A HOLDING PATRIMONIAL FAMILIAR E SEUS INCENTIVOS: UMA ...

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  • Ano 2 (2016), n 4, 369-393

    A HOLDING PATRIMONIAL FAMILIAR E SEUS

    INCENTIVOS: UMA ANLISE JUSECONMICA

    Cristiana Sanchez Gomes Ferreira1

    Carolina Fagundes Leito2

    Resumo: O presente estudo visa a promover uma anlise jur-

    dica e econmica da adoo do planejamento sucessrio no

    brasil, contexto no qual destacam-se as holdings familiares

    patrimoniais. Tem como objetivo, em um primeiro momento,

    esclarecer quais os benefcios da Anlise Econmica do Direito

    na explicao de suas causas e provveis consequncias. Em

    um segundo momento, objetiva-se analisar as caractersticas

    especficas de cada alternativa de planejamento sucessrio,

    com especial enfoque nas holdings familiares patrimoniais.

    Palavras-Chave: Anlise Econmica do Direito. Planejamento

    Sucessrio. Holdings Patrimoniais Familiares. Direito de

    Famlia. Direito das Sucesses.

    Abstract: The study aims to promote a legal and economic

    analysis of adopting succession planning in Brazil, context in

    which Family Holdings Companies are highlighted. Aims, at

    first, to clarify the benefits of Economic Analysis of Law (Law

    and Economics) in explaining its causes and likely conse-

    quences. In a second step, the objective is to analyze the specif-

    ic characteristics of each alternative of succession planning,

    1 Mestre em Direito Civil pela Universidade Federal do Rio Grande do Sul

    (UFRGS). Advogada especializada em Direito de Famlia e Sucesses. Professora

    de Direito de Famlia e Sucesses. 2 Ps-graduada em Processo Civil e Constituio pela Universidade Federal do Rio

    Grande do Sul UFRGS. Especialista em Direito de Empresa pela Pontifcia Uni-

    versidade Catlica do Rio de Janeiro PUCRJ. Advogada.

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    with special focus on Family Holdings Companies.

    Keywords: Law and Economics. Succession Planning. Family

    Holdings Companies. Family Law. Inheritance Law.

    INTRODUO

    presente trabalho tem como escopo o estudo da

    adoo do formato deas assim denominadas hol-

    dings patrimoniais familiares para uma empresa

    familiar, visando sucesso familiar e proteo

    patrimonial. Para tanto, utilizar-se- do ferramen-

    tal da Anlise Econmica do Direito, permitindo-se, assim, a

    explorao de vantagens oriundas da interdisciplinaridade pro-

    posta.

    Muito embora a relao entre Direito e Economia seja

    antiga, foi somente a partir dos anos 60 do sculo passado que

    se iniciou o movimento cunhado de Law and Economics, que

    trata da utilizao dos conceitos da Economia para a compre-

    enso de fenmenos jurdicos e sofisticao na formulao das

    leis, visando a torn-las cada vez mais eficientes. Para Rachel

    Sztajn: Tomando a Economia como poderosa ferramenta para anali-

    sar normas jurdicas, em face da premissa de que as pessoas

    agem racionalmente, conclui-se que elas respondero melhor

    a incentivos externos que induzam a certos comportamentos

    mediante sistema de prmios e punies. Ora, se a legislao

    um desses estmulos externos, quanto mais forem as normas

    positivadas aderentes s instituies sociais, mais eficiente se-

    r o sistema. 3

    A Cincia Econmica parte da premissa de que os indi-

    vduos buscam seus objetivos a partir da escolha de determina-

    das formas de atuao, fenmeno denominado de racionalida-

    3 SZTAJN, Rachel. Law and Economics in Direito e Economia, Org. ZYLBER-

    SZTAJN, Dcio e STAJN, Rachel. Rio de Janeiro: Elsevier, 2005.

    O

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    de. 4 Tendo-se o planejamento sucessrio, pois, como alterna-

    tiva jurdica resultante de uma escolha tomada pelos agentes

    visando reduo de custos fiscais, financeiros e, por vezes,

    sobretudo, emocionais, muito tem a Law and Economics a con-

    tribuir na explicao das causas que tm elevado a sua utiliza-

    o no cenrio contemporneo brasileiro.

