnio da realidade. O direito um fato emprico e

    tambm uma ramificao do que vlido a priori, a idia de moralidade. O direito

    a positivao da idia de justia. O direito heternomo (reconhece uma

    autoridade legislativa externa e decises de julgamentos) e heterocrtica

    (reconhece um poder executivo externo). A funo ou razo do direito, isto , o

    efeito associado com qualquer sistema legal, exclusivamente a criao da paz.

    Neste sentido, o direito um fim em si mesmo. Mas, alm disso, o direito

    somente o meio ou a tcnica para a realizao das idias ou interesses materiais

    integrados desta forma com o direito. Estas razes materiais, caso expressem

    impulsos interessados ou desinteressados, referem-se economia ou a moral.

    Ross conclui, deste modo, que o direito a forma pela qual fatores, interesses ou

    idias conflitantes de economia e moral so integradas e atualizadas. O direito,

    assim, sempre um tipo de compromisso ou ajuste175.

    J a justia seria, ao mesmo tempo, algo que caracteriza qualquer direito positivo

    como tal, sendo tambm um ajuste qualificado. A idia de justia no deve ter

    qualquer importncia para a determinao do conceito de direito positivo. Todavia,

    deve-se manter uma conexo entre direito positivo e justia, no sentido de que o

    direito positivo sempre um esforo para atualizar a justia176.

    175 Ross, Alf. Towards a realistic jurisprudence cit., p. 114/115. 176 Ross, Alf. Towards a realistic jurisprudence cit., p. 117.

  • 98

    Enquanto a moral experimentada em casos concretos e individualmente, o

    direito um sistema social que implica necessariamente em um conflito

    interindividual estabelecido. O direito, assim, ao contrrio da moral, necessita de

    um poder judicirio. Em suas formas mais desenvolvidas, o direito, como

    organizao social implica a fixao de regras gerais para a administrao da

    justia, como, por exemplo, o poder legislativo177.

    Apesar de todas as diferenas, direito e moral no so absolutamente distintas. O

    comportamento legal especfico no pode, na realidade, ser separado num

    sistema compacto formalmente delimitado das atitudes morais. Estas so fatores

    integrados no curso social da ao, o qual chamado de prtica jurdica178.

    Simplificando, pode-se traar uma distino, baseado nas duas formas de

    positivismo (fundao e aplicao), entre trs tipos de fenmenos de validade:

    Tipo A (moral alta e pessoal): no positiva em ambos os sentidos = no-

    convencional e no-executvel = autnoma e autocrtica = experimentada

    pessoalmente como validade interna e pura.

    Tipo B (moral convencional, regras de vida tradicionais, usos e costumes, normas

    lingusticas, murs) = positiva na fundao, mas no na aplicao = convencional

    mas no-executvel = heternoma mas autocrtica = experimentada como

    validade externa.

    Tipo C (direito) = positivo em ambos os aspectos = convencional e executivo =

    heternomo e heterocrtico = experimentado como uma combinao de validade

    externa e coero.

    As leis da moral so imperativas, j as leis do direito so imperativo-atributivas179.

    Ao tratar da estrutura dos direitos, Ross afirma que a internalizao das noes

    primitivas o resultado de um processo de racionalizao, e isto explica como os

    177 Ross, Alf. Towards a realistic jurisprudence cit., p. 118. 178 Ross, Alf. Towards a realistic jurisprudence cit., p. 121. 179 Ross, Alf. Towards a realistic jurisprudence cit., p. 123/124.

  • 99

    conceitos tradicionais, em si mesmo irreais, podem ser reinterpretados em grande

    escala como reais. De acordo com a teoria do direito romano-natural, o conceito

    de direitos aparece com a seguinte estrutura: implica, em primeiro lugar, um

    sujeito humano como a fonte original das foras metafsicas; depois, h um objeto,

    sobre o qual se exerce controle; h um contedo que define a extenso deste

    controle; e, finalmente, h uma proteo processual, que no necessria para a

    existncia ideal do direito per se mas deve existir para que o direito realmente se

    realize em relao s outras pessoas no mundo fsico180.

    H uma antiga discusso sobre a existncia ou no de uma conexo natural entre

    uma certa determinao do contedo do direito e sua proteo em um sentido

    dinmico. Este o ncleo da teoria que distingue direitos in rem e direitos in

    personam. Ela baseada na crena que a bipartio dos direitos de acordo com

    seu contedo o que corresponde bipartio da natureza da proteo dinmica

    devida a eles. Chega-se, deste modo, a outra concluso, de que esta afirmao

    falsa. Pois se admitimos a bipartio dos direitos de acordo com seu contedo (a,

    b) e toma-se como certa uma determinada relao entre contedo e sua proteo

    dinmica, esta relao deve necessariamente se manifestar em uma tripartio de

    princpios de proteo, correspondentes aos trs possveis tipos de conflito que

    existem (a a, b b, a b). No se pode imaginar esta tripartio, por isso, a

    proteo no existe devido ao direito como tal, mas somente devido ao direito

    como um dos elementos do conflito, sobre o qual as regras de proteo so

    diretamente dadas181.

    A distino ente direitos reais e pessoais, para Alf Ross, pode ser considerada

    parcialmente de acordo com as implicaes teorticas devido ao conceito de

    direito, em parte devido importncia da realidade funcional do direito positivo. No

    direito romano, a distino era baseada em um conceito jurdico homogneo, no

    180 Ross, Alf. Towards a realistic jurisprudence cit., p. 203. 181 Ross, Alf. Towards a realistic jurisprudence cit., p. 209/210.

  • 100

    sentido de uma dominao direta (mstica) sobre o objeto, mas desde o incio

    existia um desvio interior do ponto de vista realista182.

    Analisando os conceitos originais dos direitos reais, pode-se vislumbrar os

    seguintes elementos: o sujeito do direito a pessoa que exerce o controle, o

    objeto aquele sobre o qual se exerce o controle, a natureza do direito consiste

    na dominao invisvel, com caracterstica legal especfica, que o sujeito exerce

    sobre o objeto, o exerccio do direito torna esta dominao invisvel visvel,

    primeiro atravs do controle econmico da coisa e, secundariamente, pela

    demanda contra um terceiro que tambm quer exercer controle sobre a coisa,

    sendo, portanto, a proteo atravs da ao somente um efeito secundrio do

    direito183.

    J na anlise do conceito de direitos pessoais, encontram-se os seguintes

    elementos: um sujeito ativo, o credor; um sujeito passivo, o devedor; a natureza do

    direito, que consiste numa obrigao espiritual-moral do devedor de pagar o que

    deve e uma exigncia correspondente do credor; o exerccio do direito, na qual

    estas relaes espiritual-morais aparecem, atravs de uma ao do credor para

    exigir o cumprimento da obrigao pelo devedor; e, portanto, h a identificao do

    contedo legal do direito com sua proteo judicial184.

    Para buscar harmonizar esta distino entre direitos reais e pessoais, existem trs

    teorias principais: na escola tradicional, tentou-se demostrar que os direitos reais,

    bem como os pessoais, consistem num controle ou dominao sobre um objeto,

    somente com caractersticas diferentes; em outra teoria, buscou-se reconstruir os

    direitos reais no modelo dos direitos pessoais, neste caso, os direitos reais seriam

    uma obrigao negativa universal, que podem ser demandados contra todos, de

    modo absoluto. Na terceira teoria, busca-se reconciliar as duas opinies acima,

    entendendo que os direitos de propriedade tem um aspecto interno e outro

    182 Ross, Alf. Towards a realistic jurisprudence cit., p. 255. 183 Ross, Alf. Towards a realistic jurisprudence cit., p. 256/257. 184 Ross, Alf. Towards a realistic jurisprudence cit., p. 257/258.

  • 101

    externo. O aspecto interno o reconhecimento pelo direito do controle e o aspecto

    externo a proteo, a obrigao dos outros de no se interpor neste controle185.

    Segundo o autor, o direito possui uma validade espiritual-normativa criada entre os

    homens por comandos de autoridade, ou seja, a validade mantida por um

    sistema correspondente de coero e que cria obrigaes, tem servido para

    ambos os tipos de direitos. A noo mgico-mstica dos direitos como dominao

    direta, invisvel, mas, ao mesmo tempo, real sobre um objeto a base histrica

    para a distino entre direitos reais e pessoais, que continua sendo utilizada at

    os dias de hoje e influenciando a filosofia jurdica, a cincia do direito e a prtica

    legal186.

    Para se dar alguma direo para esta distino, deve-se compreender a natureza

    dos direitos como uma relao direta com a coisa, independentemente das

    circunstncias econmicas reais e do maquinrio legal em funcionamento

    (proteo processual). Um direito real o poder mstico sobre uma coisa, um

    direito pessoal somente a idia moral de demanda sobre outra pessoa. Para que

    tais direitos realmente existam s importam determinadas palavras ou ritos, a

    declarao de transferncia, ou a transferncia da posse (tudo de acordo com

    princpios mgicos)187.

    Esta teoria da natureza mstica dos direitos serve para mostrar que, em matria de

    proteo de direitos, possvel haver dois tipos de proteo ao direito, a proteo

    esttica (processual) e a proteo dinmica (a proteo do comprador em relao

    ao vendedor e a terceiros, isto , a dinmica dos direitos). A distino fundamental

    entre os dois tipos de direitos caracterizados como direitos reais e direitos

    pessoais segue o caminho vlido geral de carter dinmico do direito em relao

    com um determinada economia monetria bem desenvolvida. Por outro lado, a

    relevncia desta distino para a proteo, que expressa no princpios de

    185 Ross, Alf. Towards a realistic jurisprudence cit., p. 259/262. 186 Ross, Alf. Towards a realistic jurisprudence cit., p. 265/267. 187 Ross, Alf. Towards a realistic jurisprudence cit., p. 269.

  • 102

    proteo estabelecidos, parece no demonstrar qualquer tipo de necessidade.

    Mas um fato que estes princpios, em sua maior parte, so as regras seguidas

    pelas modernas constituies e esta aceitao geral parece mostrar que h uma

    certa harmonia interna entre estes princpios e a estrutura econmica das

    sociedades modernas188.

    Em Por que Democracia? (Hvorfor demokrati?), publicado em 1946 na

    Dinamarca e tendo sido traduzido para o ingls e publicado em 1952, nota-se a

    preocupao de Alf Ross em reforar as idias e os valores democrticos aps as

    conseqncias trgicas do regime nazista na Alemanha e no mundo189. Para

    tentar evitar que tais fatos se repitam, Ross ir estudar a democracia, seu

    significado, seus problemas e seus valores, para reforar estes conceitos na

    comunidade jurdica mundial e para que sempre saibamos se nossas atitudes

    esto realmente nos levando para a democracia ou para a ditadura.

    A derrota militar do fascismo no significa de modo algum que seu esprito esteja

    morto, preocupa-se o autor dinamarqus. A rdeas de sua evoluo, que so

    anteriores guerra, oscilam livremente no ar. Precisamos tomar estas rdeas e

    avanar por nossos prprios meios. Para podermos assumir uma atitude

    responsvel e firme, primeiramente preciso conhecer quais so as alternativas

    que se apresentam e em que implica a nossa escolha. preciso saber o conceito

    de democracia, em quais idias est embasada, quais so as foras e fatores que

    atuam a favor e contra seu desenvolvimento, e se as formas democrticas

    tradicionais precisam ser adaptadas aos novos tempos. Como bem afirma o autor,

    no podemos nos livrar da responsabilidade que cada um possui frente ao que o

    188 Ross, Alf. Towards a realistic jurisprudence cit., p. 289/290. 189 La redaccin del mismo fue el resultado de las impresiones que me produjo la ocupacin alemana de Dinamarca. Fue la demostracin prctica de los mtodos dictatoriales efectuada por ese Herrenvolk lo que me llev a recordar el significado y valor de la democracia. In Por que Democracia?, p. 11, Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1989.

  • 103

    futuro pode nos trazer. Somos as foras e as peas do jogo. Temos que saber o

    que fazer e assumir a responsabilidade por isto.190

    A democracia um governo popular, isto , o poder poltico exercido pelo povo.

    Para analisar o alcance de uma democracia, precisamos analisar se seu fator

    democrtico, ou seja, a influncia popular no exerccio da autoridade pblica com

    relao intensidade (dimenso do grupo de pessoas que tm direito a participar

    nas votaes e eleies), efetividade (o grau em que o povo pode afirmar sua

    opinio) e a latitude (a medida em que a influncia e o controle populares so

    estendidos, abarcando as mais variadas ramificaes do governo)191.

    A democracia, portanto, pode ser mais ou menos popular (de acordo com sua

    intensidade) e mais ou menos um governo efetivo (dependendo de sua

    efetividade e latitude). O tipo ideal a forma de governo com um mximo de

    intensidade, efetividade e latitude nos mtodos parlamentares. Nestes trs

    aspectos, este tipo tende a ser uma democracia moderada, nominal e parcial192.

    A democracia essencialmente uma forma de organizao poltica, um mtodo

    poltico. A palavra democracia indica um procedimento seguido no

    desenvolvimento e exerccio do poder poltico e que regula a vida social dentro da

    estrutura do Estado. O poder poltico funda-se em uma base ideolgica, a idia do

    direito, e no na fora como a autocracia. Alm disso, a democracia tambm se

    baseia na idia de liberdade poltica ou autonomia, pois a norma que obriga o

    indivduo criada por ele mesmo, h, assim um autogoverno do povo193.

    Na relao da democracia com as mltiplas idias de liberdade, Ross afirma que

    ela d ao homem um mximo de liberdade frente ao domnio dos outros: liberdade

    190 no podemos liberarnos de la responsabilidad que a cada uno incumbe frente a lo que el futuro puede acarrear. Somos de consuno las fuerzas y las piezas del juego. Tenemos que saber qu hacer y asumir la responsabilidad por ello.Ross, Alf. Por que Democracia? Cit, p. 17. 191 Ross, Alf. Por que Democracia? cit., p. 87 e 95/96. 192 Ross, Alf. Por que Democracia? cit., p. 96. 193 Ross, Alf. Por que Democracia? cit., p. 97 e 104.

  • 104

    contra a opresso intelectual, especialmente liberdade de expresso poltica e

    liberdade contra o medo, ou seja, liberdade pessoal, segurana pblica194. Quanto

    s demais liberdades, a democracia no est necessariamente ligada a estas

    idias. No precisa necessariamente adotar um sistema de livre empresa, nem

    garante liberdade contra todas as necessidades. Este ltimo um objetivo

    perseguido pelo socialismo, sistema adotado pela Dinamarca, mas no da

    democracia enquanto tal195.

    A democracia, para Alf Ross, um valor humano, a base de uma cultura que

    devemos preservar a continuar. Ela pode sobreviver e orientar a sociedade ainda

    que durante um perodo de conflitos sociais, desde que a vontade de sustentar os

    valores da liberdade permanea viva e o desenvolvimento ocorra gradualmente.

    preciso trabalhar constantemente pela integrao das concepes de direito e de

    justia dos diversos grupos sociais. Se, ao contrrio, uma pequena minoria

    pretende realizar uma revoluo completa, a democracia estar perdida, pois, ou

    os opositores reagiro, e somente eles podero impor uma ditadura, ou os

    adversrios se submetero a esta revoluo sem um consentimento e uma

    lealdade ntimos, como se fossem uma minoria oprimida. Neste caso, a unidade

    da nao e a solidariedade democrtica tambm sero perdidas e sero

    substitudas pela ditadura, no caso a ditadura da maioria196.

    Durante as duas guerras mundiais, a democracia desapareceu em um grande

    nmero de pases. Com exceo da Espanha, tal fato ocorreu sem resistncia ou

    lutas considerveis. Para o autor, parecia que a fora da democracia havia se

    partido por dentro. Na realidade, as instituies democrticas tinham cessado de

    funcionar depois que Hitler ocupou todo o tabuleiro197.

    194 Ross, Alf. Por que Democracia? cit., p. 104,108,128,130. 195 Ross, Alf. Por que Democracia? cit., p. 139/141 196 Ross, Alf. Por que Democracia? cit., p. 197/199. 197 Ross, Alf. Por que Democracia? cit., p. 228.

  • 105

    Muitas pessoas inclinam-se a atribuir esta queda ao fato de que a democracia, em

    seu idealismo exagerado, foi auto-limitada pelos seus prprios princpios de

    liberdade, tolerncia e humanidade, inclusive com relao aos seus opositores,

    que no respeitavam estas idias, mas que meramente as usavam como meios de

    luta contra a prpria democracia e, portanto, tambm contra estas mesmas idias.

    Ao colocar o aparato democrtico generosamente a disposio daqueles partidos

    cujo nico objetivo era a destruio do prprio aparato, a democracia cavou o seu

    fim. Firmando-se nas idias de liberalismo e pacifismo, em um mundo de violncia

    e opresso, a democracia preparou sua prpria queda198.

    Diante deste quadro, a democracia precisa aprender a se autodefender. Contra as

    opinies de qualquer tipo, a nica arma a ser utilizada o poder da palavra. A

    liberdade de expresso sem limitaes deve ser um princpio democrtico

    sagrado, pois as proibies e a fora so inteis neste caso e, em ltima anlise,

    vo contra a prpria democracia. Mas a fora deve ser confrontada com outra

    fora. Assim, se um partido, que, em seu programa, pretende realizar uma

    revoluo violenta, tolerado, necessrio que o sistema atue efetivamente

    contra todas as tentativas de desorganizar a vida democrtica da comunidade e

    de sabotar as suas instituies. Tambm a propaganda contrria deve ser atacada

    e, finalmente, as funes do Estado devem ser confiadas, na medida do possvel,

    somente a pessoas que no so inimigas do Estado ao qual foram convocadas

    para servir199.

