Alf Ross - Direito e Justia

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A If RossPH.D. (Uppsala), JUR.D. (Copenhague), JUR.D. (Oslo) Professor de Direito na Universidade de Copenhague

ireito

Traduo e notas de Edson Bini Faculdade de Filosofia, Letras e Cincias Humanas da USP Prefcio do Prof. Alar Caff Alves Professor Associado da Faculdade de Direito da USP Reviso Tcnica do Prof. Alysson Leandro Mascaro Faculdade de Direito da USP

Direito e JustiaAlf Ross 1 Edio 2000a

ndiceSuperviso Editorial: Jair Lot Vieira Coordenador Editorial: Vincius Lo Vieira Editor: Alexandre Rudyard Benevides Projeto Grfico e Capa: Maria do Carmo Fortuna Traduo e Notas: Edson Bini Reviso Tcnica: Prof. Alysson Leandro Mascam Reviso: Edson Bini e Ricardo Virando Nde Catlogo: 1268

Apresentao Edio Brasileira Nota do Tradutor Nota Traduo em Lngua Portuguesa

9 15 17 _ _ 19 21

D a d o s de Catalogao na F o n t e (CIP) Internacional (Cmara Brasileira do Livro, S P , Brasil)

Prefcio Edio Inglesa Prefcio Edio Espanhola

R o s s , Alf Direito e Justia / Alf R o s s - traduo Edson Bini reviso tcnica Alysson Leandro Mascaro - Bauru, SP : E D I P R O , 2000. Titulo original: On law and justice. Bibliografia. ~ ISBN 85-7283-262-9 1. Direito - Filosofia. 2. Justia I. Titulo 99.4402 CDU-340.11

Capitulo I Problemas da Filosofia do Direito 1. Terminologia e Tradio 1.1. O Problema do Conceito ou Natureza do Direito. 1.2. 0 Problema do Propsito ou Idia do Direito. 1.3.0 Problema da Interao do Direito e a Sociedade. 2. A Natureza do Direito . 3. Anlise Preliminar do Conceito de "Direito Vigente" 4. Os Ramos do Estudo do Direito 4.1. Cincia do Direito 4.2. Sociologia do Direito 5. Em lugar de "Filosofia do Direito" "Problemas Jusfilosicos" 6. Discusso [ , 23 24 25 26 28 34 42 45 46 48 51

ndices para catlogo s i s t e m t i c o : 1. Direito e justia : Filosofia : 340.11

Capitulou O Conceito de "Direito Vigente"s

~2ST]

EDIPRO -

Edies P r o f i s s i o n a i s L t d a .

7. 0 Contedo do Ordenamento Jurdico 8. A Vigncia do Ordenamento Jurdico ; 9. Verificao de Proposies Jurdicas Concernentes a Normas de Conduta _

53 59 63 76 77 ; 84 91 97

R u a Conde de So Joaquim, 332 - Liberdade fc_3 E R P O Q E P 01320-010 - So Paulo - SPF

10. Verificao de Proposies Jurdicas Concernentes a Normas de Competncia _ 11. Direito - Fora - Validade 12. Direito, Moral e outros Fenmenos Normativos 13. Discusso: Idealismo e Realismo na Teoria Jurdica

( > 3107-4788 - F A X (011) 3107-0061 E-mail: edipro@uol.com.bro n e 11

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14. Discusso: Realismo Psicolgico, Realismo Comportamentista e sua Sntese _

2 3 8 - A l f Ross

Tentei demonstrar que no h dois tipos de proteo dinmica {in rem e in personam) atribudos a dois tipos de direitos, mas trs tipos de princpios de proteo atribudos a trs tipos de colises. fcil compreender, todavia, c o m o s u r g i u a idia de dois tipos de proteo. Na realidade, os dos tipos de direitos no entram nos mesmos tipos de conflito. E n q u a n t o o direito de disposio a forma parte de a - a e a - b, o direito de p r e t e n s o ou faculdade forma parte de b - b e a - b. Um e x a m e superficial poderia sugerir que esto protegidos s e g u n d o princpios diferentes diretamente determinados pelo contedo do direito. A posio real pode ser mostrada da seguinte maneira: Proteo in rem = proteo de acordo c o m : o princpio de prioridade na coliso a - a o princpio de preferncia na coliso a - b Proteo in personam = proteo de acordo c o m : o princpio de competio na coliso b - b o princpio de preferncia na coliso a - b Nenhum dos dois termos , a s s i m , a expresso de um princpio homogneo, mas ambos so, em parte, a expresso do mesmo princpio (o. princpio .de preferncia) visto de um ngulo diferente. Desde que isso seja c o m p r e e n d i d o c o m clareza, no haver razo para o abandono da terminologia corrente.