    Em um primeiro momento, analisar-se- quais as prin-

    cipais alternativas disponveis consecuo do planejamento

    sucessrio no Brasil, para que, posteriormente, seja o enfoque

    do estudo centrado na figura da holding familiar patrimonial,

    mediante uma anlise de seus custos e benefcios em diversas

    esferas.

    1. O PLANEJAMENTO SUCESSRIO E A LAW AND ECONOMICS

    A expectativa de significativo aumento da alquota do

    Imposto de Transmisso Causa Mortis e Doao (ITCMD) e

    a especulao acerca da instituio de tributo sobre as grandes

    fortunas5 tm incentivado muitas famlias e empresrios a lan-

    ar mo do planejamento sucessrio como forma de prevenir

    elevados e inesperados custos.

    O ITCMD (Imposto sobre a Transmisso Causa Mortis

    e Doaes de quaisquer Bens ou Direitos) imposto de compe-

    tncia estatal e do Distrito Federal, que incide quando da

    transmisso no-onerosa de bens ou direitos, tal como ocorre

    na herana (transferncia do patrimnio da titularidade do fale-

    cido aos herdeiros) ou na doao, havendo variao de sua al-

    quota de 4% a 8% no territrio nacional. Em agosto de 2015, o

    Conselho Nacional de Poltica Fazendria (Confaz) encami-

    nhou ao Senado proposta de majorao da alquota para 20%, o 4 FRIEDMAN, David D. Price Theory. Chicago: South-Western Publishing

    Co.1986. p. 02. 5 O imposto sobre as grandes fortunas (IGF), embora previsto na CF/88, no regu-

    lamentado.

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    que potencializou a busca, por parte de gestores familiares, por

    escritrios de advocacia especializados em planejamento su-

    cessrio.

    No Rio Grande do Sul, a Lei n. 14.741, de 24/09/2015,

    substituiu as alquotas da tributao incidente sobre Causa

    Mortis e Doaes. Na primeira hiptese, esta pode agora variar

    de 0 a 6%; na segunda, de 3 a 4%. Referida majorao anali-

    sada como um novo (e relevante!) incentivo para a busca de

    alternativas de planejamento sucessrio no Rio Grande do Sul.

    Verifica-se, portanto, que alteraes em leis fiscais (ou

    to-somente a possibilidade de isto vir a ocorrer) criam incen-

    tivos a que famlias com patrimnio significativo e/ou avessas

    ao risco valham-se das alternativas disponveis em termos de

    planejamento sucessrio, o que objeto de anlise da Law and

    Economics. De acordo com Cristiano Carvalho, ao pesquisar a

    influncia da tributao no comportamento humano: (...) a tributao uma das mais fortes intruses que o sistema

    jurdico tem o condo de fazer na esfera de autonomia priva-

    da. Por essa mesma aptido de afetar a liberdade individual,

    os tributos so potentes estmulos ao comportamento humano,

    aptos a alterar escolhas e aes do cidado. Surpreendente-

    mente, a doutrina jurdica clssica (no apenas a tributria)

    desenvolvida e ensinada em nossas plagas no se preocupa

    com a relao entre normas jurdicas e comportamento indi-

    vidual. A anlise econmica, por outro lado, enfoca precipu-

    amente os incentivos gerados aos indivduos pelo sistema ju-

    rdico, como tambm as consequncias efetivas acarretadas

    pelos estmulos. 6

    A anlise dos incentivos e desincentivos promoo do

    planejamento sucessrio, bem como o sopesamento entre os

    custos e benefcios de cada uma das alternativas viveis, cons-

    titui-se, assim, em tpico fenmeno da anlise econmica do

    direito.

    O cenrio atual, no entanto, tem sido tomado por outros

    6 CARVALHO, Cristiano. Anlise Econmica da Tributao in Direito e Economia

    no Brasil. Org. TIMM, Luciano. So Paulo: Atlas, 2012.

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    tipos de preocupaes que tm fomentado a busca pela mesma

    ferramenta. Citemos os principais: 1) averso morosidade de

    aes judiciais de inventrio; 2) instabilidade jurisprudencial

    no mbito do Direito Sucessrio brasileiro (cujos julgados tm

    se demonstrado substancialmente colidentes no que tange s

    regras de quem herda e quanto herda sobretudo no que tange

    s distintas regras entre a sucesso do cnjuge e do companhei-

    ro); 3) custas judiciais expressivas; e, ainda, 4) litgios entre

    os herdeiros, os quais, como sabido, podem culminar na de-

    sestruturao de ncleos familiares.