    Ross entendia, portanto, que o futuro da democracia era o grande problema a ser

    resolvido aps o fim da Segunda Grande Guerra. Isto porque a democracia, como

    tcnica poltico-jurdica, no suficiente, devendo adaptar-se as mudanas das

    condies sociais. Assim, conseguir conservar sua fora interna na liberdade e

    na f das massas, sendo necessrio que demonstra a sua vitalidade conduzindo a

    198 Ross, Alf. Por que Democracia? cit., p. 229. 199 Ross, Alf. Por que Democracia? cit., p. 239.

  • 106

    sociedade no terreno econmico e social, bem como trazendo maior felicidade e

    produzindo uma vida mais plena de liberdade e igualdade200.

    Os ideais elevados da democracia devem manter-se vivos, e, alm disso, a todo

    tempo, devem ser efetivamente introduzidos como um sistema jurdico. Isto

    porque a vigncia real deste ideais atua favoravelmente na mentalidade do povo.

    Sendo realmente efetivada como ordem social, as idias democrticas ganham

    nova fora, firmeza e qualidade de conceitos jurdicos. A melhor educao se

    encontra na prpria vida democrtica e em suas instituies democrticas.

    Somente vivendo em uma democracia algum pode se tornar plenamente um bom

    democrata201.

    A luta pela democracia deve ser feita, simultaneamente, no terreno da moral, no

    campo do direito e na esfera econmica. Estes trs campos esto intimamente

    relacionados. O combate se realiza todos os dias e em todas as frentes. E para

    que a democracia realmente prevalea, importante que haja conscincia de que

    todos somos igualmente responsveis pelos seus resultados. Isto porque no

    somente a nossa liberdade que est em jogo, mas tambm o sonho de uma

    sociedade mais feliz e mais justa. 202

    Em T-t, artigo inicialmente publicado em 1951, Ross descreve o uso pela tribo

    Not-kif, habitantes das Ilhas Tedgipo203, do termo t-t para designar o estado em

    que a pessoa ficaria depois de cometer certos tipos de infrao, sendo este estado

    considerado uma espcie de fora perigosa que recai sobre o culpado e que

    ameaa toda tribo, sendo necessria, assim, uma cerimnia especial para purificar

    esta pessoa.

    200 Ross, Alf. Por que Democracia? cit., p. 245. 201 Ross, Alf. Por que Democracia? cit., p. 244. 202 No es slo nuestra libertad la que est en disputa, sino tambin el sueo de una sociedad ms feliz y ms justa. In Por que Democracia? cit., p. 246. 203No texto em portugus de T-t, foram utilizados os termos tribo Asat-naf e ilhas Oasuli. No presente trabalho, foi dada preferncia nomenclatura do original em dinamarqus, p. 261-279 in Ret som teknik, kunst og videnskab, Copenhague: Jurist- og konomforbundets Forlag, 1999.

  • 107

    Utilizando esta expresso t-t, Ross faz uma analogia com algumas expresses

    de direito subjetivo utilizadas na linguagem jurdica, exemplificando com crdito,

    propriedade, territrio, status, demonstrando como estes termos so manipulados

    de forma tcnica no discurso do direito, sendo, todavia, palavras sem referncia

    semntica.

    Seguindo este raciocnio, admite que a terminologia jurdica e as idias que

    possumos a respeito do direito apresentam uma semelhana estrutural com o

    pensamento mgico primitivo, no sentido de invocar potncias sobrenaturais, que,

    por sua vez, so transformadas em efeitos fticos. Embasado nos argumentos de

    Axel Hgerstrm em Der Rmische Obligationsbegriff, Ross afirma que no se

    pode destacar a possibilidade de que tal semelhana esteja enraizada numa

    tradio que, ligada linguagem e ao poder que esta tem sobre o pensamento,

    constitui um velho legado da infncia de nossa civilizao204.

    Analisa tambm a obra de Lundstedt, aceitando sua teoria de que a nica

    realidade demonstrvel nas situaes conhecidas como de direito subjetivo

    consiste em funo do mecanismo do direito. Deste modo, uma pessoa pode, sob

    determinadas condies e em conformidade com o direito vigente, instituir

    procedimentos e mobilizar os mecanismos do direito, de modo que o poder pblico

    seja exercido em seu prprio benefcio. Contudo, discorda da posio radical

    assumida pelo autor sueco de que os direitos subjetivos no existem e que quem

    utiliza tal expresso est dizendo tolices acerca de algo que no existe205.

    Segundo Ross, propriedade, crdito e outras palavras, quando so usadas na

    linguagem jurdica, tm a mesma funo da palavra t-t; so palavras sem

    significado, sem referncia semntica alguma, e s servem como uma tcnica de

    apresentao. (...)o conceito de direito subjetivo um instrumento para a tcnica

    204 In T-t, p. 32-33, traduo de Edson Bini, So Paulo: Quartier Latin, 2004. 205 In T-t cit., p.29-30,nota n. 4.

  • 108

    de apresentao que serve exclusivamente a fins sistemticos, e que em si no

    significa nem mais nem menos que t-t. 206

    No texto Videnskab og politik i juridisk doktrin (Cincia e poltica na doutrina

    jurdica), publicado em 1952, Ross considera que, para a cincia do direito, o

    direito vigente busca uma legislao que se encontra na realidade do

    acontecimento social. Com isto, os princpios so indeterminados e no se tornam

    facilmente legislveis. Cada legislao conjuntamente um fator real, que pode

    influenciar os acontecimentos ou at mesmo um ato poltico. A cincia do direito

    deve, com isso, no separar os princpios da poltica do direito207.

    Interpretar-se esta afirmao como um salva-vidas metodolgico pode levar a uma

    total incompreenso, que legitima qualquer mistura entre cincia e poltica,

    especialmente se ousar entender a interpretao das circunstncias naturais para

    o direito vigente como uma regra, isto , como algo que hipnotiza o tribunal a

    segui-la. Primeiramente, um bom mtodo jurdico nunca demais, pois leva a uma

    interpretao distinta como conselho subjetivo ou alegao objetiva. O que todos

    os juristas j compreenderam e manifestaram que sua interpretao no pode

    fornecer tamanha certeza ao direito vigente, como a que se pode afirmar com

    relao regra, j que o grau de certeza pode ser to pequeno, que se torna

    absolutamente natural falar do direito vigente como um conselho, ou um objetivo

    para os juzes.

    A concluso que os juristas, neste ponto, no podem enganar-se a si mesmos

    ou aos outros com uma noo errada, estando somente preocupados com a

    busca deste grau de certeza. Deve-se levar em considerao que o valor da

    cincia pedaggica encontra-se na idia de que o direito vigente serve para

    206 In T-t cit., p.42 e 54. 207 Retsvidenskabelige pstande om gldende er der efter deres realindhold forudsigelse af fremtidige sociale hndelser. Sdanne er principielt indeterminerende og lader sig ikke entydigt forudsige. Enhver forudsigelse er tillige en realfaktor, der kan pvirke forlbet og for s vidt en politisk akt. Retvidenskab lader sig derfor principielt ekke adskille fra retspolitik. Ross, Alf. Videnskab og politik i juridisk doktrin, in Ret som teknik, kunst og videnskab, Copenhague: Jurist- og konomforbundets forlag, 1999, p. 300.

  • 109

    trazer uma escala escorregadia de probabilidade que conscientize e tambm

    enfatize esta necessidade da sociedade, com cuidado e honestidade neste

    ponto208.

    Em Direito e Justia (Om ret og retfaerdighed), de 1953, Ross afirma que o problema da natureza do direito o problema de como interpretar o conceito de

    direito vigente como uma parte constitutiva integrante de toda proposio do

    estudo doutrinrio do direito ou da cincia do direito. O objeto da filosofia do direito

    no o direito, nem qualquer parte deste, mas a cincia do direito. A filosofia do

    direito, assim, estaria acima da cincia do direito, olhando-a de cima.

    No livro, o autor busca realizar uma anlise jusfilosfica (pois a expresso filosofia

    do direito sugere um domnio de investigao sistematicamente restrito), dirigindo

    sua ateno para a cincia do direito e para a sociologia do direito, no caso

    restringindo-se aos problemas da poltica judiciria209.

    O ordenamento jurdico nacional um corpo integrado de regras que determina as

    condies sob as quais a fora fsica ser exercida contra uma pessoa. Deste

    modo, estabelece um aparato de autoridades pblicas, como os tribunais e os

    rgos executivos, cuja funo consiste em ordenar e levar a cabo o exerccio da

    fora em casos especficos. Em resumo: o ordenamento jurdico nacional

    208 Det ville dog vare em alvorlif misforstelse at tolke denne indsigt som em metodologisk sovepude, der legitimerer enhver sammenblanding af videnskab og politik, isr den, der bestr i, at man frkt udgiver vurderende fortolkning ud fra forholdets natur for gldende ret p linie med loven, for derved at hypnotisere domstolene til at flge sig. Afgrende for god juridisk metode er ikke s meget, om man lader fortolkning fremtrde som subjektive rd eller som objektive pstande. Derimod at juristen handler med fuld forstelse og tilkendegivelse af, at hans tolkninger ikke kan udgives for gldend ret med sammen sikkerhed som nr det drejer sig om velfstnede regler, ja at sikkerhedsgraden i mange tilfalde kan vre s lille, at det vil vre naturligere ganske at lade talen om gldende ret falde og simpelthen tale om rd og forslag til dommerne. Afgrende er, at juristen ikke p dette punkt sger at narre sig selv eller andre ved at tilslre forskelle med hensyn til sikkerhedsgraden. Der er ofte syndet herimod, og den pdagogisk videnskabelige vrdi af veludviklet lre om begrebet gldende ret ligger i at bringe den glidende skala af sandsynighed til bevidsthed og derved indskrpe kravet om ppasselighed og redelighed p dette punkt., Ross, Alf. Videnskab og politik i juridisk doktrin cit., p. 301. 209 Ross, Alf. Direito e justia. Bauru: Edipro, 2003, pgs. 49/51.

  • 110

    conjunto de regras para o estabelecimento e funcionamento do aparato da fora

    do Estado210.

    Seguindo o ponto de vista realista adotado por Ross, o direito e o poder no so

    visto como opostos. Considerando o poder social como a possibilidade de dirigir

    as aes de outros seres humanos, o direito visto como instrumento de poder,

    sendo uma relao de poder aquela entre os que decidem o que ser direito e os

    que esto submetidos a esse direito. O poder, ento, algo que funciona por meio

    do direito. O poder poltico o poder exercido mediante a tcnica do direito ou

    mediante o aparato do Estado, que um aparato para o exerccio da fora. Mas a

    funo deste aparato est condicionada por fatores ideolgicos, a conscincia

    jurdica formal. Deste modo, todo poder poltico competncia jurdica211.

    A diferena entre direito e moral pode ser notada pelos seus efeitos na vida social.

    O direito um fenmeno social, uma ordem integrada comum que busca o

    monoplio da fora. Deste modo, sempre uma ordem para a criao de uma

    comunidade que busca a manuteno da paz. Todo ordenamento jurdico,

    qualquer que seja seu contedo, produtor da paz, ainda que no passe da paz

    da priso. J a moral um fenmeno individual, podendo unir ou separar as

    pessoas. Como resume o autor, idias morais conflitantes, por certo, podem

    constituir uma fonte de discrdia do tipo mais profundo, mais perigoso e menos

    confortvel.212

    Ao analisar o livro Teoria Pura do Direito, Ross critica a posio de Kelsen de

    afirmar que o critrio do direito positivo a efetividade e que a hiptese inicial

    apenas cumpre a funo de outorgar validade ao direito, sendo esta exigida pela

    interpretao metafsica da conscincia jurdica, embora ningum saiba no que

    consiste tal validade. Deste modo, Kelsen, desde o incio da Teoria Pura do

    Direito, ao fazer a validade de uma norma derivar da validade de outra, impediu

    210 Ross, Alf. Direito e justia cit., p. 58. 211 Ross, Alf. Direito e justia cit., p. 84. 212 Ross, Alf. Direito e justia cit., p. 90.

  • 111

    sua teoria de trabalhar com a relao entre o contedo ideal normativo e a

    realidade social, relao esta que, para Ross, o cerne do problema da vigncia

    do direito213.

    Para Trcio Ferraz, levanta-se contra Kelsen a objeo de excesso de

    formalismo. Ross acusa-o de reduzir a validade de uma categoria formal do

    pensamento. Para encontrar a validade das normas, diz ele, preciso recorrer a

    uma hierarquia de normas, o que conduz Kelsen a uma norma bsica

    grundnorm acima da prpria constituio, cuja nica funo outorgar-lhe

    validade, validando, assim, todo o conjunto. A norma bsica ou norma

    fundamental mera hiptese (do pensamento dogmtico), desprovida de qualquer

    contedo tico ou emprico. Uma norma vlida no interior de um ordenamento

    vlido, cuja validade repousa no postulado de que esta ordem possui validade. A

    explicao idealista e formal: o ordenamento vlido porque teoricamente o

    postulamos como vlido!214

    J as teorias realistas do direito interpretam a vigncia do direito em termos de

    efetividade social das normas jurdicas. O realismo psicolgico, defendido por

    Olivecrona, descobre a realidade do direito nos fatos psicolgicos. Deste modo,

    uma norma vigente se aceita pela conscincia jurdica popular. Em certa

    medida, o realismo ideolgico se assemelha ao idealismo formal de Kelsen, pois

    em ambos a validade do direito derivada dedutivamente da Constituio e da

    hiptese inicial. Todavia, enquanto Kelsen considera a ideologia constitucional

    como uma hiptese normativa autnoma em abstrato e dissociada da realidade

    social, Olivecrona afirma que a ideologia o contedo de concepes psicolgicas

    reais que existem na mente dos seres humanos215.

    213 Ross, Alf. Direito e justia cit., p. 92/94. 214Ferraz Jr., Trcio Sampaio, Introduo ao estudo do direito: tcnica, deciso, dominao. So Paulo: Saraiva, 2 ed., 1997, p. 181/182. 215 Ross, Alf. Direito e justia cit., p. 98.

  • 112

    A crtica de Ross ao realismo psicolgico deve-se ao fato de vincular o conceito de

    direito vigente conscincia jurdica individual, transformando o direito, assim, em

    um fenmeno individual, encontrando-se este num plano idntico ao da moral. Tal

    definio inadmissvel, pois preciso pressupor o ordenamento jurdico

    nacional, ao menos dentro de certos limites, como um fenmeno externo

    intersubjetivo.

    O realismo comportamentista entende que o direito encontra-se nas aes dos

    tribunais. Por este ramo, uma norma vigente se houver fundamentos suficientes

    para se supor que ser aceita pelos tribunais como base para suas decises.

    Deste modo, o direito vigente porque aplicado pelos tribunais. Contudo, a

    interpretao puramente comportamental do conceito de vigncia no suficiente,

    pois impossvel predizer a conduta do juiz por meio de uma observao

    puramente externa do costume216.

    Para Ross, portanto, s possvel formular uma interpretao da vigncia do

    direito por meio de uma sntese do realismo psicolgico e do realismo

    comportamental. Em resumo, a opinio do autor comportamentista na medida

    em que visa a descobrir consistncia e previsibilidade no comportamento verbal

    externamente observado do juiz; psicolgica na medida em que a aludida

    consistncia constitui um todo coerente de significado e motivao, somente

    possvel com base na hiptese de que em sua vida espiritual o juiz governado e

    motivado por uma ideologia normativa cujo contedo ns conhecemos217.

    Analisando a teoria das fontes do direito, Ross explica as trs teorias com maior

    relevncia na poca. No continente europeu, havia o predomnio da doutrina

    positivista, segundo a qual em toda comunidade existe uma vontade soberana,

    que a fonte suprema de toda a validade jurdica. A expresso desta vontade, o

    direito legislado, a fonte suprema. Ao seu lado, s o costume tambm admitido

    216 Ross, Alf. Direito e justia cit., p. 99. 217 Ross, Alf. Direito e justia cit., p. 100.

  • 113

    como fonte, pois reconhecido como tal pelo legislador. J a teoria jusnaturalista

    entendia que a fonte de validade do direito a idia de direito ou a idia de justia,

    como princpio racional a priori. O direito legislado, neste caso, somente possui

    fora obrigatria na medida em que uma realizao, ou uma tentativa de

    realizao, da idia do direito. Para a terceira corrente, a escola romntica ou

    histrica do direito, a fonte fundamental da fora do direito provm da conscincia

    jurdica popular revelada na histria e na vida de uma nao. O costume, como

    espelho do esprito popular, fonte suprema do direito para esta teoria, sendo a

    legislao somente uma tentativa de conceitualizar a conscincia jurdica do

    esprito do povo218.

    No captulo IV, Ross analisa a doutrina da interpretao do direito, que

    tradicionalmente se subdivide entre as teorias subjetiva e objetiva. De acordo com

    a primeira, a finalidade da interpretao descobrir a vontade do legislador.

    Segundo a teoria objetiva, a lei considerada como uma manifestao objetiva da

    mente que, uma vez formulada, possui existncia prpria e deve ser

    compreendida unicamente com base naquilo que ela contm. Deste modo, as

    palavras e no a vontade que est por trs dela constitui o juridicamente

    obrigatrio, sendo este o objeto de toda a interpretao. Esta distino, segundo

    Alf Ross, falsa, pois refere-se, na verdade, aos elementos de interpretao que

    so levados em considerao, ou seja, distinguindo-se as teorias pela importncia

    que cada uma atribui histria da sano da lei. Esse problema no pode ser

    resolvido com base em idias metafsicas que discutem se a fora obrigatria do

    direito emana da vontade ou da palavra. possvel analisar as vantagens de um

    ou outro ordenamento, mas, levando-se em conta um sistema jurdico vigente,

    questo fatual saber se os tribunais seguem um estilo de interpretao subjetiva

    ou objetiva219.