Captulo VIII

As Divises Fundamentais do Direito

44. DIREITO PBLICO E DIREITO PRIVADOA tarefa da cincia do direito expor o direito vigente. Esta tarefa requer que a exposio possua um sistema, q u e a o r d e m e a conexo nas quais o material apresentado sejam dispostos s e g u n do um plano definido. O ordenamento sistemtico valioso, primeiramente, por razes prticas: essencial por questo de clareza, a ttulo de meio de entrever o caminho no complexo tema do direito, tal como n u m a biblioteca os livros t m que estar organizados segundo um plano. O sistema t a m b m serve de fundamento para u m a diviso do estudo do direito que, pelo menos na atualidade, indispensvel. A organizao sistemtica valiosa, tambm, por razes tericas. Se baseada em critrios relevantes, ajuda o estudioso a analisar o material jurdico, revela problemas e exibe semelhanas e diferenas ocultas. Um esquema racional de sistematizao , portanto, tarefa bvia la filosofia do direito. O papel predominante desempenhado pelo jurista acadmico e pela codificao na evoluo do direito da Europa(

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Direito e Justia - 241

continental, em contraste com o direito anglo-norteamericano, explica porque o interesse nos problemas de classificao t e m sido maior no continente europeu do que no mundo da lngua inglesa. " O direito ingls...", diz Salmond, "... no possui nenhum esquema tradicional e autntico de estruturao ordenada. Os expositores deste sistema tm evidenciado, no geral, muito pouca preocupao pelas divises apropriadas e pela classificao e uma excessiva tolerncia frente ao caos".1

Autoridade significa competncia como funo social; a competncia no conferida pessoa competente para a proteo de seus prprios interesses, mas para a proteo dos interesses de uma comunidade. O propsito social se manifesta atravs de restries tanto relativas ao exerccio da competncia quanto relativas ao seu contedo. Relativamente ao exerccio: enquanto a competncia privada pode ser exercida livremente, conforme agrade ao indivduo, o exerccio da competncia social um dever, um cargo no sentido mais lato, tal como h deveres, mais ou menos definidos, relativos maneira na qual se exerce a competncia. Esses deveres so acompanhados de sanes e de medidas de controle para a correo do exerccio incorreto da competncia (esses deveres e esse controle no devem ser confundidos com o problema da transgresso dos limites da competncia e a conseqente anulabilidade, pargrafo 16). Relativamente ao contedo, enquanto a competncia individual autnoma, isto , limitada ao poder de obrigar o indivduo ou outros mediante o consentimento destes, a autoridade heternoma, isto , envolve o poder de obrigar outros [mesmo] sem o consentimento destes.Essa diferena entre a competncia privada (discricionria e a u tnoma) e a competncia social (obrigatria e heternoma) pode ser e x p r e s s a com brevidade dizendo q u e a primeira atribuda ao sujeito c o m o indivduo e a segunda lhe atribuda c o m o rgo de uma c o m u n i d a d e . Diz-se q u e uma autoridade pblica quando serve comunidade soberana a que d e n o m i n a m o s Estado (e suas partes subordinadas, por exemplo, corpos municipais); diz-se que privada a autoridade dos pais no seio da famlia e a dos rgos nas sociedades privadas e associaes diversas. O direito pblico, por conseguinte, pode ser definido como o direito .concernente posio jurdica das autoridades pblicas: sua constituio, competncia e deveres. \ O direito pblico, portanto, consiste exclusivamente e m normas de competncia e em normas de conduta ligadas s mesmas, isto , relativas ao exerccio da competncia. Toda norma de competncia define um ato jurdico, quer dizer, indica as condies para o estabelecimento d direito vigente. Estas