    A atribuio de custos tida, pois, como fator decisivo

    na concepo do incentivo (ou no) estruturao de um pla-

    nejamento sucessrio personalizado aos anseios dos titulares

    dos bens, de modo que uma anlise econmica nos auxilia a

    ponderar os interesses e buscar solues eficientes.

    Simone Tassinari Cardoso define planejamento suces-

    srio como o conjunto de atos, pesquisas, instrumentos jurdi-

    cos que visam a atingir determinados objetivos, tendo em vista

    a preocupao com o momento morte do titular de certa gama

    patrimonial.7 Refere, a mesma autora, que alguns instrumen-

    tos j podem ser considerados tradicionais em matria de pla-

    nejamento sucessrio, tais como a) doao de bens em vida e a

    b) transferncia dos bens para a chamada holding patrimonial,

    cabendo citar, ainda, a c) formulao de testamentos.

    2. DOAO DE BENS EM VIDA

    Conforme define o art. 538 do Cdigo Civil brasileiro,

    doao o contrato em que uma pessoa, por liberalidade,

    transfere do seu patrimnio bens ou vantagens para o de ou-

    tra. Muito embora a legislao brasileira autorize a celebra- 7 CARDOSO, Simone Tassinari. Algumas peculiaridades dos instrumentos tradicio-

    nais de planejamento sucessrio. In O Direito no lado esquerdo do peito: ensaios

    sobre direito de famlia e sucesses. Org. DA ROSA, Conrado Paulino; THOM,

    Liane Maria Busnello. Porto Alegre: IBDFAM/RS, 2014.

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    o do contrato por instrumento particular, as doaes de bens

    imveis devem, rigorosamente, observar a forma pblica.

    Por regra explcita do art. 544 do Cdigo Civil, a doa-

    o de ascendente para descendente constitui em adiantamen-

    to do que lhe cabe por herana, o que obriga os herdeiros do-

    natrios a informar, quando do inventrio, quais bens recebe-

    ram, para que assim se possa equalizar os quinhes entre os

    herdeiros, instituto ao qual conferida a nomenclatura de co-

    lao de bens, a ocorrer pelo valor atribudo ao(s) bem(ens)

    no ato da liberalidade ou estimativa realizada na poca8. A co-

    lao pode ser dispensada, no entanto, se expressa a sua dis-

    pensa por parte do doador, quando ento tais bens sairo da sua

    parte disponvel.

    Ressalte-se que a doao realizada de ascendente para

    descendente dispensa a anuncia dos demais filhos, o que so-

    mente ocorre na venda ou permuta de bens com importncias

    desiguais.9

    Embora alguns detectem maiores custos do que benef-

    cios na doao, salientando a perda de propriedade e do poder

    dentro do negcio, bem como a inflexibilidade dos rumos do

    patrimnio doado, outros, ao contrrio, compreendem que a

    medida propicia que os herdeiros possam atuar melhor nos

    negcios, j gozando da sensao de controle ou, ainda que

    este esteja reservado, tenham a possibilidade de j praticar e

    desenvolver habilidades essenciais ao negcio. 10

    De acordo com Luiz Kignel, contudo, a estratgia com-

    porta maiores desvantagens do que vantagens: Alm de no se

    poder alterar a partilha efetuada (receio de alguns, como dito

    antes), temerria a situao na qual, aps a transmisso, os

    pais no sejam atendidos em seus reclamos materiais, que po-

    8 Art. 2.004 do CCB. 9 CARDOSO, Simone Tassinari. Op. Cit., p. 297. 10 KIGNEL, Luiz; PHEBO, Mrcia Setti; LONGO, Jos Henrique. Planejamento

    Sucessrio. So Paulo: Noeses, 2014, p. 61.