    218 Ross, Alf. Direito e justia cit., p. 132/134. 219 Ross, Alf. Direito e justia cit., p. 187.

  • 114

    No estudo das relaes jurdicas, normalmente sua anlise consiste numa mera

    subdiviso dos conceitos correlativos de dever e direito. Esta anlise, segundo

    nosso autor, insatisfatria, por trs motivos. Em primeiro lugar, porque no se

    percebe que o tema da anlise , na realidade, a linguagem do direito, sendo as

    diferentes modalidades simples veculos lingsticos para expressar as diretivas

    contidas nas regras jurdicas. Em segundo lugar, a diviso direito / dever

    demasiadamente superficial, pois o termo direito (em sentido subjetivo) abrange

    conceitos heterogneos como faculdade, liberdade, poder e imunidade, no se

    distinguindo entre dever e as outras modalidades passivas. Por ltimo, um erro

    entender o direito como correlato de um dever, visto que o direito um conceito

    sistemtico no qual esto unidas muitas regras jurdicas, abarcando a idia de

    uma coleo de efeitos jurdicos, cada um dos quais pode ser expresso nas

    modalidades comuns. Deste modo, as modalidades jurdicas devem ser

    interpretadas segundo a sua funo, sempre tendo em mente a idia de que, na

    realidade, elas so apenas ferramentas da linguagem do direito220.

    No captulo VI, Ross afirma que o conceito de direito subjetivo no corresponde,

    em absoluto, a uma realidade que aparea entre os fatos condicionantes e as

    conseqncias jurdicas, no possuindo qualquer valor a discusso se o direito

    subjetivo, em sua essncia, interesse,vontade ou uma terceira modalidade. Por

    trs das diversas idias de uma essncia substancial, ocultam-se diferentes

    pontos na situao tpica de direito subjetivo, como a vantagem factual

    determinada pela restrio da liberdade alheia, o poder de instaurar processos e a

    competncia da alienao. Assim, as dificuldades de cada teoria nascem do fato

    de que as funes, que esto integradas nas situaes tpicas, surgem

    fragmentadas entre sujeitos diferentes nas situaes atpicas221.

    Como bem explica Trcio Ferraz, ao analisar o uso dogmtico da expresso

    direito subjetivo, Ross assinala que sua funo primeira a de um instrumento

    220 Ross, Alf. Direito e justia cit., p. 200/201. 221 Neste captulo, Ross analisa as teorias sobre direito subjetivo de Lundstedt, Duguit, Demogue, Nkm, Bekker, Ihering e Windscheid. Direito e justia cit., p. 221/223.

  • 115

    terico que permite apresentar situaes reguladas por normas de uma forma

    operacional. Assim, quando dissemos que um indivduo tem legitimamente o

    direito sobre uma propriedade significamos que h um fato condicionante de uma

    srie de conseqncias, tudo regulado na forma de normas:assim possuir como

    algo seu uma cassa significa que a situao est regulada por normas que

    protegem o uso e o gozo do objeto, que obrigam ao pagamento de tributos, que

    autorizam o recurso aos tribunais em caso de turbao, que exigem registro em

    rgos pblicos etc. Quando este indivduo vende sua propriedade e transfere seu

    direito, todas aquelas normas passam a incidir sobre a situao e um outro

    indivduo. Assim, a expresso transferir o direito de propriedade funciona como

    uma espcie de abreviatura terica que evita o trabalho insano de descrever todas

    as normas incidentes sobre a situao.222

    Na diviso fundamental do direito, o principal esteio da classificao sistemtica

    jurdica a distino entre direito pblico e direito privado, ainda que exista grande

    divergncia sobre a maneira de realizar a diviso e sobre sua importncia. H

    duas teorias principais que tratam deste tema, a teoria dos interesses e a teoria

    dos sujeitos. Segundo a primeira, a diferena maior entre o direito privado e o

    pblico tem sua raiz no propsito das normas jurdicas, isto , nos interesses

    humanos que elas visam proteger. Contudo, no possvel dividir o direito em

    duas partes segundo os seus propsitos, porque eles no so opostos

    coordenados ao direito, mas somente duas maneiras de olhar a mesma coisa.

    Todo direito possui interesse pblico, mas considerado do ponto de vista das

    conseqncias jurdicas especficas, cada parte do direito se ocupa somente de

    interesses individuais. J a teoria dos sujeitos entende que o direito pblico e o

    direito privado distinguem-se pelos sujeitos das relaes jurdicas (pblico ou

    privado). Esta idia, entretanto, de que o direito pblico se refere s relaes

    jurdicas entre as autoridades pblicas e os cidados, insustentvel, pois no

    distingue, por exemplo, o direito penal da responsabilidade por atos ilcitos civis,

    222 Ferraz Jr., Trcio Sampaio, Introduo ao estudo do direito: tcnica, deciso, dominao cit., p. 151.

  • 116

    no enquadra as regras da legislatura, as leis processuais sobre a prova e o peso

    desta, entre outros casos223.

    O captulo IX trata dos fatos operativos, ou seja, os fatos relevantes pra a deciso

    judicial. O direito pode fazer com que quase todas as circunstncias imaginveis

    sejam fatos operativos, sempre que possam ser descritos em linguagem cotidiana.

    Ross entende que alguns fatos operativos so descritos como condies (estado

    de coisas) que incluem qualidades de pessoas ou de coisas, enquanto outros

    fatos operativos so descritos como acontecimentos, isto , como mudanas

    numa condio existente. Alguns fatos operativos so meramente fatuais, como o

    nascimento ou a morte, outros fatos esto juridicamente condicionados, o que

    significa que so definidos em relao ao direito. No mbito dos atos jurdicos que

    consistem em ocorrncias, importante distinguir entre eventos e atos, pois

    somente os atos suscitam os problemas relativos capacidade mental, como

    culpa e outras circunstncias psicolgicas que condicionam a conseqncia

    jurdica. Dentro da categoria dos atos, pode-se encontrar aes fatuais e atos

    jurdicos. Estes, tambm denominados disposies, consistem em comunicaes

    lingsticas cujo efeito jurdico est determinado pelo contedo da prpria

    comunicao e que so, por isso, instrumentos adequados atividade humana

    consciente dirigida para a criao do novo direito.224

    Ao buscar definir o conceito de justia, Ross afirma que as palavras justo e injusto

    tm sentido quando empregadas para caracterizar a deciso tomada por um juiz,

    ou por qualquer outra pessoa que deve aplicar um determinado conjunto de

    regras. Dizer que a deciso justa significa que ela foi elaborada de um maneira

    regular, isto , em conformidade com a regra ou sistema de regras vigentes. Neste

    sentido, qualquer conduta pode ser considerada reta se estiver em harmonia com

    regras pressupostas, jurdicas ou morais. Contudo, empregadas para caracterizar

    uma regra geral ou um ordenamento, as palavras justo e injusto carecem de

    223 Ross, Alf. Direito e justia cit., p. 249/251. 224 Ross, Alf. Direito e justia cit., p. 256.

  • 117

    significado. A justia no uma orientao para o legislador, j que, na verdade,

    impossvel extrair da idia formal de igualdade qualquer tipo de exigncia relativa

    ao contedo da regra ou do ordenamento jurdico. Empregadas neste sentido, as

    palavras no tm qualquer significado descritivo. Segundo Ross, uma pessoa que

    sustenta que certa regra ou conjunto de regras injusto no indica nenhuma

    qualidade discernvel das regras, no apresenta nenhuma razo para sua atitude.

    H simplesmente a manifestao de uma expresso emocional, pois a afirmao

    sou contra essa regra porque ela injusta somente quer dizer que esta regra

    injusta porque sou contra ela225.

    Analisando o papel da cincia e da poltica na teoria geral do direito, Ross conclui

    que a teoria poltica tem sido analisada somente luz do absolutismo filosfico e

    do racionalismo. A ao poltica considerada um problema relacionado com a

    discusso poltica, isto , busca-se encontrar uma maneira de determinar, em

    relao aos princpios racionais, qual a ao correta. O absolutismo e o

    racionalismo caracterizaram a teoria e a prtica, os filsofos e os polticos, juristas

    e leigos. Deste modo, as ideologias polticas tm sido proclamadas e aceitas como

    verdades racionais, e a argumentao da poltica jurdica assumiu a forma de

    dedues, que partem das verdades eternas da justia e do direito natural. A

    teoria poltica, assim, continua sob uma roupagem metafsica. Mesmo as

    tentativas de fundamentar a discusso poltica em uma base cientfica, no

    obtiveram suporte metodolgico numa teoria bsica da natureza da argumentao

    prtica, de sua funo e de sua mecnica. Ross argumenta que a discusso

    poltica deve basear-se no ponto de vista fundamental de que ela no se d no

    plano da lgica e, portanto, no se busca provar verdades. Deve-se analis-la no

    plano psicolgico-tecnolgico226.

    A poltica jurdica abrange, na prtica, quatro elementos, segundo Alf Ross: os

    problemas especificamente tcnico-jurdicos de natureza sociolgico-jurdica

    225 Ross, Alf. Direito e justia cit., p. 314/321. 226 Ross, Alf. Direito e justia cit., p. 374.

  • 118

    (poltica jurdica em sentido prprio); os outros problemas polticos estreitamente

    ligados queles na prtica, que, por sua ndole, pertencem ao campo profissional

    de outros especialistas; a atividade de pesar consideraes e decidir como rbitro

    dos especialistas; e a formulao lingstica da deciso, numa linguagem jurdica

    aceitvel e que se harmoniza com as normas existentes. A poltica jurdica serve

    de guia para o legislador, mas tambm para as autoridades que administram o

    direito, em particular, os juzes. A interpretao doutrinria, baseando-se nas

    premissas de atitude adotadas pelo nosso autor, uma assero terico-jurdica

    sobre a maneira como os tribunais tero de reagir com toda probabilidade, ou um

    conselho jurdico-poltico que indica ao juiz como ele deve reagir227.

    A primeira tarefa da poltica jurdica a enunciao de premissas, ou seja, estudar

    os objetivos e atitudes que, de fato, predominam nos grupos sociais influentes e

    determinantes para os rgos legislativos. Deve-se analisar as diversas ideologias

    e plataformas polticas, bem como os interesses dos diversos grupos sociais,

    buscando as premissas em nvel mais elevado, na tradio cultural, no corpo de

    idias compartilhadas relativamente permanentes. O problema da poltica jurdica

    um problema de ajuste, pois ela aponta para uma mudana nas condies

    existentes, mas nunca para uma reformulao radical do direito. O esprito com

    que se deve empreender esta investigao decisivo. O investigador precisa ser

    consciente de que suas diretivas poltico-jurdicas devem estar necessariamente

    baseadas em fatos e em atitudes pressupostas, devendo as premissas

    emocionais ser eleitas de forma objetiva e nunca como expresso de seu prprio

    credo ou vontade228.

    A segunda tarefa da poltica jurdica a formulao de concluses. Assim, aps a

    investigao poltico-jurdica, pode-se descrever os fatos sociais e definir as

    correlaes sociais causais, que so operativas em relao s premissas,

    podendo o investigador formular concluses sob a forma de diretivas ao legislador

    227 Ross, Alf. Direito e justia cit., p. 379/380. 228 Ross, Alf. Direito e justia cit., p. 382/384.

  • 119

    ou ao juiz. Estas diretivas prticas significam, em princpio, uma indicao sobre a

    maneira na qual se supe que o legislador ou o juiz atuar com base em suas

    atitudes, supondo-se que aceite as crenas operativas colocadas diante dele.

    Neste caso, deve-se lembrar de incluir tambm o efeito produzido pelos

    argumentos formulados, que podem alterar algumas das atitudes prvias do

    legislador que eram condicionadas por crenas insustentveis229.

    Ao concluir o seu livro, Ross argumenta que a conscincia jurdica deve

    desempenhar um papel decisivo quando as consideraes prticas esto

    ausentes. Os argumentos prticos podem faltar, seja porque o ordenamento

    jurdico indiferente s consideraes prticas determinadas pelo interesse, seja

    porque o atual conhecimento das relaes sociais no permite formar opinies

    bem fundadas a respeito das conseqncias sociais das possveis solues, no

    sendo possvel, por isso, realizar uma escolha racionalmente justificada entre

    essas solues. Nestes casos, a conscincia jurdica deve assumir o papel diretor,

    guiando as escolhas por meio da tradio jurdica e cultural existente na

    sociedade230.

    A tarefa da poltica jurdica nesses campos consiste em lograr um suave ajuste do

    direito s condies tcnicas e ideolgicas modificadas, com a conscincia jurdica

    como estrela polar. mister preservar a continuidade da tradio jurdica e tentar,

    ao mesmo tempo, satisfazer novas aspiraes. claro, a configurao mais

    detalhada da conscincia jurdica em regras de direito manejveis tem que

    atender a consideraes tcnicas fundadas em conhecimento sociolgicos ou em

    clculos. O respeito tradio e conscincia jurdica explicam porque o ponto de

    vista dos advogados profissionalmente conservador. Este ponto de vista se

    justificava particularmente outrora, j que consideraes ideolgicas, fundadas no

    direito natural ou em conceitos histricos, reinavam de forma quase suprema. O

    papel do jurista como homem poltico jurdico atuar, na medida do possvel,

    229 Ross, Alf. Direito e justia cit., p. 385/386. 230 Ross, Alf. Direito e justia cit., p. 426.

  • 120

    como um tcnico racional; neste papel ele no nem conservador, nem

    progressista. Como outros tcnicos, simplesmente coloca seu conhecimento e

    habilidade disposio de outros, em seu caso aqueles que seguram as rdeas

    do poder poltico.231

    No artigo Ret som teknik, kunst og videnskab (Direito como tcnica, arte e

    cincia), publicado em 1956, Alf Ross afirma que o direito uma tcnica social e

    uma forma de vida cultural. O fato jurdico como uma atmosfera, na qual ns

    vivemos e onde estamos imersos, e sob a qual ns rapidamente perdemos a

    razo. A primeira funo do direito na sociedade seria a de controlar o

    comportamento dos homens, de modo a que eles no se tornem monstros. Uma

    regra pode ser considerada como vlida porque ou ser utilizada pelos tribunais.

    Dizer que uma regra vale implica simplesmente na afirmao de que ela tem

    efetividade social, ou seja, que realmente est presente no maquinrio do

    direito232.

    O livro Statsretlige studier (Estudos de direito constitucional), de 1959, no qual

    Ross rene artigos j publicados sobre o tema e complementa com novos textos,

    o resultado das dvidas que assolavam o autor sobre os princpios e a evoluo

    histrica das idias constitucionais.

    O ensaio inicia-se com a definio dos conceitos de Estado e rgos do Estado

    para o direito constitucional233. A palavra Estado usada em contexto

    extremamente diversos, tanto no uso comum, como em diferentes cincias

    particulares, como a teoria jurdica, a sociologia, a cincia poltica, a histria, etc.

    Alm disso, dentro de cada cincia podem ser encontrados sentidos diversos para 231 In Direito e Justia cit., p. 429-430. 232 retten faktisk er ligesom en atmosfre, vi lever og nder i, og udden hvilken vi hurtigt ville g til grunde (p.156), retten primre funktion: at forme menneskers adfrd efter sit mnster(p. 157), en regel er gldende ret, fordi den anvendes (vil blive anvendt) af domstolene (p. 159), at en regel glder, betyder simpelthen at den har social affektivitet, at den faktisk opretholdes i retmaskineriet (p. 160). Ross, Alf. Ret som teknik kunst og videnskab, in Ret som teknik kunst og videnskab, Copenhague: Jurist- og konomforbundets forlag,1999. 233 Om begreberne stat og statsorgan i statsforfatningsretten, p. 7-21, in Statsretlige studier, Copenhague: Nyt Nordisk Forlag Arnold Busck, 2. ed., 1977

  • 121

    o uso da mesma palavra. Deste modo, para um estudioso da teoria jurdica

    necessrio averiguar se os diferentes conceitos de Estado utilizados possuem um

    ncleo comum.

    No direito internacional, fundamental a definio do conceito de Estado, pois

    suas regras referem-se precisamente aos Estados, regulando as relaes entre

    eles, sendo por isso indispensvel saber o que que se entende por Estado no

    direito internacional. J no direito constitucional, a palavra Estado encontra-se

    somente implcito neste ramo do direito, sendo necessrio para defini-la o uso de

    outros campos jurdicos.

    Ross afirma que o direito constitucional trata das relaes jurdicas e das funes

    dos rgos supremos do Estado. Estes seriam, na constituio dinamarquesa, o

    Parlamento, o Rei, os ministros e os tribunais. O uso comum do termo rgos de

    Estado traz a idia de que o indivduo ou o grupo um instrumento do Estado, ou

    seja, seus atos, que na verdade so realizados por indivduos definidos, no so

    considerados como atos da pessoa fsica em questo, mas deste sujeito chamado

    Estado.

    Todo ato jurdico o exerccio de um poder outorgado ao autor por meio de uma

    regra de competncia. Tais regras determinam as condies em que o

    pronunciamento deve ser feito para chegar a produzir as conseqncias jurdicas

    desejadas. Quando satisfeitos os requisitos da competncia (pessoal, formal e

    material234), o ato vlido. Deste modo, pode-se dizer que toda norma de

    competncia investe a pessoa competente do poder de criar as conseqncias

    jurdicas desejadas.

    Existem regras de competncia que criam o poder de potestade chamado de

    autonomia privada. Sua funo a de facultar ao indivduo que comine suas

    234 Competncia pessoal se refere ao sujeito atuante (que produz o ato jurdico), competncia formal trata do procedimento e outras condies referentes gnese do ato, e competncia material define o contedo do ato.

  • 122

    relaes jurdicas de acordo com seus interesses pessoais, dentro dos limites

    impostos pela ordem jurdica. J as regras criadas pela autoridade pblica no so

    outorgadas pessoa competente para que as use livremente. Seu exerccio um

    dever, ou seja, um cargo pblico no sentido mais amplo do termo, e quando

    utilizado existe o dever de usar o poder de maneira imparcial e para promover

    certos fins sociais.

    Para Alf Ross, a funo social deste poder pblico a de servir os interesses da

    comunidade, o que se chama bem comum. A autoridade pblica jamais parte de

    um direito, no podendo transferi-lo. Apesar disso, o exerccio deste poder pode

    ser delegado a outras pessoas, permanecendo intacto o prprio poder do titular. A

    competncia, assim, pode ser caracterizada como qualificada, heternoma, de

    interesse pblico e intransfervel235.