A tarefa de classificao, entretanto, no pode ser empreendida sem prvias concepes. A tradio histrica existente constitui um fato de peso. Seria intil empenhar-se em criar uma classificao sistemtica s e m razes na tradio. A tarefa da filosofia do direito reduz-se a revisar e aprimorar os conceitos tradicionais. As tradies, contudo, so to diferentes no direito da Europa continental e no direito anglo-norteamericano que, salvo umas poucas divises fundamentais, impossvel examinar os problemas de organizao sistemtica comuns a ambos. A presente exposio se limita, portanto, a duas divises fundamentais que a p a r e c e m em a m b o s os sistemas: as distines entre direito pblico e direito privado e entre direito substantivo e direito adjetivo.* Estas duas distines so comuns a ambos os sistemas porque se f u n d a m em critrios inerentes prpria natureza do direito. Em todo o r d e n a m e n t o jurdico bem desenvolvido preciso existir uma organizao da autoridade pblica com a finalidade de (estabelecer e) aplicar o direito de forma compulsiva e, em relao a isto, mister q u e existam regras para reger o procedimento a ser seguido na administrao da justia. Tal organizao e tal procedimento suprem os conceitos de direito pblico e de direito processual, Neste pargrafo e x a m i n a r e m o s a distino entre direito pblico c direito privado e no seguinte a distino entre direito substantivo e direito adjetivo. Como ordem scio-institucional para a aplicao da fora (pargrafos 7 e 11), o direito pressupe um conjunto de autoridades p.bilcas, fato que supre a base para uma definio racional do conceito cie direito pblico.1. J l w Salmond.

Juiisprudence{ 1 0 ' e d . , 1 9 4 7 ) , 5 0 5 . direito iiitsrble '.'' 'o

N a jrmmologi m a i s a d o t a d a no B r a s i l o direito s u b s t a n t i v o t a m b m conhecido como:

tf

ndjeliva n t s conhecido c o m o

direito processual. W. T.) '.

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Direito e Justia - 243 Principiemos pelos direito p e n a l . O direito penal, geralmente, estabelece normas de conduta dirigidas s pessoas particulares. Protege, por exemplo, a propriedade, a honra, a vida e a liberdade. Esta proteo forma parte essencial das conseqncias jurdicas que constituem os correspondentes direitos propriedade, j honra, vida e liberdade. Nessa medida, o direito penal anlogo ao I direito dos atos ilcitos civis - e a ningum ocorreu, entretanto, classificar I este ltimo como direito pblico. A nica circunstncia que tipicamente ; distingue a pena da indenizao de danos e prejuzos o fato de que a I acusao por delitos tipicamente pblica, isto , uma funo oficial ] de uma autoridade pblica. Nas relaes jurdicas sancionadas com penas est em jogo um interesse pblico to grande que o poder para I instaurar os processos no pode ficar discrio da vtima. Mas, v-se I com clareza que o carter pblico, neste sentido, do direito penal I diferente do carter pblico das regras que regem a organizao do 1 poder do Estado. Ademais, com esse critrio - a fora do interesse pblij co - todas as regras de ordem pblica (as no derrogveis por acordo de \ partes) teriam que ser consideradas regras de direito pblico, com o que I o conceito ficaria despojado de toda coerncia e de toda correlao com I a classificao usual dos ramos do direito. Em segundo lugar, existe um grande corpo de direito legislado, tido . I geralmente como direito pblico e classificado c o m o direito administra\ tivo especial, a saber, as leis que regulam o bem-estar social, o seguro m social, os impostos, o trabalho, a agricultura, a indstria naval, a inds:| tria pesqueira, a alimentao, a importao e a exportao, os preos, o trnsito e as estradas, a moradia, os servios do corpo de bombeiros, a sade, a moeda, a hora oficial, o sistema de pesos e medidas, etc. i Diversas consideraes confluem para q u e o direito administrativo es1 pecial seja classificado c o m o direito pblico. A mais importante delas : a circunstncia de que, n u m a grande medida, a posio jurdica das I pessoas no aqui determinada de m o d o imediato pela lei (normas | jurdicas gerais), mas sim atravs da interveno de um ato adminis\ trativo e concreto sob a forma de permisso, licena, dispensa e autorizao ou proibio. assim que essas questes da vida da comunidaI de carregam a marca de uma sano unilateral de direito por parte do I Estado, concreta e revestida de autoridade, em aberta oposio s I regras que nascem da autonomia dos particulares. A natureza pblica dessas esferas jurdicas, portanto, completamente distinta da que. caracteriza o direito relativo organizao das autoridades pblicas,