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    deriam ser satisfeitos com parte do patrimnio doado.11

    H que se referir, por fim, a possibilidade de a doao

    dos bens ou quotas ocorrer mediante reserva do usufruto por

    parte dos doadores, enquanto aos donatrios tocar a nua-

    propriedade dos bens. A partir desta comum modalidade (do-

    ao de bens com reserva de usufruto), os doadores, enquanto

    vivos, permanecem no uso, gozo e administrao dos bens, a

    incluir a percepo dos frutos e rendas que derivem da explora-

    o do patrimnio. Quando operada sua morte, ento, ocorre a

    consolidao da propriedade plena na pessoa dos donatrios.

    A doao pode ainda agregar clusula de reverso, de

    modo que, caso os doadores sobrevivam aos donatrios, os

    bens retornem sua esfera patrimonial, no se destinando aos

    seus herdeiros.

    Ademais, tambm possvel a insero de clusulas de

    inalienabilidade, impenhorabilidade e incomunicabilidade, as

    quais podem ser muito teis para a proteo do patrimnio fa-

    miliar.

    Cabe registrar que, mesmo que os bens doados no in-

    tegrem o patrimnio conjugal dos filhos e filhas casados e con-

    viventes sob o regime da comunho parcial de bens (ou sob o

    regime da comunho universal, se houver clusula de incomu-

    nicabilidade), indispensvel a vnia conjugal para sua aliena-

    o na constncia do relacionamento. Assim, pode-se afirmar

    que confiar que os filhos vendero os bens para dar suporte aos

    genitores na advenincia de necessidade no suficiente, de-

    pendendo-se da anuncia, pois, dos genros e das noras, salvo

    no regime da separao total de bens.12

    3. TESTAMENTO

    O Direito das Sucesses tem fundamento na Constitui-

    11 Ibidem, p. 61. 12 CARDOSO, Simone Tassinari. Op. Cit., p. 303.

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    o Federal, artigo 5, inciso XXX13

    , que consagra o direito de

    herana. A matria tratada no Livro V do vigente Cdigo

    Civil, entre os artigos 1.784 a 2.027. Na esfera processual,

    aplicam-se as normas do Cdigo de Processo Civil, entre os

    artigos 610 e 673 do novo diploma processual. A sucesso cau-

    sa mortis consiste na transmisso dos bens da pessoa falecida

    aos seus herdeiros, beneficirios esses que podem ter essa qua-

    lificao por fora da lei (legtimos) ou por fora de testamento

    (testamentrios).

    Em suma, com a morte, restar aberta a sucesso14

    ,

    transmitindo-se a herana aos herdeiros, sejam legtimos ou

    testamentrios. Os primeiros dividem-se em duas classes: her-

    deiros necessrios15

    e facultativos16

    . Aos primeiros, garantida

    a metade dos bens deixados pelo falecido, o que se constitui na

    legtima, consoante reza o art. 1.846 do CC17

    .

    Por outro lado, na sucesso fundada em testamento,

    tem-se que o testador s poder dispor da metade da herana,

    nos termos do art. 1.789 do CC18

    .

    Trata o testamento de ato personalssimo de carter re-

    vogvel, o qual pode ser praticado por qualquer pessoa capaz,

    respeitadas as normas legais e as limitaes havidas por lei,

    devendo-se respeitar a legtima e as meaes dos cnjuges e

    companheiros. Na hiptese de a liberdade ter sido extrapolada

    13 Art. 5, XXX: garantido o direito de herana; 14 FRANKE, Leila Piske. Possibilidades jurdicas e viabilidade econmica na constituio

    de empresas administradoras de bens prprios. Revista Jurdica, 2008. Disponvel em

    . Acesso em 20/09/2015. 15 Art. 1.845 do CCB: So herdeiros necessrios os descendentes, os ascendentes e o

    cnjuge 16 Caso o falecido no tenha deixado herdeiros necessrios ou feito testamento, sero

    chamados sucesso os herdeiros facultativos, sendo assim chamados os compa-

    nheiros e parentes colaterais at o 4 grau. Em no havendo herdeiros necessrios ou

    facultativos, a herana declarada jacente e destinada ao ente pblico. 17 Art. 1.846 do CCB: Pertence aos herdeiros necessrios, de pleno direito, a metade

    dos bens da herana, constituindo a legtima. 18 Art. 1.789. Havendo herdeiros necessrios, o testador s poder dispor da metade

    da herana.

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    pelo testador, utiliza-se o expediente de reduo das disposi-

    es testamentrias, mediante ao judicial com a finalidade

    de ajustar o testamento, proporcionalmente, disposio per-

    mitida em lei.