    H um elemento de misticismo nesta concepo, pois a autoridade pblica

    simplesmente uma funo da ordem jurdica e isto vale tambm, da mesma forma,

    para a autonomia privada. Ela no surge da vitalidade do indivduo, assim como a

    autoridade pblica no criada por uma fonte de energia que se encontra no

    Estado. Sem dvida, h uma realidade por trs destas expresses e esta

    realidade que d origem ao peculiar carter jurdico da autoridade pblica,

    podendo ser resumida da seguinte maneira:

    1. a autoridade no conferida ao indivduo na sua qualidade de indivduo

    privado, mas na qualidade de titular atual de certo cargo;

    2. a autoridade, de acordo com seu contedo, inclui o poder de dar ordem aos

    outros;

    235 Magtens sociale funktion er at tjene flleskabets interesser, hvad der kaldes almenvellet. Offentlig myndighed indgr aldrig som bestanddel af en rettighed og er derfor aldrig afhndelig. Der kan hjst vre tale om at dens udvelse overlades til andre uden at dette bringer indehaverens kompetence til ophr (delegation). Den kompetence, der her er tale om, kan alts karakteriseres ved ordene: kvalificeret, heteronom, pligtbundet, almeninteresseret og uafhndelig. Ross, Alf. Om begreberne stat og statsorgan i statsforfatningsretten cit., p 12.

  • 123

    3. a autoridade no exercida livremente no interesse prprio do titular, mas

    trata-se de um cargo que implica deveres para a promoo dos interesses

    da comunidade;

    4. o titular da autoridade no pode despojar-se deste poder, transferindo-a.

    Seu exerccio somente pode ser delegado momentaneamente para outras

    pessoas;

    5. toda autoridade parte de uma unidade sistemtica de autoridades. 236

    Os atos de fato so atribudos ao Estado quando so manifestaes de um

    privilgio para levar a cabo atos de fora fsica. O recurso da fora tambm um

    dever, um cargo pblico. O uso da fora deve servir manuteno do direito e da

    ordem, j que se trata de um poder executivo, para o cumprimento de atos

    judiciais e administrativos, ou de um poder preventivo, para a manuteno da paz

    e da ordem.

    J quando se fala de outros atos atribudos ao Estado devido ao uso de fundos

    pblicos em sua execuo, na realidade trata-se de atos jurdicos subjacentes

    realizados pela utilizao do errio pblico. Neste sentido, o errio pblico um

    sujeito econmico como qualquer outro, principalmente se comparado s pessoas

    coletivas, como a sociedade annima. Estes atos de disposio que utilizam

    fundos do Estado, so atos de direito privado que comprometem o errio pblico

    e, por isso, so atribudos ao Estado. Mas no a realizao do trabalho

    considerada como ato de Estado, e sim os atos de disposio do errio pblico,

    que normalmente somente so realizados pelas pessoas consideradas rgos do

    Estado, como o Parlamento, os ministros e o Rei.

    2361. Myndigheden tilkommer ikke indehaveren i hans egenkskab af individ, men i hans kapicitet som den jeblikkelige indehaver af et vist embede; 2. Myndigheden gr eftersit indhold ud p at befale over andre; 3. Myndigheden udvelse sker ikke frit i indehaverens egen interesse, men er et pligtbundet embede som en social funktion til varetagelse af flleskabets interesser; 4. Myndigheden kan ikke afhndes ved overdragelse. Der kan hjst vre tale om, at dens udvelse indtil videre overlades til en anden (delegation); og 5. Myndigheden er et led af en systematisk enhed af myndigheder. In Om begreberne stat og statsorgan i statsforfatningsretten cit., p. 13.

  • 124

    Segundo o autor, ainda que possamos definir o conceito de atos de Estado e

    rgos de Estado, no possvel determinar o significado do termo Estado. A

    palavra Estado no pode ser retirada das oraes em que aparece como sujeito,

    pois somente aparece em enunciados nos quais esto as condies que o

    sustentam ou as circunstncias que devem estar presentes para ser possvel

    sustentar que o enunciado verdadeiro. A palavra Estado, assim, no pode ser

    substituda por outras palavras, de maneira que designe certa substncia,

    atividade, sucesso ou qualquer outra coisa que seja o Estado. O conceito de

    Estado, se que se pode falar em algum sentido de conceito, s pode ser definido

    por implicao.

    palavra Estado so associadas vrias idias no realistas (metafsicas) relativas

    a uma fora, energia, ou atividade invisvel, concebidas analogicamente com a

    atuao do homem como sujeito. No se pode saber se a estrutura gramatical o

    produto de concepes metafsicas ou o contrrio. Provavelmente deve ter havido

    um influncia recproca.

    Assim, para Ross, o importante que a teoria cientfica se mantenha livre de

    todas as concepes substancialmente metafsicas de Estado, que somente

    servem para conduzir a erros e problemas fictcios. A pergunta se o Estado uma

    realidade (organismo), uma fico ou uma soma de processos psicolgicos

    tambm um problema fictcio, pela menos em relao ao uso de Estado

    considerado neste texto. O estado no nada, porque no correto formular

    enunciados com a estrutura o Estado ...237.

    237 Hvorledes det end forholder sig hermed, afgrende er at man i den videnskabelige teoriholder sig sti ren for alle substantielt-metafysiske forestillinger om staten der kun er egnet til at fre til vildfarelser og skinproblemer. Det meget drftede problem om, hvorledes det er muligt for staten at forpligte sig selv, er et eksempel herp. Ogs sprgsmlet om staten er en realitet (organisme), en fiktion, eller en sum af psykologiske processer, er et skinproblem i hvert fald i relation til den her drftede sprogbrug. Staten er ingenting, fordi stninger af strukturen staten er... ikke lader sig opstille. Ross, Alf. Om begreberne stat og statsorgan i statsforfatningsretten cit., p. 19.

  • 125

    4.3 TERCEIRA FASE (1960-1979)

    Em El concepto de validez y el conflicto entre el positivismo jurdico y el

    derecho natural (Validity and the conflict between legal positivism and natural

    law), publicado em 1961, Ross busca novamente explicar o conceito de direito

    vlido em sua teoria, respondendo s crticas feitas por Hart em seu artigo

    Scandinavian Realism. Para tanto, analisa o conceito de validade para Hart e

    compara com sua prpria teoria, concluindo que a discordncia ocorre mais por

    um problema de m interpretao, surgido por problemas de traduo da palavra

    vlido do dinamarqus para o ingls.

    Segundo Ross, afirmar que uma regra jurdica vlida dizer que o Judicirio,

    sob certas condies especficas a utiliza ou, pelo menos, a considera como

    importante para o fundamento das suas decises e que isto ocorre porque os

    juzes possuem uma experincia emocional de estar obrigado a estas leis. Uma

    lei vlida, portanto, uma hiptese verificvel sobre o comportamento judicial

    futuro e o seu sentimento de motivao. Tambm o jurista ao descrever o direito

    vlido, no se limita a repetir as expresses, em termos de modalidade jurdica ou

    de conceitos dogmticos, j enunciados pelo juiz, mas procede, tambm

    mediante o emprego de conceitos dogmticos diversos daqueles empregados

    pelo juiz, indicando qual deve ser o regime jurdico do comportamento humano

    individual.

    Aponta,ainda, que o termo validade pode ser usado de trs diferentes maneiras238:

    1. para indicar se um ato jurdico, como um contrato, um testamento, uma

    ordem administrativa, criou ou no os efeitos jurdicos desejados. Esta funo

    interna, de modo que afirmar que um ato vlido afirmar algo segundo um

    sistema de normas existentes;

    238 Ross, Alf. El concepto de validez y otros ensayos, 2. ed., p. 26, Mxico: Distribuciones Fontamara, 1993.

  • 126

    2. usado pela Teoria Geral do Direito, indica a existncia de uma norma ou de

    um sistema de normas. Esta funo externa, pois afirmar que uma regra, ou um

    sistema de regras, existe, afirmar algo sobre a regra ou o sistema. O enunciado

    no mais um juzo jurdico (como no primeiro caso), e sim uma assero ftica

    que se refere a um conjunto de feitos sociais.239

    3. para a tica e o direito natural, significa uma qualidade apriorstica,

    especificamente moral, chamada tambm de fora obrigatria do direito, que

    enseja uma obrigao moral correspondente.

    Para Ross, sem o problema da traduo, sua teoria est em perfeita concordncia

    com as idias de Hart. Isto porque o autor ingls tambm afasta a idia kelseniana

    de que a existncia de um sistema jurdico tem sua validade determinada por uma

    norma fundamental, que obriga os indivduos a obedecer ao direito. , assim,

    incorreto afirmar que uma regra que determina a obedincia a outra regra.

    Hart sustenta, em seu artigo Scandinavian Realism, que ao afirmar que um

    sistema jurdico existe estamos, na realidade, nos referindo a uma quantidade de

    atos sociais heterogneos e esta afirmao pode ser provada pela efetiva prtica

    da sociedade, isto , pela maneira como os tribunais identificam o que deve ser

    considerado direito e pela aceitao geral ou concordncia a respeito desa

    identificao. Esta posio, conclui Alf Ross, ressalta a similitude de suas

    posies a respeito da validade do ordenamento jurdico240.

    O texto Kongens rolle efter valg (O papel do rei aps a eleio), publicado em 25

    de setembro de 1964 no jornal Politikens, discute qual o papel que o rei deve ter

    aps uma crise eleitoral, como a que ocorreu nas eleies dinamarquesas de maio 239 Neste ponto, Ross explica que a lngua dinamarquesa possui duas palavras gyldig e gldende que so traduzidas para outras lnguas, como ingls ou portugus, como validade, mas possuem significados diversos. Um ato gyldig ou ugyldig (vlido ou invlido), mas o direito com vigncia efetiva denominado gldende ret, no existindo uma palavra de negao para este termo (como invlido). Ross, Alf. El concepto de validez y el conflicto entre el positivismo jurdico y el derecho natural, in El concepto de validez y otros ensaios. Cidado do Mxico: Fontamara, p. 23 240 Ross, Alf. El concepto de validez y el conflicto entre el positivismo jurdico y el derecho natural cit., p. 27.

  • 127

    de 1957, no qual no se foi possvel escolher o nome do Primeiro Ministro, tendo-

    se o chamado reinado trino, como foi chamado este perodo, no qual o governo

    foi dividido entre H. C. Hansen, Jrgen Jrgenses e Viggo Starcke.241

    Segundo Ross, o entendimento tradicional entende que o papel do rei totalmente

    passivo. Seu nico papel de relevo, previsto em lei, dentro do parlamento, o de

    nomear o primeiro ministro, dentro das regras da casa. Antes que isto ocorra, so

    necessrias negociaes polticas, para que, aps os parlamentares j terem

    chegado a uma deciso, informarem o rei sobre ela. At que esta informao

    esteja disponibilizada, no possui o rei qualquer coisa a fazer.242

    No caso da crise gerada pela modificaes partidrias da eleio de 1957, era

    necessria uma negociao mtua entre os partidos. O trabalho do rei solitrio,

    somente podendo se manifestar no tempo correto, qual seja, aps receber todas

    as informaes necessrias dos representantes do partido, e poder apontar o

    futuro primeiro ministro. At que isto ocorra, ele somente pode requerer aos

    partidos que a cada votao e a cada julgamento continuem as negociaes para

    resolver a situao.243

    No livro The United Nations Peace and progress, de 1965, Alf Ross buscou

    realizar um viso realista do pensamento poltico no direito internacional, de modo

    a cristalizar a convico de que a paz entre as naes pode ser alcanada se o

    direito ocupar o lugar da crena e da violncia. O autor lembrou-se de que,

    durante o perodo em que escreveu este livro, a China comunista entrou na lista

    241 Ross, Alf. Kongens rolle efter valg in Ret som teknik kunst og videnskab, Copenhague: Jurist- og konomforbundets forlag, 1999, p. 38. 242 Den traditionelle opfattelse gr ud p, at kongens rolle er rent passiv. Hans eneste grundlovsbestemte opgave er at udpege statsministeren. Hertil krves fornden information. Det m vre politikernes sag at forhandle og fr eller senere finde en lsning og informere kongen herom. Indtil sdan information forligger, har kongen ingen rolle at udfre. Ross, Alf. Kongens rolle efter valg in Ret som teknik kunst og videnskab cit., p. 41. 243 I tilflde af regeringskrise br partierne selv sktte deres indbyrdes forhandlinger. Kongens opgave er alene, nr tiden er moden- og det vil sige, nr han har modtaget de forndne informationer fra partiernes reprsentanter at udpege den kommend stasministe. Indtil da br han ikke gre andet end at opfordre partierne til p egen hnd og efter eget skn at fortstte forhandlingerne for at afklare situationen. Ross, Alf. Kongens rolle efter valg in Ret som teknik kunst og videnskab cit., p. 43.

  • 128

    dos pases detentores de armas nucleares. E, sendo um pequeno pas, no h

    nada que a Dinamarca poderia fazer a no ser esperar que o Estados Unidos

    assumisse sua responsabilidade para com a paz mundial244.

    Obter um entendimento realista das dificuldades e limites da Organizao das

    Naes Unidas (ONU) seria a base necessria para alcanar os objetivos da

    organizao, no os deixando se tornar somente miragens. Muitos afirmavam que

    a ONU e deveria ser a ligao entre as polticas estrangeiras dos pases e que

    seu objetivo deveria ser o fortalecimento da organizao. Para realizar um balano

    do trabalho da ONU, segundo Ross, era necessrio avaliar todo o seu extenso

    campo de atividades: a preservao da paz, o controle de armas, o trabalho de

    bem estar e o fim dos sistemas coloniais.245

    Para Ross, a ONU falhou em suas tentativas de preservar a paz. O problema seria

    a falta de fora da organizao, sendo melhor, para resolver este tipo de

    problema, que o Conselho de Segurana possa assumir todas as suas funes,

    como determinadas na Carta de Constituio da ONU, buscando a cooperao

    entre os Grandes Poderes246. Alguns autores, todavia, continuavam insistindo

    em um entusiasmo irreal sobre o direito e a democracia, baseados em uma falta

    de compreenso sobre a natureza destes elementos, bem como das condies

    que governam sua existncia. Assim, acreditavam que o futuro estaria em uma

    Assemblia Geral democrtica, com autoridade legislativa, e em uma Corte de

    Justia que possusse jurisdio obrigatria sobre todas as disputas entre

    Estados. Para Ross, nada mais utpico.247

    Tambm o trabalho da ONU na esfera do desarmamento ou mesmo do controle

    de armas somente foram considerado negativo. Isto ocorreu porque os Estados

    Unidos e a Unio Sovitica lutavam pela primazia no mundo, no aceitando

    244 Ross, Alf. United Nations Peace and Progress, Nova Iorque: The Bedminster Press, 1966, p.VII. 245 Ross, Alf. United Nations Peace and Progress cit., p.395. 246 Deve-se lembrar que o livro foi escrito durante a guerra fria, estando o autor se referindo aos Estados Unidos e Unio Sovitica. 247 Ross, Alf. United Nations Peace and Progress cit., p.402/403.

  • 129

    qualquer proposta de desarmamento, com medo de, com isso, tornar-se inferior ao

    seu oponente. Deste modo, a Assemblia Geral continuava a debater idias e

    planos de desarmamento que no possuam qualquer conexo com a realidade.

    Sobre o trabalho de bem estar, poderia-se afirmar que obteve resultados positivos,

    principalmente por servir como modo de conscientizao para a solidariedade e

    entendimento internacional. Todavia, o trabalho da Comisso de Direito foi uma

    decepo, pois somente tratou de assuntos que j eram impossveis desde o

    incio, como a tentativa de criminalizar atos de agresso como uma ofensa paz e

    segurana da humanidade. Isto porque, para Ross, ainda no era tempo de se

    pensar em uma lei internacional positivada248.

    Quanto ao objetivo de liberdade colonial, no havia projetos futuros a serem

    discutidos, pois o sistema colonial logo seria algo do passado, e o cuidado com o

    bem estar e libertao dos povos sem auto-governo logo iria desaparecer do

    programa da ONU. Para o autor, a organizao falhou em seu verdadeiro objetivo,

    que seria assegurar que o processo de libertao fosse realizado com os menores

    custos e com as mnimas perdas possveis249.

    Alf Ross acreditava que a Assemblia Geral da ONU j havia alcanado seu

    mximo e estava caminhando para uma crise de confiana. Alm disso, o uso

    poltico das funes do Secretrio geral levou a inmeras crticas, e trouxa a idia

    de que o confronto de poderes ocorrido durante a guerra do Congo voltaria a

    ocorrer. Deste modo, a projeo de iniciativa poltica e liderana por parte da

    Organizao das Naes Unidas no era muito brilhante, na concluso do

    professor dinamarqus, a no ser que os poderes concordem a restaurar as

    funes do Conselho de Segurana conforme previstas na Carta de So

    Francisco250.

    248 Ross, Alf. United Nations Peace and Progress cit., p.405. 249 Ross, Alf. United Nations Peace and Progress cit., p.406/407. 250 Ross, Alf. United Nations Peace and Progress cit., p.408.

  • 130

    No artigo Korea, Vietnam og anti-amerikanismenn (Coria, Vietn e anti-

    americanismo), publicado em 16 de novembro de 1966 no jornal Politiken, Alf

    Ross defende a guerra do Vietn, a poca constestada em todo o mundo. Para

    ele, o problema se encontrava no fato dos vietinamitas terem realizado uma

    votao, na qual teriam optado pelo comunismo. Todavia, para o autor, todos os

    princpios e escopos democrticos foram ignorados naquela eleio.