condies podem ser divididas em trs grupos, os quais determinam' o) o rgo competente para realizar o ato jurdico (competncia pessoal); 2)o procedimento (competncia formal) e 3)o contedo possvel do ato jurdico (competncia material). De acordo com isto o tema principal do direito pblico uma exposio: l)a constituio dos rgos do Estado, 2) do procedimento pelo qual se exerce seu poder e 3) dos limites materiais de seu poder. Inclui tambm regras para a reviso judicial se a competncia for excedida (anulabilidade), As normas de competncia so acompanhadas de normas de conduta que prescrevem aos rgos certos deveres relativos ao exerccio de sua autoridade pblica, por exemplo: um rgo administrativo pode ser obrigado a consultar certas pessoas antes de tomar uma deciso, Se a violao de tal exigncia no se traduzir em anulabilidade, ento no haver limitao de competncia, mas unicamente um dever cuja transgresso torna o rgo, responsvel. Alm dessas diretivas especiais, h um critrio geral, a saber, que toda autoridade pblica deve ser exercida com esprito comunitrio, com base em valoraes pblicas^ imparciais ("o princpio de igualdade", a doutrina do abuso do poder), Num Estado democrtico, o direito pblico deve ser dividido em trs categorias principais, as quais se referem aos atos legislativos, administrativos e judiciais. A parte geral do direito pblico poderia versar sobre o que pode ser dito em geral a respeito de pessoas pblicas (o Estado e os corpos municipais) e a respeito dos atos pblicos como tais.2

O direito relativo s autoridades pblicas (a organizao do poder do Estado) constitui um campo bem definido. Assim definido, o conceito de direito pblico adquire um claro significado. Por outro lado, o conceito perde coerncia se for estendido a fim de incluir outros domnios do direito: direito penal, direito administrativo especial e direito processual, que tradicionalmente so designados como direito pblico.3

? . P a r a t e : um' quadro rjeial da o r g a n i z a o do Estado e das c o n e x e s m t u a s entre 05 diversos ramos do poder, , ser. : d v i d a , conveniente seguir a tradio e reunir as regras fundamentais para a organizao do Estado numa disciplina' c o m u m , o direito constitucional, que compreende a descrio minuciosa do ato legislativo, enquanto as regras minuciosas referentes ao ato administrativo e ao ato judicial s o remetidas ao direito administrativo e ao direito .. p r o c e s s u a l . i . , .r ;

- ,

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3 . A s i b s e i v a c s que se s e g u e m . e s t o , no principal, de acordo c o m o estudo crtico feito por Hans Kelsen em

CcncrJ

Ihesiyoiisv/mdSMc

(1946),

201esegs.

244 - Alf Ross Finalmente temos o processo. Exceto por aquelas partes do mesmo que concernem organizao e competncia do tribunais, difcil perceber como se pode justificar a classificao do direito processual como direito pblico. Grandes setores do direito processual - por exemplo, as regras relativas s provas - so indiferenciveis daquilo que considerado direito privado. A classificao como direito pblico do grupo de regras que regem o trmite de uma ao ante os tribunais parece estar baseada na confusa noo de que atravs delas se estabelece uma relao jurdica com o Estado. A situao real que o acatamento dessas regras uma condio adicional (alm dos fatos jurdicos materiais) para obteno de sentena e execuo. Essas regras operam de forma conjunta com as regras materiais que regem a relao jurdica subjacente, e no h mais razes para classific-las como direito publico tanto quanto no h para classificar assim a relao jurdica subjacente. A grande incerteza e confuso que reina nas idias correntes acerca do direito pblico, se explica, provavelmente, pelo fato de que o conceito direito pblico interpretado de forma negativa, como um repositrio para todo o direito que no seja direito privado. O direito privado , ento, caracterizado implicitamente como o direito cuja observncia pode ser assegurada por meio de processos civis entre particulares. Entretanto, se o direito pblico for definido daquela maneira ampla e negativa, no constituir, c o m o vimos, uma esfera homognea. Inversamente, se limitarmos o direito pblico ao direito que rege a organizao e exerccio da autoridade pblica, e definirmos o direito privado negativamente em relao a ele, o conceito de direito privado perder toda coerncia e significado. possvel, portanto, definir um conceito de direito privado e tambm um conceito de direito pblico de maneira tal que cada um deles tenha um significado preciso. Entretanto, tomados em conjunto, no so exaustivos; sua relao recproca pode ser comparada com a dos conceitos canrio e elefante dentro de uma classificao zoolgica. Os domnios do direito designados usuaimente como de direito pblico carecem de homogeneidade e correspondem a um grupozpolgico que fosse formado por todos os animais que no so canrios. Isto confirmado pelo fato de que no existe e, provavelmente, no pode ser sequer imaginada nenhuma parte geral de direito pblico tornado nesse amplo sentido.