    De acordo com Luiz Kignel, o testamento deve ser uti-

    lizado para: (i) Compor direito patrimonial do cnjuge ou companheiro

    sobrevivente, conforme o regime de bens adotado pelo casal;

    (ii) organizar o pagamento da parcela legtima aos herdeiros

    necessrios; (iii) dispor sobre a diviso da parcela disponvel;

    (iv) atribuir encargos e/ou condies na transmisso de parce-

    la determinada dos bens; (v) efetuar liberalidades patrimoni-

    ais para terceiros; (vi) se for o caso, dispensar os herdeiros da

    colao; (vii) nomear curadores especiais quando houver her-

    deiros menores ou incapazes; (viii) nomear tutores, nas mes-

    mas condies do item anterior; (ix) dispor sobre a ratificao

    de acordos societrios, termos e compromissos firmados pelo

    testador; (x) reconhecer a paternidade; (xi) nomear inventari-

    ante para administrar os bens do esplio desde o falecimento

    at a partilha; e (xii) nomear testamenteiro para executar as

    disposies testamentrias.19

    Em comparao com a doao, vejamos que, ao contr-

    rio desta, o testamento revogvel e retratvel, podendo o tes-

    tador, de forma unilateral e a qualquer tempo, alterar as dispo-

    sies testamentrias ou mesmo revog-las. Ademais, no h

    pagamento de qualquer imposto pelo ato, o que postergado

    para o momento do inventrio (o fato gerador, afinal, o bito

    do testador). Ocorre, to somente, o pagamento de emolumen-

    tos ao tabelionato de notas na hiptese de o formado adotado

    for o pblico.

    O caminho do testamento costumeiramente adotado

    para que sejam evitados conflitos entre herdeiros, pois aps a

    morte do testador no h mais espao para discusses sobre o

    mrito da herana. Porm, a problemtica das empresas no

    resta solucionada via testamento, ao qual no se permite defini-

    19 KIGNEL, Luiz; PHEBO, Mrcia Setti; LONGO, Jos Henrique. Op. Cit., p. 79.

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    es de distribuio de funes no mbito das unidades produ-

    tivas, por exemplo, para o que a criao da holding familiar

    pode ser uma soluo, como se ver adiante.

    4. HOLDING FAMILIAR E PATRIMONIAL

    A expresso holding tem origem na lngua inglesa e,

    traduzida para o portugus, significa segurar, manter, controlar,

    guardar. Tal ideia tem aplicao direta ao direito societrio,

    tanto brasileiro quanto mundial, que denominam justamente de

    holdings determinadas sociedades, em termos adiante detalha-

    dos.

    O art. 982 do Cdigo em Civil vigente20

    divide as soci-

    edades em dois grupos: sociedades simples e sociedades em-

    presrias. As primeiras, se organizam de forma simples, da

    mesma forma que suas atividades se desenvolvem de forma

    simples. No que tange s segundas, conforme Gladston Mame-

    de e Eduarda Cotta Mamede, h um tipo especfico de ativi-

    dade negocial que caracteriza a empresa: a atividade econ-

    mica organizada para a produo ou circulao de bens ou de

    servios, sendo, o elemento central, a organizao dos meios

    sob a forma de empresa21

    .

    A holding, por sua vez, no se constitui em espcie so-

    cietria autnoma, precisando se revestir sob a forma de algu-

    ma dessas espcies, simples ou empresria, nos termos disci-

    plinados pelo Cdigo Civil, para que possa assumir personali-

    dade jurdica, devendo, inclusive, respeitar os requisitos ineren-

    tes ao modelo escolhido. 20 Art. 982 do CCB: Salvo as excees expressas, considera-se empresria a

    sociedade que tem por objeto o exerccio de atividade prpria de empresrio sujeito

    a registro (art. 967); e, simples, as demais.

    Pargrafo nico. Independentemente de seu objeto, considera-se empresria a

    sociedade por aes; e, simples, a cooperativa. 21 MAMEDE, Gladston; MAMEDE, Eduarda Cotta. Holding familiar e suas

    vantagens: planejamento jurdico e econmico do patrimnio e da sucesso

    familiar. 4. ed. So Paulo: Atlas, 2013, p. 11.