    Os vietinamitas do sul no poderiam, naquela ocasio, terem votado em qualquer

    outra opo que no aquela imposta pelos comunistas. Assim, a eleio no

    poderia ser considerada vlida, ainda que tenha sido considerada correta pelo

    controle internacional. Houve presso dos detentores do poder, e um voto

    contrrio, naquela ocasio, seria uma suicdio poltico para os sul-vietinamitas. Os

    comunistas teriam assassinato seus oponentes.251

    Diante dessa situao, Ross entende que a Dinamarca deveria mudar sua opinio

    em relao ao problema do Vietn. A poltica americana somente visa manter os

    valores de nossa sociedade, podendo-se facilmente encontrar seus erros, pois

    sempre se baseia no medo de uma nova guerra mundial e no comportamento

    intervencionista dos Estados Unidos com relao aos outros Estados do mundo,

    exceto a Europa. Mas, para o autor dinamarqus, no h qualquer motivo para

    indignao moral. Os americanos no esto buscando conquistas imperialistas,

    mas lutam para defender os valores que tambm so os nossos contra o perigo

    que tambm nos ameaa.252

    Em Directives and Norms (1968), escrito e publicado em ingls, Ross aprofunda

    seus trabalhos de lgica dentica, de modo a revelar o direito como um fenmeno 251Ross, Alf. Korea, Vietnam og anti-amerikanismen in Ret som teknik kunst og videnskab, Copenhague: Jurist- og konomforbundets forlag, 1999, p. 144. 252Jeg tror det er p tide at opinionen i Danmark besinder sig p Vietnam-problemet. Den amerikanske politik kan vurderes efter dens hensigtmssighed, og man kan muligvis finde den forfejlet, fordi den mske ikke lader sig teknisk gennemfre uden risiko for storkrig og med betnkelig afsvkkelse af Amerikas engagementer andetsteds i verden, isr i Europa. Men det er intet grundlag for moralsk forargelse. Amerikanerne er ikke ude p imperialistisk erobring, men kmper for at forsvare vrdier der ogs er vore mod en fare der ogs truer os. Ross, Alf. Korea, Vietnam og anti-amerikanismen in Ret som teknik kunst og videnskab cit., p. 145.

  • 131

    lingustico, e as normas jurdicas como proposies correspondentes a

    determinados fatos sociais.

    Tradicionalmente, afirma Alf Ross, distingue-se entre discursos tericos e prticos.

    Todavia, no h definio sobre o sujeito desta distino e qual a sua base. O

    discurso um fenmeno lingustico concreto. Assim, o ato da fala consiste em

    uma sequncia fontica com estrutura sinttica correta e significado semntico,

    bem como com funo pragmtica. Os discursos indicativo e diretivo so distintos.

    Este livro, assim, busca explicar os conceitos de diretiva e norma atravs desta

    distino, ao mesmo tempo em que ajuda a construir a lgica dentica253.

    No discurso indicativo, a frase uma figura lingustica que expressa a idia ou

    descreve um tpico. A sentena, neste tipo de discurso, uma figura lingusitica

    expressando uma proposio (uma indicao), que a idia do contedo

    concebido como real. Aceitar ou rejeitar a proposio como verdadeira ou falsa

    um ato soliloquistico com funo adjudicativa. Afirmar uma proposio um ato de

    comunicao com uma funo informativa, devido s normas bsicas de

    comunicao. J colocar uma proposio um ato discursivo que possui a

    funo de fbula. Este termo colocar ocorre quando a proposio usada

    pragmaticamente, no dependendo do fato de ser verdadeira ou falsa, mas

    somente se possui significado. Este tipo de proposio tambm pode ser chamada

    de fico, ou hiptese. Este discurso de fbula inclui todo tipo de fico

    romances, poemas, performances dramticas, recitais, canes, anedotas bem

    como as hipteses tcnicas e cientficas254.

    No discurso diretivo, a sentena uma forma lingustica que expressa uma

    diretiva, ou seja, uma ao-idia concebida como padro de comportamento. A

    classe de diretivas chamada pessoal inclui a subclasse das diretivas de interesse

    do emitente, que inclui os comandos sancionatrios, os comandos de autoridade e

    253 Ross, Alf. Directives and norms. Londres: Routledge & Kegan Paul, 1968, p. 1, 3 e 7. 254 Ross, Alf. Directives and Norms cit., p. 9, 12, 19, 29.

  • 132

    os pedidos de simpatia condicionada. Diretivas pessoais que so do interesse do

    receptor incluem avisos, recomendaes, advertncias e direes de uso. J as

    diretivas pessoais que so desinteressadas so chamadas de exortaes ou

    avisos. As diretivas que so impessoais e heternomas so chamadas semi-

    ordens. Neste tipo, incluem-se as regras legais e as regras convencionais (moral,

    cortesia e decncia), bem como as regras de jogos e os acordos similares criados

    por acordo. Diretivas impessoais e autnomas compreendem os princpios e

    juzos da moralidade pessoal255.

    J a aceitao um ato solilosquito cuja funo adjudicativa. Isto ocorre

    somente em relao s diretivas autnomas da moral. De acordo com a viso no

    cognitiva, a aceitao constitutiva. O no-cognicismo uma posio dentro da

    filosofia moral que acredita que sua aceitao constituda da validade das

    diretivas morais, e no declaratrias256.

    As diretivas so normalmente usadas na comunicao como aviso de suas

    funes diretivas, isto , informa, sob certas circunstncias, que mais ou menos

    provvel que elas iro influenciar o comportamento do receptor de acordo cm a

    ao-idia presente na diretiva. Um uso falso das diretivas ocorre somente em trs

    casos: por diverso, em jogos infantis de fantasia e em performances

    dramticas257.

    Segundo o autor, a diferena fundamental entre os discursos indicativo e diretivo

    encontra-se no nvel semntico. Estas condies distintivas correspondem a

    diferenas pragmticas de funo e esto relacionadas a diferenas padres no

    nvel gramatical. Todavia, esta distino no exaustiva. Muitas palavras podem

    ter tanto sentido descritivo como emotivo, podendo duas palavras ser usadas para

    255 Ross, Alf. Directives and Norms cit., p. 34, 38, 44, 47, 57. 256 Ross, Alf. Directives and Norms cit., p. 61, 66 e 67. 257 Ross, Alf. Directives and Norms cit., p. 68.

  • 133

    descrever a mesma coisa, mas com diferentes pesos emocionais (como lder

    ditador, impor autoridade oprimir)258.

    Do ponto de vista de uma cincia social, a norma deve ser definida tanto como um

    fenmeno lingustico (o significado contido em uma diretiva) como tambm como

    fato social. Para que o conceito de norma seja til e produtivo para a teoria jurdica

    e o estudo da moral positiva, esta definio deve atender certas condies, quais

    sejam, as normas devem estar intrinsicamente conectadas com as diretivas e a

    explicao dada por este conceito deve tornar possvel a afirmao de que certas

    normas realmente existem. A norma, assim, pode ser definida como uma diretiva a

    qual corresponde determinados fatos sociais259.

    Legislao, para Ross, pode ser entendida como o estabelecimento e a

    promulgao de diretivas por agncias consideradas competentes para isto por

    regras pr-existentes. Regras de competncia definem quais so as condies

    necessrias para as criaes de novas normas legais. Costumes so

    considerados legais e constituem assim direito costumeiro se h autoridade

    judiciria estabelecida para executar sanes no caso de violao das diretivas

    estabelecidas pelo costume. Caso contrrio, costumes so somente

    convenes260.

    No discurso jurdico diretivo, ou seja, no discurso no qual as regras e as decises

    jurdicas esto expressas, oposto ao discurso indicativo sobre regras jurdicas e

    diretivas, os termos vlido e validade so usados para indicar se alguns atos

    jurdicos, como um contrato ou um testamento, tm seus pretendidos efeitos

    legais. As condies pelas quais um ato jurdico produz seus efeitos legais

    comeam nas regras jurdicas, como a regra de um contrato considerada

    invlida se foi feita com fraude. Regras sobre validade ou invalidade de um ato

    jurdico so aplicadas para aquelas regras que esto em uso em determinado

    258 Ross, Alf. Directives and Norms cit., p. 69, 74/75. 259 Ross, Alf. Directives and Norms cit., p. 78/79 e 82. 260 Ross, Alf. Directives and Norms cit., p. 96/97.

  • 134

    caso especfico. Dizer que um testamento invlido afirmar que ele no

    consegue gerar seus efeitos usuais como testamento, por causa de alguns de

    seus aspectos. Esta uma deciso que somente o tribunal competente para

    fazer. Se outra pessoa que no o tribunal (ou juiz competente), como um

    advogado, afirma a invalidade de um testamento, o que est sendo feito

    predizer, pelo seu conhecimento, o que o tribunal iria decidir neste caso ou

    expressar uma exortao de que o testamento deve ser considerado invlido pela

    lei vigente. O primeiro caso ocorre quando um advogado aconselha seu cliente, o

    segundo quando apresenta o caso no tribunal261.

    Analisando-se os elementos da norma e, classificando-a de acordo com seu

    sujeito, pode-se distinguir as normas entre individuais e universais. Uma norma

    individual se o seu sujeito determinado como uma classe fechada, ou pelo uso

    de nomes prprios ou pela descrio combinada com uma indicao de tempo. J

    em relao s situaes determinadas pela norma, pode-se encontrar normas

    ocasionais (que contem uma especificao individual de quando devem ser

    aplicadas, as ocasies definidas que so regidas por elas e aps as quais perdem

    sua fora) ou regras262.

    Quando a regra atua em situaes definidas como classes abertas, sendo,

    portanto, genricas, so classificadas como hipotticas. J as regras que podem

    ser aplicadas em qualquer situao ou circunstncia, sendo universal, so

    classificadas como categoriais. De acordo com o tema determinado pela norma,

    esta pode ser considerada rigorosa ou discricionria. Isto depende de quo

    definitivo os mtodos sero usados e se as consequncias permitidas esto

    prescritas, ou explcitas ou implcitas. Em outras palavras, a distino entre

    determinaes individuais ou genricas do tema so bem vagas e relativas. Deste

    modo, de acordo com a preciso com que o tema determinado, a norma

    considerada mais ou menos rigorosa ou discricionria263.

    261 Ross, Alf. Directives and Norms cit., p. 104/105. 262 Ross, Alf. Directives and Norms cit., p. 106 e 110.. 263 Ross, Alf. Directives and Norms cit., p. 111/113.

  • 135

    Ross busca criar um quadro de normas, no qual existem comandos e proibies.

    Uma norma que transforma em dever comportar-se de acordo com a

    determinao positiva do tema (o ato C) chamada de comando (realizar C). E a

    norma que determina ser obrigatrio comportar-se de acordo com a determinao

    negativa do tema(no-C, a omisso de C) uma proibio (contra a realizao de

    C). Deste modo, pode-se afirmar que um comando para realizar determinado ato

    o mesmo que a proibio da omisso deste ato, e vice-versa264.

    Numa linguagem formalizada, o operador diretivo expresso pela palavra

    obrigao. Na linguagem jurdica, um nmero de outras expresses modais

    derivativas so utilizadas. Elaborando um quadro de modais, para as normas de

    conduta e as normas de competncia, chega-se s seguintes correlaes265:

    Modais das normas de conduta

    (1) Obrigao A B (Comportamento C) = Demanda B A (C)

    (2) Permisso A B (No-C) = No-demanda B A (C)

    (3) Demanda A B (C)= Obrigao B A (C)

    (4) No-demanda A B (C) = Permisso B A (No-C)

    Modais das normas de competncia

    (5) Sujeio A B (Poder F) = Competncia B A (F)

    (6) Imunidade A B (F) = Incapacidade B A (F)

    (7) Competncia A B (F) = Sujeio B A (F)

    (8) Incapacidade A B (F) = Imunidade B A (F)

    preciso considerar, afirmao autor, que o quadro de modais no idntico

    terminologia do real discurso jurdico. Apesar dos modais estabelecidos serem

    ambguos, pois expresses como ter o direito de ou ter a capacidade de pode

    designar tanto uma permisso como uma competncia. Alm disso, um nmero

    264 Ross, Alf. Directives and Norms cit., p. 115/116. 265 Ross, Alf. Directives and Norms cit., p. 117 e 119.

  • 136

    diferente de termos pode designar o mesmo modal, como por exemplo o modal

    obrigatrio, que em linguagem jurdica pode ser expresso como dever, estar

    incumbido de, necessrio que, entre outros termos. Mas o quadro

    apresentado no de modo algum arbitrrio, podendo ser entendido como uma

    estilizao do uso corrente e ele esclarece o fato que em linguagem jurdica

    trabalha-se sempre com termos que esto sempre mutuamente ligados por

    negaes e correlaes266.

    Deve-se notar que, na lgica dentica, trabalha-se sempre com os discursos

    diretivos, que so aqueles pelos quais as normas se expressam ou so

    formuladas, sendo exortaes diretas para um sujeito-norma. Os modais legais

    tambm podem ser interpretados de modo a serem utilizados, em alguma parte,

    tambm nos discursos normativos no-jurdicos267. A lgica dentica pode ser

    formulada, ainda que as normas (ou diretivas) no possuam valores de verdade.

    No caso, analisa-se o discurso pela tica da validade ou invalidade, chegando-se,

    assim, aos quadros de valores, tautologias e axiomas. A validade no pode ser

    considerada como igual ao valor verdade, mas derivada do mesmo conceito de

    aceitao, comum a ambas as ramificaes da lgica. Concluindo, Ross entende

    que a lgica dentica trata principalmente das expresses de obrigao (diretivas).

    Mas tambm traz consequncias para as expresses de fora, encontradas nas

    normas de competncia268.

    Comentando e criticando o conceito de norma de Alf Ross, Trcio Ferraz afirma

    que para Ross, a norma um diretivo que se encontra em relao de

    correspondncia com certos fatos sociais. Pra designar esta relao de

    correspondncia, utiliza-se ele do termo validade. Validade distingue-se da mera

    regularidade do comportamento referido, isto , norma vlida no ,

    necessariamente, aquela que regularmente obedecida, mas a que obedecida

    com conscincia de seguir uma regra e da obrigao de faz-lo assim. Ross fala,

    266 Ross, Alf. Directives and Norms cit., p. 124/125. 267 Ross, Alf. Directives and Norms cit., p. 135. 268 Ross, Alf. Directives and Norms cit., p. 177/182.

  • 137

    nesse sentido, em experincia de validade. Esta experincia qualifica

    peculiarmente a norma, podendo haver casos em que diretivos so obedecidos

    por medo de sano, por oportunismo sem que se os considere normas

    vlidas. No se trata, pois, de uma relao entre a norma e a realidade jurdica,

    mas da relao entre a norma e o aparelho sancionador: normas so regras sobre

    o uso da sano, donde a norma vlida ser aquela que prev a atividade da

    maquinaria jurdica.269

    Poder-se-ia discutir, continua o professor Ferraz Jr., nesse passo, se a

    concepo de Ross no seria antes pragmtica. O prprio Ross fala em anlise

    pragmtica, embora reconhea que a diferena fundamental entre discurso

    indicativo e diretivo (no qual inclui as normas) se encontra no nvel semntico,

    ou seja, no contedo do discurso que, se indicativo, tema concebido como

    real, se diretivo idia-ao. Podemos deixar de lado este problema. O

    importante, parece-nos, que a concepo de Ross apresenta, como a de Kelsen,

    limitaes. O prprio Kelsen nota que a validade em Ross conceito de pouca

    utilidade para o jurista, pois admite graus normas podem ser mais ou menos

    vlidas o que para o socilogo do direito til, mas para o jurista o impede de

    agir com segurana, no sentido de dizer se h ou no direito. Na verdade, Ross

    procura dotar o seu conceito de validade de certa preciso, na medida em que

    incorpora previso do comportamento do tribunal o efeito psicolgico das

    normas, evitando assim os casos de falta de motivao. A restrio, contudo, no

    suficiente para excluir os casos de mero oportunismo e medo de sano ou de

    simples hbito. Alm disso, Ross no pode excluir, ao contrrio acaba admitindo a

    relao sinttica entre normas derivadas e normas constitucionais, sem que fique

    claro como isto afeta a questo da validade, ainda que, de algum modo, esta

    afeco exista.270

    269Ferraz Jr., Trcio Sampaio, Teoria da norma jurdica: ensaio de pragmtica da comunicao normativa, 4. ed., Rio de Janeiro: Forense, 2003, p. 99/100. 270 Ferraz Jr., Trcio Sampaio, Teoria da norma jurdica: ensaio de pragmtica da comunicao normativa, 4. ed., Rio de Janeiro: Forense, 2003, p. 100.

  • 138

    Em Le finzioni giuridiche (Retlige fiktioner), de 1968, Ross argumenta que a

    formao do direito com a ajuda da fico um fenmeno que se encontra

    regularmente em um certo estgio da evoluo histrica. Seguindo o pensamento

    de Henry Sumner em Ancient Law, o direito primitivo se desenvolve

    espontaneamente, passando por trs estgios271.

    No primeiro estgio, as leis so consideradas comandos de inspirao divina, que

    se manifestam nas decises do rei enquanto juiz. Segue-se o perodo no qual o

    direito, compreendido como mera histria de decises individuais, cristaliza-se em

    um complexo de costumes arcaicos, mas em condies tais que o conhecimento

    do direito torna-se prerrogativa exclusiva de uma oligarquia jurdica. No terceiro

    perodo, o monoplio oligrquico rompido por meio do direito escrito em um

    cdigo de leis, que depois publicado. Neste ponto, a evoluo espontnea do

    direito termina e somente em algumas sociedades torna-se um processo de

    criao consciente, por meio do qual o direito deliberadamente adaptado s

    mutveis condies sociais.

    A funo da fico, neste caso, consiste em dissimular a criao do direito e

    satisfazer, assim, a exigncia de mudana sem ofender o tradicional respeito de

    inspirao religiosa pela imutabilidade e pela origem divina do direito. Para

    entender a fico jurdica, devemos entend-la no como fico literria, cientfica

    ou de cortesia, mas como fico mtica272.

    Os mitos, que contam a criao do mundo, a vida dos deuses, os destinos de uma

    nao, so estrias que sobrevivem, ainda quando no so mais consideradas

    como verdades ao p da letra, porque possuem uma funo independente do seu

    valor de verdade. Estes no podem mais ser verificados, mas s apresentados.

    271 Ross, Alf. Le finzioni giuridiche, in Critica del diritto e analisi del linguaggio, Bolonha: Mulino, 1982, p. 177/178. 272 Ross, Alf. Le finzioni giuridiche cit., p. 178.