Direito e Justia - 245 Se, com o intuito de conferir coerncia aos conceitos, optarmos por tomar os dois termos em seus significados admissveis isto direito publico como o direito que se refere ao status das autoridades pblicas e direito privado como o direito que pode ser assegurado por processos civis entre pessoas particulares, enfrentaremos, ento a dificuldade de que os termos privado e pblico s u g e r e m u m a diviso exaustiva que inexiste. Se conservamos a terminologia - e difcil no faz-lo - temos que frisar que os dois termos no implicam uma diviso fundamental em duas partes da totalidade do material do direito. Em consonncia com isso, todas as tentativas levadas a cabo at o presente para definir a distino entre direito pblico e direito privado como uma diviso fundamental, tm se demonstrado insustentveis (pargrafo 46).

45. O DIREITO SUBSTANTIVO E O DIREITO ADJETIVOUma norma de competncia determina um processo para estabelecer diretivas jurdicas. A norma de competncia n o , em si m e s ma, de modo imediato, uma diretiva: no prescreve um processo como dever um padro de ao num sentido diferente d a s normas de conduta porque se limita a indicar um padro q u e t e m que ser seguido para criar diretivas vlidas. A norma de c o m p e t n c i a no diz que a pessoa competente obrigada a exercer sua c o m p e t n c i a . As normas de competncia, portanto, no p o d e m ser aplicadas diretamente pelos tribunais. Somente as normas de c o n d u t a p o d e m ser aplicadas diretamente. As normas de competncia s p o d e m a d quirir significado de forma indireta numa ao judicial, c o m o pressupostos para decidir se existe ou no uma norma vlida de c o n d u t a . Essa introduo visa a enfatizar que o que se s e g u e refere-se unicamente s normas de conduta/ as nicas aplicveis de maneira imediata pelos tribunais.i. A distino explicada nas pginas seguintes entre direito substantivo, direito de s a n e s e direito p r o c e s s u a l , se . aplica, p o r t a n t o , a normas de conduta no r r i i t o do direito pblico e do direito n o p b l i c o . No direito p b l i c o , e n t r e t a n t o , e s t a t c n i c a de a p r e s e n t a o n ! a c o m u m n t e empregada. As regras que r e g e m os d e v e r e s dos ministros, s u a responsabilidade, e as regras processuais concernentes ao julgamento politico \impeachment) s o t o d a s , s e m - e x c e o , regras consideradas como parte t: feito constitucional; s s regras que regem os deveres dos f u n c i o n r i o s P) pblicos, s u a s responsabilidades e os legvIcTOntos processuais ligados a u n s e o u t r a s , c o m o p : r t e do direito a d m i n i s t r a t i v o . 0 que a l i r m a m o s , portanto, r s s pginas seguintes v i s a a p e n a s ao direito n o pblicci.