  • RJLB, Ano 2 (2016), n 4 | 379

    Para os autores sobreditos, Gladston Mamede e Eduarda

    Cotta Mamede, no h limitao classificao das holdings,

    que podero, assim, ser sociedades simples ou empresrias, a

    depender do tipo societrio que adotarem22

    devendo ser re-

    gistradas ou no Registro Civil de Pessoas Jurdicas, ou na Junta

    Comercial, de acordo com a escolha, respectivamente23

    .

    Inicialmente, refere-se que h, na doutrina, entendimen-

    to no sentido de que a sociedade limitada a forma de organi-

    zao mais indicada para as holdings, j que acarreta em maio-

    res vantagens, benefcios e economia, por haver maior flexibi-

    lidade de decises, menor burocracia e maior controle, custos

    menores e responsabilidade limitada ao capital.

    No que tange s espcies de holdings propriamente di-

    tas, para Joo A. Borges Teixeira24

    , dentre as principais se des-

    tacam:

    A holding pura, que pode ser definida como a socieda-

    de cujos escopos principais so a aquisio, titularidade, alie-

    nao e controle de participaes societrias. Tais escopos so

    exercidos com profissionalismo, vez que a holding os tem co-

    mo principal atividade e razo da sua existncia, como vrtice

    e estrutura de controle (conforme art. 2, 1 e 225

    c/c art.

    22 Tipos societrios esses sobre os quais os autores Gladston Mamede e Eduarda

    Cotta Mamede referem o que segue: as sociedades empresrias podem adotar,

    segundo o Cdigo Civil, (1) sociedade em nome coletivo, (2) sociedade em

    comandita simples, (3) sociedade limitada, (4) sociedade annima ou (5) sociedade

    em comandita por aes, ao passo que as sociedades simples podem optar por (1)

    sociedade simples em sentido estrito, (2) sociedade em nome coletivo, (3) sociedade

    em comandita simples, (4) sociedade limitada ou (5) sociedade cooperativa. 23 MAMEDE, Gladston; MAMEDE, Eduarda Cotta. Op. Cit., p. 13. 24 TEIXEIRA, Joo A. Borges. Holding familiar & proteo patrimonial. So

    Paulo: 2011. Disponvel em: http://www.fiscosoft.com.br/a/3gw6/holding-familiar-

    tipo-societrio-e-seu-regime-tributario-joao-alberto-borges-teixeira. Acesso em

    15/09/2015. 25 Art. 2 Pode ser objeto da companhia qualquer empresa de fim lucrativo, no

    contrrio lei, ordem pblica e aos bons costumes.

    1 Qualquer que seja o objeto, a companhia mercantil e se rege pelas leis e usos

    do comrcio.

    2 O estatuto social definir o objeto de modo preciso e completo.

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    243 226

    , ambos da Lei 6.404/76 c/c art. 1.053, par. nico, do

    CC27

    ). Em outras palavras, holdings puras, por definio, so

    meios de organizao patrimonial e no influenciam os resulta-

    dos das controladas mais do que o fazem os controladores pes-

    soas fsicas28

    .

    A holding mista, que aquela que, alm da participa-

    o, exerce explorao de alguma atividade empresarial. No

    Brasil, por questes fiscais e administrativas, a espcie de

    holding mais utilizada29

    .

    J a holding familiar, conforme ensinamento de Adol-

    pho Bergamini, aquela que controla o patrimnio de uma ou

    mais pessoas fsicas, ou seja, ao invs de as pessoas fsicas

    possurem bens em seus prprios nomes, passam a possu-los

    atravs de uma pessoa jurdica a controladora patrimonial,

    que geralmente se constitui na forma de sociedade limitada,

    que, via de regra, tem a seguinte denominao social: Empre-

    endimentos ou Participaes Ltda30

    . Com isto, consoante pala-

    vras de Fred John Santana Prado, facilita-se a administrao

    dos bens e a sucesso hereditria, garantindo a manuteno das

    empresas em nome dos descendentes do sucessor. Ademais,

    esta sociedade pode ter maiores benefcios fiscais e proteo

    patrimonial31

    .

    26 J anteriormente transcrito. 27 Art. 1.053. A sociedade limitada rege-se, nas omisses deste Captulo, pelas

    normas da sociedade simples.