  • 139

    Seu significado repousa no simblico, nos ideais e valores que estes mitos

    honram e glorificam273.

    Na evoluo da aceitao completa interpretao simblica, pode-se vislumbrar

    todas as gradaes intermedirias. Para Ross, a fico jurdica teortica pode ser

    considerada analogicamente como a fico mtica, pois nela encontramos uma

    manifestao de ideais, que exaltam a independncia das leis de todos os

    caprichos humanos, e a glorificao da imagem do direito como ordem eterna o

    imutvel de origem divina, na qual a autoridade judiciria vem investida de uma

    sacralidade que esconde sua individualidade e o papel de juiz, minimizando, deste

    modo, sua responsabilidade, pois quem julga a lei274.

    Assim como muitas fices de cortesia, a fico jurdica exprime-se principalmente

    atravs de significativos comportamentos simulados. O juiz, enquanto tal, no tem

    qualquer possibilidade de se exprimir verbalmente sobre o contedo implcito de

    suas prprias aes. Todavia, quando exerce o seu dever, ele finge, na sua

    prpria ao, mesmo naquelas verbais, que no faz outra coisa que no encontrar

    a lei justa, e anunciar, como um orculo, a soluo que jaz escondida na prpria

    lei275.

    Este o mito, e estes so os ritos nos quais ele se expressa. A fico vincula o

    juiz com a autoridade da tradio e refora a f na sua tica profissional, pois a

    justia encontra-se livre de qualquer capricho subjetivo. Se o juiz cr

    ingenuamente no mito (como o fundamentalista religioso acredita na estria da

    criao bblica), ou se, com uma disposio mais crtica, entende o direito como

    mito e smbolo, isto no tem qualquer importncia. A funo do mito

    independente do seu valor de verdade. Talvez os prprios juzes nem sempre se

    do conta de como o compreendem276.

    273 Ross, Alf. Le finzioni giuridiche cit., p. 192. 274 Ross, Alf. Le finzioni giuridiche cit., p. 193. 275 Ross, Alf. Le finzioni giuridiche cit., p. 194. 276 Ross, Alf. Le finzioni giuridiche cit., p. 194.

  • 140

    No artigo Sobre la auto-referencia y un difcil problema de derecho

    constitucional (On self-reference and a difficult puzzle of constitutional law),

    publicado em 1969, Alf Ross debate o problema trazido pela idia de uma

    constituio que contm regras para sua prpria reforma, sendo estas regras

    consideradas parte da mesma constituio e que, portanto, esto sujeitas ao

    procedimento de reforma que elas prprias estabelecem.

    Em uma ordem jurdica, a maioria das regras que a constituem so estabelecidas

    mediante um ato de criao ou sano, ou seja, mediante uma deciso humana,

    conforme outras regras jurdicas, chamadas regras de competncia. Uma regra

    de competncia prescreve as condies necessrias e suficientes segundo as

    quais um ato de criao vlido, tendo, portanto, fora de lei277.

    Pode-se dizer, com isso, que a regra de competncia constitui uma autoridade.

    Mas esta norma, que constitui uma autoridade, pode ela mesma ser criada por

    outra autoridade. Assim, uma autoridade pode ser constituda por outra. Como a

    validade jurdica da primeira deriva da segunda, natural considerar a autoridade

    que constitui a outra como uma autoridade de nvel superior. Desta maneira, surge

    um complicado sistema de autoridades de distintos nveis278.

    Ao considerarmos como alternativa exclusiva considerar a norma bsica (aquela

    que determina como a constituio pode ser modificada) como direito criado ou

    no, ou seja, se pode ou no ser reformada por um procedimento jurdico definido

    pelas regras de competncia, devemos admitir que nenhuma das respostas

    possveis aceitvel. Para encontrar uma soluo para este problema,

    necessrio aplicar a questo geral das questes auto-referentes ao paradoxo

    constitucional279.

    277 Ross, Alf. Sobre la auto-referencia y um difcil problema de derecho constitucional, in El concepto de validez y otros ensayos, 3. Ed., Cidade do Mxico: Fontamara, 1997, p. 43. 278 Ross, Alf. Sobre la auto-referencia y um difcil problema de derecho constitucional cit., p. 44. 279 Ross, Alf. Sobre la auto-referencia y um difcil problema de derecho constitucional cit., p. 49/50.

  • 141

    Alf Ross analisa a teoria dos tipos de Russel, que se baseia na idia de que

    alguns paradoxos resultam de um determinado tipo de crculo vicioso. Tais

    crculos viciosos surgem da suposio de que um conjunto de objetos pode conter

    partes que somente so definidas mediante a anlise do conjunto como um todo.

    Para evitar as denominadas totalidades ilegtimas que geram os paradoxos,

    Russel criou o princpio do crculo vicioso: qualquer coisa que implique o todo de

    um conjunto no deve ser objeto deste conjunto280. Aplicando este princpio s

    proposies, exclui-se auto-referncia ou reflexividade como ilegtimas281.

    Presume-se, ao analisar as oraes auto-referentes, de que h uma falha na sua

    construo. Normalmente, consideramos a auto-referncia como a referncia de

    uma orao a si mesma. O vcio da auto-referncia ocorre quando tenta-se

    expressar em uma orao um significado que se refira ou a orao mesma como

    construo gramatical, ou ao ato lingstico enquanto seqncia de sons. Nestes

    casos, a orao no possui significado algum, pois no se pode encontrar defeito

    algum neste tipo de construo (auto-referencia genuna)282.

    Ros acredita que o paradoxo constitucional surge porque se mostra impossvel

    encontrar uma resposta aceitvel para a questo sobre a criao e a reforma da

    norma bsica de um sistema jurdico. Isto porque ou o artigo que prescreve a

    reforma pode ser modificado atravs deste mesmo procedimento por ele previsto,

    o que logicamente absurdo pois implica auto-referencia genuna ou implica a

    suposio de uma deduo lgica na qual a concluso contrria a uma das

    premissas, ou o artigo no pode ser reformado mediante um procedimento

    jurdico,mas somente como resultado do fato scio-psicolgico de que a

    280 Citao feita por Alf Ross do livro Principia mathematica, Bertrand Russel e Alfred North Whitehead, p. 37, 2. ed., 1960, vol. I. 281 Ross, Alf. Sobre la auto-referencia y um difcil problema de derecho constitucional cit., p. 45. 282 Ross, Alf. Sobre la auto-referencia y um difcil problema de derecho constitucional cit., p. 54/58.

  • 142

    sociedade de fato aceita outra norma bsica como pedra angular de sua ordem

    jurdica, o que tambm contraria fatos bvios283.

    Qualquer soluo para este paradoxo deve partir do princpio de que a validade de

    uma norma N no pode ser derivada da validade de qualquer norma incompatvel

    com N. Assim, a norma bsica de um sistema de direito deve ser imodificvel

    mediante um procedimento jurdico. Se a norma bsica de um sistema

    modificada de fato, esta mudana no pode derivar de nenhuma regra de

    competncia de dentro do sistema284.

    Seguindo este pensamento, Ross soluciona o paradoxo constitucional ao admitir a

    existncia de uma norma bsica, que aceita incondicionalmente, como

    fundamento ltimo da validade de uma ordem jurdica que contenha regras para a

    reforma da constituio, tal como o art. 88 da Constituio dinamarquesa. A norma

    bsica, neste caso, seria aproximadamente assim:

    N0: obedece a autoridade instituda pelo artigo 88 at que esta autoridade designe

    um sucessor. Neste caso, obedece esta autoridade at que ele mesma designe

    um sucessor, e assim indefinidamente.

    No interessa que esta norma se refira a uma autoridade criada pelo art. 88, ainda

    que anteriormente tenha considerado este artigo como termos de regras de

    reforma. As regras de reforma definem um procedimento para a criao do direito,

    e este o mesmo que estabelecer uma autoridade, ou seja, o que se cria por este

    procedimento (ou esta autoridade) considerado direito constitucional vlido285.

    Se a norma N0 aceita como norma bsica do sistema, pode-se entender uma

    reforma do art. 88, de acordo com o procedimento prescrito por este artigo, como

    uma criao jurdica que no vlida em virtude do que determina o art. 88, mas

    sim devido norma bsica N0, que continua sendo a base imodificvel do sistema.

    283 Ross, Alf. Sobre la auto-referencia y um difcil problema de derecho constitucional cit., p. 63/66. 284 Ross, Alf. Sobre la auto-referencia y um difcil problema de derecho constitucional cit., p. 67/68. 285 Ross, Alf. Sobre la auto-referencia y um difcil problema de derecho constitucional cit., p. 70.

  • 143

    Sobre esta hiptese, a interpretao das regras de reforma no contm qualquer

    reflexividade e a derivao do art. 88 a partir do art. 88 no implica em qualquer

    contradio. Com isto, podemos expressar sem contradies ou absurdos lgicos

    as idias que realmente governam a conduta dos homens, sendo esta a

    capacidade que, ao mesmo tempo, legitima a afirmao de que esta norma

    realmente a norma bsica do sistema jurdico dinamarqus286.

    O texto Esistenza e validit di una norma (Existence and validity of a norm) a

    resposta de Alf Ross s crticas de Iredell Jenkins e Frederik Olafson sobre seu

    livro Directives and Norms, publicado em The philosophy forum, em 1970. Para

    ele, o erro destes autores ocorreu porque concentraram sua ateno somente em

    um captulo do livro, dando a impresso ao leitor de que a obra de Ross seja um

    ensaio de filosofia moral, o que no . Este tema abordado superficialmente no

    livro, sendo necessrio sua complementao pela leitura de outros dois livros e

    um artigo, publicados anteriormente287.

    A crtica de Jenkins, segundo Ross, lhe atribui opinies que ele no pode

    reconhecer como dele, pois afirma que sua posio aceita a teoria imperativstica

    do direito, podendo sua doutrina ser classificada como positivismo jurdico,

    sustentando uma semelhana com John Austin. Ora, a essncia da teoria

    imperativstica de Austin que a norma jurdica so comandos coercitivos, isto ,

    comandos sancionatrios que permitem o uso da fora em caso de desobedincia.

    Esta idia do direito como comandos sancionatrios de uma fora que se encontra

    dentro do prprio direito absolutamente incompatvel com os pontos cardeais da

    doutrina de Ross288.

    Jenkins tambm afirma que a teoria rossiana uma clara aceitao dos dogmas

    do positivismo lgico. Isto no ocorre porque, ainda que o livro aceite que qualquer

    286 Ross, Alf. Sobre la auto-referencia y um difcil problema de derecho constitucional cit., p. 71. 287 Ross, Alf. Esistenza e validit di uma norma, in Critica del diritto e analisi del linguaggio, Bolonha: Mulino, 1982, p. 195/196. 288 Ross, Alf. Esistenza e validit di uma norma cit., p. 196.

  • 144

    conexo entre as condies s quais um argumento pode ser considerado real e

    as condies atravs das quais uma proposio correspondente pode ser

    considerada verdadeira e tambm que h uma conexo entre as condies de

    verdade e os vrios procedimentos de verificao, Ross explicitamente sustentou

    a possibilidade de procedimentos de verificao diversos daqueles presentes nas

    consideraes do Crculo de Viena, no aceitando a tese segundo a qual as

    proposies no-verificveis so privadas de significado289.

    J a crtica de Olafson levantou para Ross uma questo relevante que deve ser

    esclarecida, eliminando-se alguns equvocos de compreenso: como possvel

    estabelecer se nos sentimos subjetivamente, ou se estamos realmente,

    submetidos a uma obrigao?290

    evidente que se pode dizer de um indivduo que ele sujeito de uma obrigao

    jurdica, por exemplo, da obrigao de pagar os impostos, independentemente do

    fato de que ele se sinta ou no vinculado a tal obrigao. Para que notemos isto,

    no necessria nenhuma noo de validade. Isto ocorre simplesmente devido ao

    fato de que o ordenamento jurdico existe. Uma obrigao jurdica designa uma

    certa situao jurdica na qual o indivduo, se no se comporta de determinado

    modo, sujeito de determinadas reaes do ordenamento jurdico. verdade que

    na maioria das vezes nos sentimos tambm moralmente vinculados a nos

    conformar com as obrigaes jurdicas, mas isto no relevante para o conceito

    de obrigao jurdica291.

    Analogamente, podemos dizer que uma pessoa efetivamente sujeita a uma

    obrigao moral ou convencional se nos referimos a existncia de uma moral ou

    de um costume positivo, aceito pela maior parte dos membros de uma

    determinada comunidade. Neste sentido, podemos dizer, por exemplo que uma

    pessoa na Dinamarca, assim como nos Estados Unidos, submetida obrigao

    289 Ross, Alf. Esistenza e validit di uma norma cit., p. 197. 290 Ross, Alf. Esistenza e validit di uma norma cit., p. 198. 291 Ross, Alf. Esistenza e validit di uma norma cit., p. 199/200.

  • 145

    moral de cuidar dos filhos ou obrigao costumeira de responder com cortesia a

    uma pergunta educada292.

    Segundo Alf Ross, as leis de um pas so observadas porque existe uma norma

    geralmente aceita entre seus cidados de que se deve obedecer a lei. Nenhuma

    ordem jurdica pode ser fundada sem um hbito mental deste tipo, aceito

    naturalmente pelos cidados, que consideram que o ordenamento est em vigor.

    Ross define esta atitude e a sua funo como conscincia jurdica formal ou

    institucional. Esta atitude, todavia, no incondicional. O respeito formal ordem

    e lei pode entrar em conflito com uma valorao moral espontnea do contedo

    do ordenamento jurdico e do tipo de comportamento que este impe aos

    indivduos, isto e, com a conscincia jurdica material. Naturalmente, h um limite

    para a possibilidade de divergncia entre as duas formas de conscincia jurdica.

    Quando tal limite superado, a fidelidade ao Estado e lei substituda por uma

    conscincia revolucionria. Neste ltimo caso, o ordenamento existente

    transforma-se em um regime baseado na fora bruta, ao qual se obedece somente

    por medo293.

    Ross conclui, assim, que se pode falar de qualquer sujeito de uma obrigao real

    independentemente do fato dele se sentir ou no se sentir vinculado a ela. Isto

    possvel porque a realidade ou existncia de uma obrigao deriva da existncia

    de uma norma, existncia que provm de um estado emprico de coisas sociais

    que no tem nada a ver com a validade da norma entendida como fora vinculante

    especfica a ela inerente. A realidade de uma obrigao enquanto tal, ao contrrio,

    pode ser afirmada exclusivamente nos termos de um cognitivismo moral, posio

    esta rejeitada pelo autor294.

    No livro On Guilt, Responsability and Punishment, de 1970, Alf Ross analisa a

    natureza da culpa, responsabilidade e punio, afirmando que os trs conceitos

    292 Ross, Alf. Esistenza e validit di uma norma cit., p. 200. 293 Ross, Alf. Esistenza e validit di uma norma cit., p. 202. 294 Ross, Alf. Esistenza e validit di uma norma cit., p. 203.

  • 146

    so comuns ao direito e moral, pois funcionam do mesmo modo tanto no

    discurso jurdico como no moral: a culpa determina a responsabilidade, e a

    responsabilidade determina a punio. Contudo, as condies sob as quais a

    pessoa se torna culpada so diferentes, caso se trate de culpa legal ou moral,

    bem como varia o modo em que a responsabilidade ocorre e tambm a reao

    penal. Todavia, estas diferenas no exigem uma distino profunda entre direito

    e moral no exame do significado e da funo destes trs conceitos. Ao contrrio,

    os problemas encontrados por cada ramo (direito ou moral) se tornam mais claro

    quando so comparados e estudados luz do outro.

    A cincia do direito, sob a influncia da teoria formal e autoritria das decises

    legais, desenvolveu uma tima teoria de diferenciao das condies sob as quais

    a culpa e a responsabilidade se manifestam, uma teoria que no possui qualquer

    correspondncia com a moral, mas com a qual poderia aprender, afirma o autor. A

    teoria jurdica da culpa nada mais do que as tradicionais idias morais

    adaptadas para as necessidades especiais das instituies do direito. E, segundo

    Ross, somente trazendo a tona estas bases clandestinas das idias morais, sobre

    as quais se apia a teoria jurdica da culpa e da responsabilidade, que se torna

    possvel entender racionalmente e desenvolver suas questes.295

    A culpa no algo que possa ser expresso materialmente. Somente se consegue

    explicar o que significa, por exemplo, pelo uso de frases como: a cometer o

    homicdio, este homem incorreu em culpa. Se um particular sistema de normas

    existe ou vigente em uma sociedade, seus comandos so, de fato, obedecidos

    por uma grande parte de seus membros, e que os membros daquela sociedade

    obedecem aos comandos porque se sentem obrigados a faz-lo.296

    Deve-se entender, assim, que o significado da expresso incorrer em culpa

    depende de uma ofensa. Isto significa que a pessoa culpada colocou-se em uma

    295 Ross, Alf. On guilt, responsability and punishment, Los Angeles : University of California Press, 1975, p. V. 296 Ross, Alf. On guilt, responsability and punishment cit., p. 5.