246 - A l f Ross No pargrafo 7 s a l i e n t a m o s que as normas de conduta so, na realidade, diretivas ao j u i z a respeito das condies sob as quais deve ordenar o e x e r c c i o da fora fsica contra uma pessoa. A norma jurdica real, por e x e m p l o a contida no pargrafo 62 do Uniform Negotiable Instruments Act u m a diretiva ao juiz para que ordene o e m p r e g o da fora c o n t r a a pessoa que aceitou uma letra de cmbio e no a p a g a . A a p a r e n t e diretiva ao aceitante que prescreve pagar a letra no dia do v e n c i m e n t o apenas um reflexo da diretiva ao juiz, c o m b i n a d a a u m a exortao ideolgica ao sentimento que o cidado t e m em r e l a o ao direito e a justia. O pargrafo 6 2 , t o d a v i a , s o m e n t e um fragmento de uma norma de c o n d u t a . A diretiva c o m p l e t a referente ao emprego da fora pelo juiz , na r e a l i d a d e , mais complicada do que o que aparece nessa seo. Em p r i m e i r o lugar, as condies para a sentena contra o aceitante n o e s t o e x p r e s s a s integralmente com a indicao de uma certa c o n d u t a por parte dele: aceitao mais no pagamento no dia do v e n c i m e n t o . Requer-se, complementarmente, que o beneficirio da letra m o v a um processo contra o aceitante, no curso do qual dever provar, de m a n e i r a especfica, seu ttulo e o fato de que a letra foi a p r e s e n t a d a infrutiferamente para pagamento. Em segundo lugar, s o r e q u e r i d a s outras regras que determinem o tipo de medidas de f o r a a s e r e m aplicadas quando as condies so satisfeitas, isto ," r e g r a s especficas adicionais acerca de como deve ser a s e n t e n a e c o m o p o d e s e r executada. No caso que mencionam o s esses p r o b l e m a s s o s i m p l e s . Entretanto, em outros casos nos quais o direito a l u d e , de f o r m a semelhante, ao dever de uma pessoa de seguir u m a c e r t a c o n d u t a , so aplicadas regras diferentes no tocante ao c o n t e d o da s e n t e n a e sua execuo. Isto pode ser observado, c o m m a i o r c l a r e z a , se algum comparar os casos nos quais u m a p e s s o a se a c h a o b r i g a d a , por exemplo, a pagar uma s o m a em dinheiro, a e n t r e g a r c e m sacos de farinha, a entregar a vaca Daisy, a pintar um retrato, a permanecer fiel ao seu cnjuge. S e g u n d o as c i r c u n s t n c i a s , a s e n t e n a pode condenar ao cumprim e n t o da o b r i g a o ( o u consistir em uma injuno proibitiva), o condenar a u m a p e n a , ou ao p a g a m e n t o indenizatrio por danos e prejuzos, as regras e s p e c f i c a s que regem a execuo da sentena variando e m c o n f o r m i d a d e .

Direito e Justia - 247 Isso mostra com clareza que se t i v s s e m o s que apresentar uma norma de conduta isolada na sua totalidade, significaria uma tarefa enormemente complicada. Contudo, as condies que regem a pro| moo de uma ao - prova e outras m e d i d a s processuais - conjuntamente com as regras referentes ao c o n t e d o da sentena e a sua \ execuo, so, em larga medida, as m e s m a s para as diversas norj mas de conduta dentro de certos g r u p o s ; conseqentemente, a norma de conduta completa foi dividida em fragmentos e os f r a g mentos similares reestruturados para o s e u tratamento em disciplil nas independentes. Isto resulta em g r a n d e s vantagens, pois reprel senta economia na exposio.r

possvel descrever a diviso feita aproximadamente assim: numa parte se estabelece o que algum pode e o que no pode fazer; numa segunda parte so enunciadas as sanes jurdicas resultantes se algum age contrariamente queles preceitos; e numa terceira parte prescreve-se o procedimento a ser seguido pelos tribunais para impor as sanes. Nas pginas seguintes descreveremos a diviso com maior preciso. No realizada de modo idntico em todos os campos do I direito, podendo variar segundo as caractersticas particulares de cada I domnio ou segundo os acasos das tradies. Em largas pinceladas I eis o esquema que se segue: I I I ) Numa parte, conhecida como direito substantivo ou primrio, descreve-se uma certa conduta objetiva c o m o condio necessria I (mas insuficiente) para uma s a n o . Esta condio enunciada I comumente, de forma indireta, caracterizando certa conduta como I um dever, o que implica que a conduta oposta condio necessria, j mas insuficiente, de uma sano. Uma regra de direito substantivo s um fragmento de uma regra ; de conduta. At agora desconhecemos quais outras condies so I; exigidas para a sentena e a natureza da sano aplicvel a uma pessoa que se comporta de modo contrrio ao direito substantivo. A I despeito disso, a exposio do direito substantivo importante. Embora no saibamos o que ocorre em c a s o de transgresso, sabemos que q u e m no transgride essas regras est seguro: sua conduta no I dar margem a sanes. o 5

5. Sc a s a n o n o experimentada como lims r e p r o v a o por p a r t e da s o c i e d a d e , a terminologia que alude a. n o e m p r e g a d a . Cf. paragrafo 3 3 .