    Pargrafo nico. O contrato social poder prever a regncia supletiva da sociedade

    limitada pelas normas da sociedade annima. 28 LODI, Joo Bosco; LODI, Edna Pires. Holding. 4. ed. So Paulo: Cengage

    Learning, 2012, p. 4-5. 29 Ibidem. p. 5. 30 BERGAMINI, Adolpho. Constituio de empresa Holding Patrimonial, como

    forma de reduo de carga tributria da pessoa fsica, planejamento sucessrio e

    retorno de capital sob a forma de lucros e dividendos, sem tributao. Revista Jus

    Vigilantibus, 2003, p. 107. 31 PRADO, Fred John S. A holding como modalidade de planejamento patrimonial

    da pessoa fsica no Brasil. Jus Navigandi. 2011, p. 87. Disponvel em:

    http://jus.com.br/revista/texto/18605. Acesso em: 22/4/2013.

  • RJLB, Ano 2 (2016), n 4 | 381

    H outras classificaes menos expressivas na doutrina,

    tais quais: holding administrativa, holding de controle, holding

    de participao ou holding imobiliria, sobre as quais se deixa-

    r de discorrer diante da menor expressividade quanto ao tema

    ora em anlise.

    Colaciona-se, abaixo, interessante entendimento de

    Gladston Mamede e Eduarda Cotta Mamede sobre a holding

    familiar: A chamada holding familiar no um tipo especfico, mas

    uma contextualizao especfica. Pode ser uma holding pura

    ou mista, de administrao, de organizao ou patrimonial, is-

    so indiferente. Sua marca caracterstica o fato de se encar-

    tar no mbito de determinada famlia e, assim, servir ao pla-

    nejamento desenvolvido por seus membros, considerando de-

    safios como organizao do patrimnio, administrao de

    bens, otimizao fiscal, sucesso hereditria etc32

    .

    Segundo Tavares Borba, o contrato social destas socie-

    dades, se limitadas, estipula as regras de administrao inter

    vivos, ou, na hiptese de sucesso, o fundador escolhe quem e

    como sero geridos a sua empresa e seus bens na sua ausn-

    cia.33

    Em suma, so caractersticas da holding familiar: a)

    com ela administra-se patrimnio prprio ou da famlia; b)

    pode ser manter a administrao sob o controle do fundador; c)

    seu capital social integralizado atravs da incorporao de

    bens mveis, imveis, dinheiro e outros direitos. Todos estes

    ativos so transferidos dos scios para a holding; d) a socieda-

    de passa a auferir as rendas decorrentes dos ativos transferidos;

    e) a sociedade no deve participar de atividades de risco.

    No que tange aos objetivos da holding familiar, tem-se

    justamente: a) a segurana patrimonial; b) o planejamento tri-

    butrio, com reduo da carga fiscal; c) organizao do patri-

    mnio familiar/da sucesso. No entanto, por certo, o uso dessa

    32 MAMEDE, Gladston; MAMEDE, Eduarda Cotta. Op. Cit., p. 9. 33 BORBA, Jos Edwaldo Tavares. Direito Societrio. 8. ed., Rio de Janeiro

    Renovar, 2003.

  • 382 | RJLB, Ano 2 (2016), n 4

    faculdade jurdica, no pode ser optado por motivaes ilegais,

    ou seja, com vistas a burlar direitos sucessrios, direitos de

    credores, regimes de casamento ou quaisquer outros.

    Segundo Rafael Diogo Pereira, ademais, a criao da

    holding familiar, garante que as questes familiares sejam iso-

    ladas das questes patrimoniais, separando eventuais conflitos

    internos34

    . Lanando-se mo deste tipo de pessoa jurdica, os

    problemas pessoais ou familiares no a afetaro, j que, nestas

    situaes, no sero as pessoas fsicas, tomadas por emoo,

    que definiro as diretrizes a serem seguidas, mas sim, a prpria

    holding.

    Ou seja, as relaes passam a ser submetidas s regras

    de direito societrio e no mais do direito de famlia35

    (haven-

    do, por conseguinte, a necessidade de os scios respeitarem a

    affectio societatis e o envolvimento e comprometimento da

    famlia com os objetivos da pessoa jurdica).