  • 147

    situao na qual, devido ao sistema normativo que ela violou, deve se submeter a

    alguma forma de reprovao ao alguma reao mais tangvel. Ele deve isto

    sociedade e, especialmente, parte que foi ofendida, devendo se submeter a sua

    vontade, tornando-se um meio de livr-los de sua raiva.297

    Para Ross, possuir responsabilidade ou ser responsvel por algo, em alguns

    casos, significa ser a pessoa que pode ser corretamente trazida para prestar

    contas por algo.298Ser responsvel tambm pode ser entendido como ser a

    pessoa que pode ser corretamente condenada por isto. Deste modo, conclui o

    autor, responsabilidade um conceito t-t.299

    J a punio pode ser definida por meio de quatro componentes. Punio a

    resposta social que: ocorre quando h violao de uma regra legal, imposta e

    realizada por uma pessoa autorizada pelo sistema legal ao qual a regra violada

    pertence, envolve sofrimento ou pelo menos outras conseqncias consideradas

    desagradveis, e expresso desaprovao pelo violador.300

    Ao tratar da campanha contra a punio, que era muito defendida pela escola de

    criminologia positivista, Ross entende que no possvel aceit-la pois entendem

    que a desaprovao moral, e conseqentemente, a punio, que seria mera

    expresso dessa desaprovao, seriam incompatveis com o pensamento

    cientfico de bases determinsticas. Alm disso, entendem que a desaprovao

    moral e a punio so irrelevantes, tendo em vista que o objetivo do sistema penal

    a preveno, sendo este um erro que surge da confusa viso conceitual de que

    preveno e retribuio expressariam objetivos alternativos para a punio, alm

    de entenderem ser impossvel formular e aplicar critrios de responsabilidade, um

    297 Ross, Alf. On guilt, responsability and punishment cit., p. 6. 298 Ross, Alf. On guilt, responsability and punishment cit., p. 16. 299 Ross, Alf. On guilt, responsability and punishment cit., p. 20. 300 Ross, Alf. On guilt, responsability and punishment cit., p. 39.

  • 148

    erro decorrente da demanda exagerada no conhecimento exigido para realizar

    julgamentos morais e legais.301

    Analisando o conceito geral aceito de que uma pessoa somente pode ter

    responsabilidade moral se poderia ter agido de outro modo, Ross entende que

    este argumento pode ser incompatvel, pois precisa ser analisado deste maneira:

    (1) condio para a responsabilidade moral que o agente poderia ter agido de

    outra forma, (2) o determinismo afirma que ningum poderia, em qualquer caso,

    ter agido de outro modo do que ele de fato procedeu, (3) em concluso: ningum

    pode nunca ser considerado moralmente responsvel.302

    Um dos fatores de erro, segundo Alf Ross, que estamos submetidos, por

    preconceito, idia de que culpa e responsabilidade pressupem um livre arbtrio

    (free will). Se isto fosse verdade, compreensvel a incluso da idia de que o

    agente poderia ter agido de outra forma. Este preconceito inspirado em

    conceitos religiosos que ainda, consciente ou subconscientemente, influenciam

    nosso pensamento atual. Trata-se da antiga idia de que o pecado uma

    desobedincia a Deus, a revolta da vontade contra a ordem do universo. Esta

    idia considera que a vontade desobediente independente de Deus, que nos

    deu o livre arbtrio. Pode-se, tambm, entender que, ao contrrio de Deus, o que

    existe uma ordem universal, que possui leis universais. Se o indivduo est

    subordinado a esta ordem, no mais do que uma marionete do destino, sendo

    um ser completamente sem independncia e responsabilidade.303

    Para Ross, esta somente uma prova de linguagem metafrica usada pelo direito,

    mostrando que a tradio crist continua a desempenhar um papel importante no

    pensamento filosfico, mesmo para aqueles que no so cristos. Segundo o

    301 Ross, Alf. On guilt, responsability and punishment cit., p. 98. 302 Ross, Alf. On guilt, responsability and punishment cit., p. 175. 303 Ross, Alf. On guilt, responsability and punishment cit., p. 178.

  • 149

    autor, isto no indesejvel, somente deve ser considerado no estudo do

    direito.304

    Em A Dinamarca deve proibir a propaganda de guerra? (Skal Danmark forbyde

    krigspropaganda?), artigo publicado em 11 de junho de 1971, no jornal Berlingske

    Aftenavis Weekend, Alf Ross busca explicar para o publico leigo as implicaes

    imanentes ratificao completa, pelo pas, da Conveno de Direitos Humanos

    das Naes Unidas, em especial o seu artigo 20, inciso 1, que determina que

    toda propaganda de guerra deve ser proibida por lei.

    Segundo Ross, deve-se buscar enxergar o que se esconde por trs deste tipo de

    regra. lgico que todas as pessoas que se consideram pacifistas e que

    respeitam a humanidade so contra a guerra e, conseqentemente, tambm

    contra a propaganda blica. Todavia, no h razo para crer que uma resoluo

    ou conveno geral das Naes Unidas seja a expresso da opinio mundial e

    que, por isso, a Dinamarca deva aceitar tais determinaes. Por mais simpticas

    que tais regras possam parecer, mesmo a Conveno de Direitos Humanos

    regida por uma s ideologia poltica em seu contedo.305

    A prpria conveno das Naes Unidas afirma que todos os povos livres podem

    dispor de seus recursos e riquezas naturais, sem que, por este motivo, sofra

    qualquer interveno das obrigaes impostas pela economia internacional, que

    baseada nos princpios da vantagem mtua e do direito dos povos.

    Segundo Alf Ross, deixe este pequeno incidente da proibio da propaganda de

    guerra servir como advertncia e aprender com ele. No nos deixemos levar e

    aceitemos sem questionar as resolues e convenes gerais das Naes Unidas.

    304 Ross, Alf. On guilt, responsability and punishment cit., p. 179. 305 Det er derfor ingen grund til at tage generalforsamlingsresolutioner og konventioner for ophjder udtryk for en verdensopinion som ogs Danmark m acceptere. Selv i de ophjede menneskerettighedskonventioner skinner ensidig politisk ideologi igennem, Ross, Alf. Skal Danmark forbydes krigspropaganda? in Ret som teknik, kunst og videnskab, Copenhague: Jurist- og konomforbundets Forlag, 1999, p. 100.

  • 150

    Analisemos estes textos e no nos esqueamos que, muitas vezes, eles

    escondem propaganda e ideologias anti-esquerdistas. Tornou-se importante,

    agora nestes ltimos anos, mostrar instintos e idias nobres, que podem nos levar

    a uma propaganda enganosa e um uso poltico cnico destes ideais. Palavras so

    to fascinantes. Quem no contra a propaganda blica? muito fcil ser iludido.

    O difcil descobrir a farsa, que esconde o verdadeiro sentido das palavras.306

    No ensaio Grandeza y decadencia de la doctrina de las expresiones

    realizativas307 (The rise and fall of the doctrine of perfomatives in contemporary philosophy in Scandinavian), publicado em 1972, Ross aborda a teoria criada por

    J. L. Austin, a partir do fim da dcada de trinta.

    Austin parte seus estudos da descoberta de um tipo de expresses, como uma

    aposta, uma promessa, um juramento, que, do ponto de vista gramatical,

    apresentam-se como enunciados em indicativo, mas cuja funo lgica diversa

    daquela dos enunciados descritivos regulares. Para Austin, estas expresses,

    denominadas realizativas, consistem na realizao de uma ao distinta da mera

    descrio de algo e, conseqentemente, no podem ser qualificadas como

    verdadeiras ou falsas ,mas como feliz ou infeliz. J os enunciados regulares

    consistem meramente na descrio ou informao de algo, podendo ser

    qualificados como verdadeiros os falsos308.

    306Lad denne lille sag om krigspropagandaorbudet vre os en advarsel og lre. Lad os ikke rende over ende af resolutioner og konventioner vedtaget af Forenede Nationers generalforsamling. Lad os se dem an og ikke glemme, at de ofte er udtryk for en ensidig anti-vestlig ideologi og propaganda. Sagen er vel til syvende og sidste den, at visse noble instinkter og idealer i os selv kan gre os til bytte for en svigagtig propaganda og kynisk politisk udnyttelse heraf. Ord er s betagende. Hvem er ikke mod krigspropaganda? Det er s let at blive betaget. Det er vanskeligere at gennemskue den humburg, der skjuler ordenes virkelig mening., Ross, Alf. Skal Danmark forbydes krigspropaganda? cit., p. 101/102. 307 Realizativas um neologismo formado a partir do verbo realizar. a traduo do termo em ingls performative, tambm um neologismo formado do verbo to perform (realizar). Austin contrape as expressos realizativas s expresses constatives, palavra traduzida por constativas, outro neologismo. A terminologia utilizada segue a traduo feita por Genaro R.Carri e Eduardo Rabossi para o livro de Austin How to do things with words. 308 Ross, Alf. Grandeza y decadencia de la doctrina de las expresiones realizativas, in El concepto de validez y otros ensayos, 3. Ed., Cidade do Mxico: Fontamara, 1997, p. 94/95.

  • 151

    Ao elaborar esta doutrina, Austin descobre que a distino entre a dimenso

    verdadeiro-falso e a dimenso feliz-infeliz no to clara e precisa como supunha.

    De um lado, o xito de uma expresso realizativa depende, em alguma medida, do

    cumprimento de algumas condies fticas, o que equivale verdade de certos

    enunciados. Por outro lado, tambm os enunciados podem ser vazios, alm de

    falsos. Isto leva Austin a se questionar se realmente existe uma diferna to

    grande entre as expresses realizativas e constatativas como havia suposto em

    sua hiptese e se h alguma forma precisa de distingui-las, mais precisamente se

    h algum critrio gramatical ou lexicogrfico para distinguir as expresses

    realizativas309.

    Em seus trabalhos posteriores, Austin no consegue achar este critrio,

    concluindo que enunciar algo realizar um ato, tal como o dar uma ordem ou

    formular uma advertncia; e vemos, de outro lado, que quando damos uma ordem

    ou um conselho, ou formulamos uma advertncia, surge o problema de saber de

    que maneira isto est relacionado com os fatos, questo que talvez no to

    diferente do tipo de questo que se apresenta quando analisamos de que maneira

    um enunciado est relacionado com os fatos. Deste modo, isto parece significar

    que, em sua forma original, a nossa distino entre os realizativos e os

    enunciados se enfraquece consideravelmente e, na realidade, cai.310

    Segundo Ross, existem dois tipos fundamentais de linguagem: a linguagem

    indicativa e a linguagem diretiva. Na linguagem indicativa, a locuo expressa uma

    proposio, isto , a idia de um argumento concebido como realidade. J no

    discurso diretivo o enunciado exprime uma diretiva, ou seja, uma idia de ao

    concebida como modelo de conduta. Cada um destes instrumentos pode ser

    usado para uma srie de funes diferentes, e cada funo pode ser subdividida

    em vrias classes. O uso normal de uma diretiva na comunicao faz-la

    desempenhar uma das funes pertencentes vasta gama de funes diretivas,

    309 Ross, Alf. Grandeza y decadencia de la doctrina de las expresiones realizativas cit., p. 96/98. 310 Citando J. L Austin, in Performative Ulterances, p. 238, artigo publicado em Philosophical Papers, Oxford: Clarendon Press, 1961.

  • 152

    como, por exemplo, convite, pedido, sugesto, splica, conselho, advertncia,

    recomendao, instruo de uso, exortao, regra jurdica ou convencional, regra

    de jogo, princpio ou juzo moral311.

    Deste modo, a peculiaridade lgica das expresses do tipo diretivo (ou

    realizativas, para Austin) consiste no uso de um peculiar recurso lingstico para

    indicar a funo de uma locuo. Este recurso um verbo que indica a funo do

    ato lingstico. A peculiaridade, assim, no deve ser buscada no significado ou

    funo da expresso, mas exclusivamente no recurso lingstico usado para

    indicar sua funo312.

    Quase todos os atos lingsticos podem ser realizados com ou sem frases

    explcitas indicadoras da sua funo. O uso de tais frases especialmente

    necessrio cada vez que a situao e o contexto no esclarecem suficientemente

    a inteno do sujeito. Do contrrio, se a inteno est suficientemente clara,

    parece redundante usar frases explcitas indicadoras de funo. isto que ocorre

    nos enunciados constatativos, que indicam explicitamente que sua funo

    puramente informativa. Deste modo, Austin acabou caindo em uma falcia na

    doutrina dos realizativos, porque comparou coisas que no esto em um mesmo

    nvel. A comparao deveria ter sido feita entre duas locues explicitamente

    formuladas ou entre locues que no contenham locues explicitamente frases

    indicadoras de funo313.

    A maioria das expresses realizativas de Austin trata de atos normativos (jurdicos

    ou convencionais), conclui Alf Ross. Os atos jurdicos, para produzir efeitos,

    dependem de uma ordem jurdica enquanto instituio social que funciona atravs

    de um maquinrio jurdica, que compreende rgos legislativos, administrativos e

    judicirios. Esta ordem autoriza a pessoa competente, ou o conjunto de pessoas

    competentes, a liberar com suas palavras as foras que movimentam a mquina

    311 Ross, Alf. Grandeza y decadencia de la doctrina de las expresiones realizativas cit., p. 103/104. 312 Ross, Alf. Grandeza y decadencia de la doctrina de las expresiones realizativas cit., p. 108. 313 Ross, Alf. Grandeza y decadencia de la doctrina de las expresiones realizativas cit., p. 109/110.

  • 153

    jurdica, a realizao de um ato jurdico, assim, parece algo mgico: as palavras

    criam os efeitos que nomeiam. J os atos convencionais compreendem as

    expresses que so operativas de acordo com a inteno do autor e das palavras

    utilizadas, mas cuja fora deriva de ordens normativas de diferentes tipos, como a

    moral convencional ou as regras de um jogo314.

    Em resumo, as peculiaridades lgicas do tipo de expresso que Austin nomeou

    como realizativas so, do ponto de vista lingstico, caracterizadas pela existncia

    de frases indicadoras de funo e, do ponto de vista funcional, a maioria delas

    operativa315.

    No artigo Bag Nrnbergdommens kulisser (Sobre a farsa do tribunal de

    Nuremberg), publicado no Weekendavisen de 14 de outubro de 1977, Ross

    analisou o julgamento dos lderes nazistas realizado por um tribunal composto por

    dois juzes de cada pas vencedor (Estados Unidos, Inglaterra, Unio Sovitica e

    Frana). Foram julgadas 22 pessoas, representantes do partido nazista ou da

    administrao, diplomatas, generais e almirantes.316

    Para Alf Ross, o tribunal de Nuremberg somente mostrou a impossibilidade de

    misturar poder poltico e justia. Estes duas foras no se misturam, sendo como

    gua e leo. O resultado do julgamento est disposio de todos, para que

    analisemos seu fracasso. Tratou-se de uma ditadura dos vencedores, que se

    impuseram aos inimigos de guerra sob a mscara de um julgamento justo e

    imparcial. E, para Ross, este julgamento no trouxe de verdade nenhum efeito

    prtico til para deter o comportamento agressivo dos Estados que iniciam as

    guerras. O autor se pergunta: por acaso este julgamento impediu ou impedir

    314 Ross, Alf. Grandeza y decadencia de la doctrina de las expresiones realizativas cit., p. 114. 315 Conforme classificao de Alf Ross em seu livro Direito e Justia, captulo 9. 316 Ross, Alf. Bag Nrnbergdommens kulisser in Ret som teknik kunst og videnskab, Copenhague: Jurist- og konomforbundets forlag, 1999, p. 128.

  • 154

    Nasser ou outros lderes de pases rabes de atacar o estado de Israel, por medo

    de serem tambm julgados?317

    Segundo Alf Ross, a nica resposta possvel que a paz no pode ser garantida,

    de um modo correto, em uma sociedade internacional na qual o poder no

    monopolizado.318

    317 Nrnbergdommen illustrerer hvor umuligt det er at mikse magtpolitik og retfrdighed. De skyr hinanden som olie og vand. Resultatet str p forhnd fast. Det er sejrherrens diktat sin overvundne fjende maskeret som upartisk, retfrdif domfldelse. Og mon der er nogen der virkelig tror at dommen ihvertfald har den praktiske nyttevirkning afskrkke agressive statsmnd fra at begynde krig? Har den forhindret Nasser og andre arabiske statsledere i hjlydt at forkynde deres vilje til at udradere den israelske stat, og i at gre en rkke forsg herp? Ross, Alf. Bag Nrnbergdommens kulisser in Ret som teknik kunst og videnskab cit., p. 133. 318 Freden kan ikke sikres ad rettens vej i et samfund som det internationale hvor volden ikke er monopoliseret. Ross, Alf. Bag Nrnbergdommens kulisser in Ret som teknik kunst og videnskab cit., p. 134.

  • 155

    CAPTULO 5 CONCLUSO

    Ao analisarmos a teoria elaborada pelo jurista dinamarqus Alf Ross, notamos que

    seus extensos estudos buscaram definir o conceito e o modo pelo qual opera o

    direito, abarcando, neste estudo, praticamente todos os institutos jurdicos, por

    entender o autor ser necessria a compreenso de todos os elementos que

    compem o direito, para somente assim iniciar sua anlise.

    Nos primeiros captulos, abordamos as influncias histricas, pessoais e

    doutrinrias que influenciaram Alf Ross, sendo extremamente visvel em sua obra

    o fato de ser originrio de um pequeno pas europeu, que adotou um modelo

    poltico liberal, com ideologia social-democrata, como se pode notar em textos

    como Hvorfor jeg stemmer p Socialdemokratiet e Kongens rolle efter valg.

    Tambm marcante a influncia da invaso alem na Dinamarca durante a

    Segunda Grande Guerra, bem como a maneira como Hitler ascendeu ao poder

    utilizando-se dos meios democrticos. Esta preocupao de Ross est expressa

    em seu livro Por que Democracia?. Alm disso, todo o contexto mundial do ps-

    guerra foi uma preocupao constante para o autor, porque via todas estas

    mudanas como foras que tambm modificavam o direito e, portanto, deveriam

    ser estudadas como tal. Ross analisa, assim, o julgamento de Nuremberg (Bag

    Nrnberg kulisser), a Organizao das Naes Unidas (United nations: peace and

    progress), bem como a prpria Conveno Internacional dos Direitos do Homem

    (Skal Danmark forbyde krigspropaganda?).

    Ressalta-se, tambm, a influncia dos Estados Unidos, dentro do perodo de

    Guerra Fria, no pensamento do autor, que considerava o pas como modelo a ser

    seguido. Neste ponto, chegou a adotar posies contrrias ao pensamento geral

  • 156

    da poca, como no texto Korea, Vietnan og antiamerikanismen, no qual defende a

    guerra do Vietn.