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Direito e Justia - 249 serem satisfeitas para que se possa ditar e executar a sentena Essas condies se referem ao procedimento que precisa ser seguido para determinar a responsabilidade e torn-la efetiva, cabendo men, ionar, em especial, as regras que regem a instaurao de uma ao I prova e o manejo do caso ante os tribunais.a c a

2 ) Numa s e g u n d a parte, que podemos c h a m a r de direito das sanes, ou direito secundrio, so enunciadas: a) as diversas sanes aplicveis a u m a pessoa q u e tenha violado o direito substantivo e b) as condies mais precisas - em acrscimo ao curso objetivo de conduta - sob as quais as diversas sanes p q d e m ser aplicadas, o direito dos atos ilcitos civis, por exemplo, supe, principalmente, regras primrias sobre deveres e suas correspondentes transgresses (determinadas, entre outras coisas, pelas regras que r e g e m a distribuio da propriedade), e sobre esta base estabelece as condies restantes para responsabilidade (culpa, capacidade m e n t a l , e t c ) ; e as regras c o m p l e m e n t a r e s q u e determinam quais so as conseqncias do ato ilcito pelo que se responde, etc.o

Algo semelhante ocorre, em parte, no direito penal {mensrea, etc). Essa distino entre direito substantivo e direito d a s sanes , todavia, flutuante. A d e m a i s , n e m sempre realizada. Freqentemente, determina-se diretamente - isto , s e m n e n h u m a n o r m a antecedente que estabelea um dever - q u e certas aes acarretaro danos e prejuzos, ou a aplicao de u m a pena. Por exemplo, os artigos do Cdigo Penal no s o n o r m a s acessrias de regras substantivas enunciadas em outro lugar. exceo das disposies do Cdigo Penal que estabelecem u m a pena para o homicdio, no h n e n h u m a regra primria que nos diga q u e n o devemos cometer homicdio. A sano q u e a s s u m e a f o r m a de uma condenao a ser cumprida, especificamente (ou u m a injuno que probe fazer algo) no tratada tradicionalmente c o m o parte de um c a m p o do direito onde ocorram sanes desse tipo - c o m o c a m p o p a r a l e l o ao domnio da responsabilidade por atos ilcitos civis, ou ao do direito penal - mas sim tratada em associao c o m o direito dos contratos. Em resumo: a distino entre o direito substantivo e o direito das sanes no respeitada de maneira coerente, o que, diga-se de passagem, seria, na realidade, pouco desejvel. Isto elucida porque e comum no distinguir-se entre o direito substantivo e o direito das sanes: o direito da responsabilidade por atos ilcitos civis e o direito penal esto includos no direito substantivo. J ^ N u m a terceira parte, finalmente, conhecida como direito processual ou tercirio, so consideradas as condies complementares parte s circunstncias que gravitam em torno da pessoa responsvel -

As regras de processo so consideradas, s vezes, como subsidirias no sentido de que seu propsito servir de ferramenta ao direito j substantivo, isto , provocar o efeito latente de que os seres huma; nos se comportem de forma lcita e o efeito a g u d o de que as sanes sejam aplicadas aos transgressores. Este m o d o de ver no incorreto, a menos que seja associado idia de q u e o direito substantivo I primrio e independente do direito processual no sentido de que por meio da legislao possvel criar um direito substantivo em harmonia com os fins sociais desejados e s e m levar em conta o direito processual. Este ponto de vista no correto porque ao criar o direito substantivo no se pode ignorar a questo de saber em que medida I tecnicamente possvel p-lo em prtica mediante processo legal I (consideraes de tcnica jurdica). A apreciao da poltica jurdica deve, portanto, voltar-se para a investigao de como, mediante sua interao, o direito substantivo e o processual p o d e m melhor servir s metas sociais. O pensamento poltico-jurdico corrente est de acorI do com essa idia.:

46. DISCUSSOI " A despeito da crtica de Hans Kelsen, a qual corresponde aproximadamente opinio exposta no pargrafo 44, a distino entre direito pblico e direito privado , ainda, o principal esteio cia classificao sistemtica jurdica, mesmo havendo a m p l a divergncia sobre a maneira de realizar a diviso e sobre sua importncia.6

As muitas e variadas teorias a respeito do t e m a podem ser agrupadas em duas teorias principais, designadas c o m u m e n t e como teoria dos interesses e teoria dos sujeitos. Segundo a teoria dos interesses, a diferena maior entre o direito privado e o pblico tem sua raiz no propsito das normas jurdicas,

I Ver Gencrol Theory o!Lm snStfi, 1 9 1 6 , 2 0 1 e segs.

vale dizer, os interesses humanos que elas visam proteger. O direito pblico, em conformidade com isso, definido c o m o a parte do direito determinada com consideraes de interesse pblico, pelo interesse da comunidade, enquanto o direito privado o direito estabelecido para a proteo dos interesses privados dos indivduos. Esta teoria precisa ser rejeitada. Alm das dificuldades para definir com preciso o que se quer dizer com interesse privado e pblico - os defensores da teoria retornam aqui aos termos que d e v e m ser definidos - impossvel no direito privado ignorar aqueles interesses que em geral, so considerados como pblicos, ou inversamente, no direito pblico, os interesses privados. O direito de propriedade individual sempre foi considerado como eminentemente privado. Entretanto, todos se do conta, hoje em dia, que o direito de propriedade no conferido ao indivduo meramente para a satisfao de seus interesses individuais, m a s que est submetido em grande medida a condies e restries impostas com propsitos sociais. Todas as normas de ordem pblica (isto , as normas que no podem ser derrogadas por acordo de partes) so, da mesma maneira, a expresso do que se chama de um interesse pblico. Alm disso, basta pensar nos muitos casos no direito considerado privado em que uma disposio se baseia numa considerao geral para o bem da comunidade. O contedo do o r d e n a m e n t o jurdico como um todo e sua preservao uma questo pblica da mais elevada importncia. Inversamente, quando a legislao social, que classificada como de direito pblico, autoriza a ajuda a certas pessoas, no se pode negar que esse preceito foi sancionado primordialmente para satisfazer interesses individuais. Em resumo: pode-se dizer que no possvel dividir o direito em duas partes segundo seus propsitos - o direito protegendo primordialmente interesses privados ou pblicos - porque estes no so propsitos opostos coordenados do direito, mas somente duas maneiras diferentes de olhar a mesma coisa. Considerada c o m o u m a disposio geral, cada parte do direito - tanto as regras referentes propriedade, como a legislao social - est baseada num interesse pblico. Contudo, nos seus detalhes, toda disposio geral t e m q u e se traduz i r e m direitos e deveres individuais. Considerada, portanto, do ponto de vista das conseqncias jurdicas especficas, cada parte do direito - tanto a legislao social como o direito de propriedade - ocupa-se, assim, de interesses individuais.

Segundo a teoria d o s sujeitos, o direito pblico e o direito privado distinguem-se pelos sujeitos d a s relaes jurdicas. O direito privado, de acordo com essa teoria, refere-se quelas relaes jurdicas nas quais ambas as partes s o p e s s o a s privadas; o direito pblico quelas a s quais pelo m e n o s u m a d a s partes uma pessoa pblica (isto , o Estado e suas partes s u b o r d i n a d a s ) .n

Aqui, todavia, t r o p e a m o s c o m a dificuldade de que o Estado, como a pessoa privada, pode celebrar contratos de compra e venda, aluguel, etc. e que estas relaes jurdicas so julgadas segundo as regras do direito privado. Como resposta a e s t a o b j e o , os representantes da teoria dos sujeitos definem o direito pblico c o m o o que se refere unicamente s relaes jurdicas nas q u a i s as partes no se encontram num mesmo plano, e que so j u l g a d a s , portanto, segundo regras que diferem, em princpio, das regras do direito privado. A idia, entretanto, de q u e o direito pblico se refere s relaes jurdicas entre as autoridades pblicas e os cidados, insustentvel. Em que sentido as regras que r e g e m a legislatura referem-se a uma relao jurdica com cidados? E o direito penal, em que se diferencia do direito da responsabilidade por atos ilcitos civis unicamente pela acusao pblica? E as regras relativas prova e o peso desta? Tentei mostrar que em vrias partes do c h a m a d o direito pblico seu carter como tal , na realidade, sugerido por diversas caractersticas individuais. A idia de uma relao jurdica desigual'tem valor naqueles casos do chamado direito administrativo especial nos quais a posio jurdica concreta dos cidados pressupe um ato administrativo intermedirio. parte destes, no e x i s t e m f u n d a m e n t o s razoveis para essa idia.