    Alm disso, tambm analisamos a influncia dos autores da corrente do Realismo

    Escandinavo ou Escola de Uppsala na doutrina de Alf Ross, tendo em vista que a

    maioria dos doutrinadores o inclui como adepto desta teoria. Para melhor

    entendimento, explicamos o pensamento de Axel Hgerstrm, Vilheim Lundstedt e

    Karl Olivecrona, para ser possvel traar os pontos de proximidade e

    distanciamento entre estes autores e Alf Ross. Neste estudo, foi possvel notar a

    influncia de Hgerstrm, que fez com que o professor dinamarqus adotasse um

    conceito materialista de realidade, bem como a crena na origem mgica ou divina

    do direito. Alm disso, as obras de Lundstedt e Olivecrona foram motivo de vrios

    estudos de Ross, que aceitou algumas de suas idias, buscando melhor

    desenvolv-las, e rejeitou outras, que foram objeto de crtica em seus escritos,

    como ocorre em Tu-t, Bevisbyrdelren i Stbeskeen? e Direito e Justia.

    Para melhor compreender o direito, Ross trilhou diferentes caminhos, em todos

    buscando chegar a uma definio mais precisa do que seria o direito, seus

    institutos, seu modo operativo, sua relao com a moral e a poltica. Acreditava

    ser importante que os juristas tivessem conhecimento da ferramenta com que

    trabalhavam, para que no se limitassem a idias metafsicas ou, como bem

    definiu Ross, palavras t-t, tornando-se uma mera pea deste aparato, ao invs

    de conseguir manej-lo adequadamente.

    Os livros e artigos de Ross explicados nesta dissertao nos mostram que o autor

    analisou o direito de trs modos. No primeiro, seus estudos tentaram conceituar o

    direito ou o fenmeno jurdico, bem como seus institutos mais importantes, como

    direito subjetivo, responsabilidade, validade, vigncia, culpa, entre outros. Esta

    preocupao pode ser vista em livros como Towards a realistic jurisprudence,

    Direito e Justia, Om Guilt, Reponsability and Punishment, El concepto de validez

  • 157

    y el conflicto entre el positivismo jurdico y el derecho natural, Ret som teknik kunst

    og videnskab e Tu-t.

    Numa segunda aproximao, ao interpretar o direito como um fenmeno jurdico,

    entendeu ser necessria a formulao de uma lgica prpria para o direito, qual

    seja, a lgica dentica, que considera as normas como diretivas a qual

    correspondem determinados fatos sociais. Atravs desta anlise lgica, as

    diretivas seriam analisadas como vlidas ou invlidas, podendo-se estabelecer

    quadros de modais, para as normas de conduta e as normas de competncia, com

    suas respectivas correlaes (obrigao-permisso, sujeio-competncia, entre

    outros). Tal estudo foi realizado em Directive and Norms, Imperativi e Logica e

    Sulla natura logica delle proposizione valutative.

    Em uma terceira anlise, o direito aparece como um fato social e mundial,

    necessitando para sua compreenso da anlise de institutos da moral e da

    poltica, dentro de um contexto histrico. O pensamento de Ross, neste caso,

    pode ser classificado como modernista, considerando a cincia como meio

    adequado para estudar o direito, em oposio s idias de direito natural vigentes

    no incio do sculo XX. Este enquadramento foi realizado nas mais diversas obras,

    como por exemplo na anlise de Estado em Stasretlige studier ou da poltica em

    Videnskab og politik i juridisk doktrin.

    A teoria de Alf Ross pode ser considerada, em alguns pontos, j ultrapassada,

    visto que limitada a um perodo histrico e a uma formao especfica. Todavia,

    seus inmeros textos trazem novas formas de estudar, conceber e mesmo

    perceber o direito. Muitas das anlises feitas pelo autor continuam extremamente

    intrigantes, contestadoras, com reflexes profundas sobre inmeros institutos do

    direito, seus fundamentos, seus conceitos, motivo pelo qual merece da doutrina

    uma melhor abordagem e compreenso.

  • 158

    Como foi afirmado no prefcio desta obra, a filosofia do direito tem como objeto

    pensar o direito. Em todas as obras estudadas, percebe-se o intuito de Alf Ross

    em realizar este pensamento, podendo ser encontrado em sua teoria mais de um

    modo de estudo do direito, visto que entendia o prprio fato de ser jurista como um

    estilo de vida, como explicou no artigo Jurist som livsfilosofi.

    Deste modo, pode-se concluir que a teoria de Ross tem muito a acrescentar

    filosofia do direito, talvez exatamente por nos levar a perceber o que possui de

    ultrapassado e o que possui de atual, ajudando-nos a pensar o direito de modo

    mais refinado.

  • 159

    BIBLIOGRAFIA ALEXANDER, Gregory S. Comparing the two legal realisms american and

    scandinavian, The American Journal of Comparative Law. v. L, n. 1, p.131-134, 2002.

    BLANDHOL, Sverre. Forskeren og mennesket set i eftertiden. In: FOIGHEL, I. et

    al. (Org.) Ret som teknik, kunst og videnskab og andre essays. Copenhague: Jurist- og konomforbundets Forlag, 1999.

    BOBBIO, Norberto. Ancora su diritto e forza replica al prof. Olivecrona, Rivista

    della philosofia del diritto. v. LXVI, n. 1, p.414-416, 1977. BOBBIO, Norberto. O positivismo jurdico: lies de filosofia do direito. So

    Paulo: cone, 1995. BOBBIO, Norberto. Teoria do Ordenamento Jurdico. Braslia: Editora UNB,

    1997. FEBBRAJO, Alberto. Una critica realistica del diritto. In ROSS, Alf, Critica del

    diritto e analisi del linguaggio. Bolonha: Mulino, 1982. FERRAZ JR., Trcio Sampaio. Introduo ao estudo do direito: tcnica,

    deciso, dominao. 2. ed., So Paulo: Saraiva, 1997. FERRAZ JR., Trcio Sampaio. Teoria da norma jurdica: ensaio de pragmtica

    da comunicao normativa. 4. ed., Rio de Janeiro: Forense, 2003. FONSECA, Marcio Alves da. Michel Foucalt e o direito. So Paulo: Max

    Limonad, 2002. GUASTINI, Riccardo. Problemi danalisi del linguaggio normativo. In ROSS, Alf.

    Critica del diritto e analisi del linguaggio. Bolonha: Mulino, 1982. GUERRA FILHO, Willis Santiago. Teoria Poltica do Direito. Braslia: Editora

    Braslia Jurdica, 2000. HGERSTRM, Axel. Der rmische Obligationsbegriff im Lichte der

    allgemeinen rmischen Rechtsanschauung I. Uppsala: Almqvist & Wiksells Boktryckeri AB, 1927.

    HGERSTRM, Axel. Is positive law an expression of will? In______. Inquiries

    into the nature of law and morals. Uppsala: Almqvist & Wiksells Boktryckeri AB, 1953.

  • 160

    HGERSTRM, Axel. On fundamental problems of law. In______. Inquiries into the nature of law and morals. Uppsala: Almqvist & Wiksells Boktryckeri AB, 1953.

    HGERSTRM, Axel. On the question of the notion of law. In______. Inquiries

    into the nature of law and morals. Uppsala: Almqvist & Wiksells Boktryckeri AB, 1953.

    HGERSTRM, Axel. The conception of a declaration of intention in the sphere of

    private law. In______. Inquiries into the nature of law and morals. Uppsala: Almqvist & Wiksells Boktryckeri AB, 1953.

    HGERSTRM, Axel. Moralfilosofins grundlggning. Uppsala: Almqvist &

    Wiksells Boktryckeri AB, 1987. HART, H. L. A. Essays in jurisprudence and philosophy. Oxford: Clarendon

    Press, 1983. KRARUP, Ole. Fra gyldighed til virkelighed: om Alf Ross og Torstein Eckhoff,

    disponvel em . Acesso em: 26 de ago. 2003.

    KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. 5. ed., So Paulo: Martins Fontes, 1996. KELSEN, Hans. Teoria geral do direito e do estado. 3. ed.,So Paulo: Martins

    Fontes, 1998. LUNDSTEDT, Anders Vilhelm. Die unwissenschaftlichkeit der

    rechtswissenschaft. Berlin-Leipzig: Verlag fr Staatswissenschaften und Geschichte G. m. b. H, 1936.

    LUNDSTEDT, Anders Vilhelm. Legal thinking revised. Uppsala: Almqvist &

    Wiksells Boktryckeri AB, 1956. OLIVECRONA, Karl. El derecho como hecho. Bueno Aires: Roque Depalma,

    1959. OLIVECRONA, Karl. El imperativo de la ley. In____. El derecho como hecho.

    Bueno Aires: Roque Depalma, 1959. OLIVECRONA, Karl. Law as a fact. 2. ed., Londres: Stevens, 1971. OLIVECRONA, Karl. On the problem of law and force in recent literature, Rivista

    della philosofia del diritto. v. LXV, n. 4, p.548-552, 1976. REALE, Miguel. Filosofia do direito. 20.ed., So Paulo: Saraiva, 2002.

  • 161

    ROSS, Alf. Theorie der Rechtsquellen. Leipzig-Wien: Franz Deutique

    Verlaggesellchaft, 1929. ROSS, Alf. Kritik der Sogennanten Praktischen Erkenntnis. Leipzig: Felix

    Meiner, 1933. ROSS, Alf. Virkelighed og gyldighed i retslren en kritik af den teoretiske

    retsvidenskabs grundbegreber. Copenhague: Levin & Munksgaard, 1934. ROSS, Alf. Om ret og retfrdighed. Copenhague: Levin & Munksgaard, 1953. ROSS, Alf. Direito e justia. Bauru: Edipro, 2003. ROSS, Alf. The united nations: peace and progress. Nova Iorque: Bedminster

    Press, 1966. ROSS, Alf. Directives and norms. Londres: Routledge & Kegan Paul, 1969. ROSS, Alf. Skyld, ansvar og straf. Copenhague: Nyt Nordisk Forlaf ArnoldBusck,

    1970. ROSS, Alf. On guilt, responsability and punishment. Los Angeles: University of

    California Press, 1975. ROSS, Alf. Kan domstolenes kompetence til at prve loves grundlovmssighed

    berves dem ved lov? In____. Statsretlige studier. Copenhague: Nyt Nordisk Forlag Arnold Busck, 1977.

    ROSS, Alf. Med hvilken hjemmel udstedes anordninger? In____. Statsretlige

    studier. Copenhague: Nyt Nordisk Forlag Arnold Busck, 1977. ROSS, Alf. Om begreberne stat og statsorgan i statsforfatningsretten. In____.

    Statsretlige studier. Copenhague: Nyt Nordisk Forlag Arnold Busck, 1977. ROSS, Alf. Om skaldt delegation og lovgivningsmagt. In____. Statsretlige

    studier. Copenhague: Nyt Nordisk Forlag Arnold Busck, 1977. ROSS, Alf. Om statsmagterne og deres organisatoriske fordeling. In____.

    Statsretlige studier. Copenhague: Nyt Nordisk Forlag Arnold Busck, 1977. ROSS, Alf. Esistenza e validit di una norma. In_____. Critica del diritto e analisi

    del linguaggio, Bolonha: Mulino, 1982. ROSS, Alf. Imperativi e logica. In_____. Critica del diritto e analisi del

    linguaggio. Bolonha: Mulino, 1982.

  • 162

    ROSS, Alf. Le finzioni giuridiche. In_____. Critica del diritto e analisi del linguaggio. Bolonha: Mulino, 1982.

    ROSS, Alf. Sul ragionamento morale (una critica a Richard M. Hare). In_____.

    Critica del diritto e analisi del linguaggio. Bolonha: Mulino, 1982. ROSS, Alf. Sulla natura logica delle proposizioni valutative. In_____. Critica del

    diritto e analisi del linguaggio. Bolonha: Mulino, 1982. ROSS, Alf. Towards a realistic jurisprudence (a criticism of the dualism in

    law). Darmstadt: Scientia Verlag Aalen, 1989. ROSS, Alf. Por que democracia? Madri: Centro de Estudios Constitucionales,

    1989. ROSS, Alf. El concepto de validez y el conflicto entre el positivismo jurdico y el

    derecho natural. In____. El concepto de validez y otros ensayos. 2. ed., Mxico: Distribuciones Fontamara, 1993.

    ROSS, Alf. Grandeza y decadencia de la expresiones realizativas. In____. El

    concepto de validez y otros ensayos. 2. ed., Mxico: Distribuciones Fontamara, 1993.

    ROSS, Alf. Nota al libro de Kelsen Qu es la justicia? In____. El concepto de

    validez y otros ensayos. 2. ed., Mxico: Distribuciones Fontamara, 1993. ROSS, Alf. Sobre la auto-referencia y un difcil problema de derecho

    constitucional. In____. El concepto de validez y otros ensayos. 2. ed., Mxico: Distribuciones Fontamara, 1993.

    ROSS, Alf. Bevisbyrdelren i Stbeskeen? In: Ugeskrift for Retsvsen, 1930. In:

    FOIGHEL, I. et al. (Org.) Ret som teknik, kunst og videnskab og andre essays. Copenhague: Jurist- og konomforbundets Forlag, 1999.

    ROSS, Alf. Credo. In: Weekendavisen, 21 jun. 1974. In: FOIGHEL, I. et al. (Org.)

    Ret som teknik, kunst og videnskab og andre essays. Copenhague: Jurist- og konomforbundets Forlag, 1999.

    ROSS, Alf. Erkendelse, vurdering og valg. In: Nordisk Sommeruniversitet, 1959. In:

    FOIGHEL, I. et al. (Org.) Ret som teknik, kunst og videnskab og andre essays. Copenhague: Jurist- og konomforbundets Forlag, 1999.

    ROSS, Alf. Frihed ogs fo frihedens fjender? In: Kristeligt Dagblad, 14 jul. 1962.

    In: FOIGHEL, I. et al. (Org.) Ret som teknik, kunst og videnskab og andre essays. Copenhague: Jurist- og konomforbundets Forlag, 1999.

  • 163

    ROSS, Alf. Hvad er demokrati? In: Nordisk demokrati, Westerann, 1949. In: FOIGHEL, I. et al. (Org.) Ret som teknik, kunst og videnskab og andre essays. Copenhague: Jurist- og konomforbundets Forlag, 1999.

    ROSS, Alf. Hvorfor jeg stemmer p socialdemokratiet. In: SocialDemokraten, 25

    out. 1945. In: FOIGHEL, I. et al. (Org.) Ret som teknik, kunst og videnskab og andre essays. Copenhague: Jurist- og konomforbundets Forlag, 1999.

    ROSS, Alf. Islands foragt for retten. In: Weekendavisen, 06 out. 1972. In:

    FOIGHEL, I. et al. (Org.) Ret som teknik, kunst og videnskab og andre essays. Copenhague: Jurist- og konomforbundets Forlag, 1999.

    ROSS, Alf. Jurist som livsfilosof. In: Tidsskrift for Rettsvitenskap, 1956. In:

    FOIGHEL, I. et al. (Org.) Ret som teknik, kunst og videnskab og andre essays. Copenhague: Jurist- og konomforbundets Forlag, 1999.

    ROSS, Alf. Kongens rolle efter valg. In: Politiken, 25 set. 1964. In: FOIGHEL, I. et

    al. (Org.) Ret som teknik, kunst og videnskab og andre essays. Copenhague: Jurist- og konomforbundets Forlag, 1999.

    ROSS, Alf. Korea, Vietnam og anti-amerikanismen. In: Politiken, 16 nov. 1966. In:

    FOIGHEL, I. et al. (Org.) Ret som teknik, kunst og videnskab og andre essays. Copenhague: Jurist- og konomforbundets Forlag, 1999.

    ROSS, Alf. Mit livstestamente. In: Berlingske Tidende, 14 mai. 1978. In: FOIGHEL,

    I. et al. (Org.) Ret som teknik, kunst og videnskab og andre essays. Copenhague: Jurist- og konomforbundets Forlag, 1999.

    ROSS, Alf. Naturret contra retspositivisme. In: Tidsskrift for Rettsvitenskap, 1963.

    In: FOIGHEL, I. et al. (Org.) Ret som teknik, kunst og videnskab og andre essays. Copenhague: Jurist- og konomforbundets Forlag, 1999.

    ROSS, Alf. Ret som teknik, kunst og videnskab. In: Indledning til retsstudiet, Nyt

    Nordisk Follag Arnold Busck, 1956. In: FOIGHEL, I. et al. (Org.) Ret som teknik, kunst og videnskab og andre essays. Copenhague: Jurist- og konomforbundets Forlag, 1999.

    ROSS, Alf. Skal Danmark forbydes krigspropaganda? In: Berligske Aftenavis

    Weekend, 11 jun. 1971. In: FOIGHEL, I. et al. (Org.) Ret som teknik, kunst og videnskab og andre essays. Copenhague: Jurist- og konomforbundets Forlag, 1999.

    ROSS, Alf. T-t. In: Festskrift til Henry Ussing, Nyt Nordisk Forlag, 1951. In:

    FOIGHEL, I. et al. (Org.) Ret som teknik, kunst og videnskab og andre essays. Copenhague: Jurist- og konomforbundets Forlag, 1999.

    ROSS, Alf. T-t. So Paulo: Quartier Latin, 2004.

  • 164

    ROSS, Alf. Videnskab og politik i juridisk doktrin. In: Tidsskrift for Rettsvitenskap,

    1952. In: FOIGHEL, I. et al. (Org.) Ret som teknik, kunst og videnskab og andre essays. Copenhague: Jurist- og konomforbundets Forlag, 1999.

    SOLON, Ari Marcelo. O problema do dever jurdico luz de uma teoria realista

    do direito. 2000. 184p. Tese (livre-docncia) - Faculdade de Direito, Universidade de So Paulo. So Paulo, 2000.

    SOLON, Ari Marcelo. Dever jurdico e teoria realista do direito. Porto Alegre:

    Sergio Antonio Fabris Editor, 2000. TARELLO, Giovanni. Realismo giuridico. In: AZARA, A.; EULA, E. Novissimo

    Digesto Italiano. vol. XIV, p.923-933. Torino: UTET, 1967.