    Nesta senda, consoante o que preleciona Tiago Pereira

    Barros, a adoo da holding familiar proporcionar a conti-

    nuidade dos negcios, afastando as ingerncias de parentes e

    protegendo o patrimnio dos herdeiros com a preservao dos

    bens perante os negcios da sociedade, sendo certo que a ar-

    guio de nulidade destas doaes somente poder ser feita por

    herdeiro necessrio ou terceiro prejudicado. 36

    37

    34 PEREIRA, Rafael Diogo, et al. Governana, Sucesso e Profissionalizao em

    uma Empresa Familiar: arranjando o lugar da famlia multigeracional. Revista

    Brasileira de Gesto de Negcios, 2012. So Paulo, v. 14, n. 43, p. 176-191. 35 ROCHA, Pedro Figueiredo; SANTOS, Andr Felipe. Holding Familiar. Tibrcio

    Rocha 2014, p. 9-10. Disponvel em: http://www.tiburciorocha.com.br/wp-

    content/uploads/2012/03/Artigo-Holding-Familiar.pdf. Acesso em 15/09/2015. 36 BARROS, Tiago Pereira. Planejamento sucessrio e holding familiar/patrimonial.

    Jus Navigandi. 2013. Disponvel em: http://jus.com.br/artigos/23837/planejamento-

    sucessorio-e-holding-familiar-patrimonial. Acesso em 13/09/2015. 37 Em explicao ideia das doaes referida pelo autor, colaciona-se outro trecho

    constante da mesma obra: A holding familiar constitui uma forma preventiva e

    econmica se de realizar a antecipao da herana, pois o controlador poder doar

    aos seus herdeiros as quotas-partes da companhia gravando-as com clusula de

    usufruto vitalcio em favor do doador, assim como de impenhorabilidade,

  • RJLB, Ano 2 (2016), n 4 | 383

    No que se refere proteo contra terceiros, tambm

    chamada de blindagem patrimonial, Juliana Paola Avilla Petrin

    e Ricardo Pereira Rios elucidam: Atualmente a maior preocupao do empresrio em relao

    ao patrimnio seria o envolvimento e vinculao de seus bens

    particulares e do grupo. Nesse contexto, a Holding permite

    uma blindagem patrimonial, uma vez que todos os seus bens

    e participaes societrias passam para a Holding, evitando

    que estes sejam atingidos por eventuais processos judiciais,

    que ocasionalmente, possam vir a ocorrer e acabar com aquilo

    que foi construdo em uma ou mais geraes38

    .

    Os mesmos autores ainda completam a ideia acima, na

    mesma obra, referindo que para que o risco sobredito seja eli-

    dido, indicado est que se gravem as quotas sociais da holding

    com a clusula de impenhorabilidade39

    . Indo alm, Tiago Pe-

    reira Barros aduz que o controlador poder doar aos seus her-

    deiros as quotas-partes da companhia, gravando-as com clusu-

    la de usufruto vitalcio em favor do doador, assim como de

    incomunicabilidade40

    , inalienabilidade41

    e reverso42

    , alm de

    impenhorabilidade43

    .

    Vale lembrar, apenas, quanto questo da blindagem

    ora em comento, que o doador das quotas da holding familiar

    no poder ficar insolvente aps as doaes, sob pena de anu-

    lao da(s) doao(es) por fraude a credores. E, ainda, conso-

    incomunicabilidade, inalienabilidade e reverso. 38 PETRIN, Juliana Paola Avilla; RIOS, Ricardo Pereira. A Holding e o Processo da

    Sucesso Familiar. Revista Eletrnica Gesto e Negcios, 2014. Vol. 5, n 1, p. 18.

    Disponvel em:

    http://www.uninove.br/marketing/fac/publicacoes_pdf/administracao/v5_n1_2014/J

    uliana.pdf. Acesso em 03/09/2015. 39 PETRIN, Juliana Paola Avilla; RIOS, Ricardo Pereira. Op. Cit., p. 18. 40 No comunicar com cnjuge ou companheiro(a). 41 Impedir que o herdeiro/donatrio disponha das quotas e possa trazer pessoas

    estranhas famlia sociedade. 42 Em caso de falecimento prvio do herdeiro/donatrio, as quotas retornaro ao

    doador. 43 BARROS, Tiago Pereira. Op. Cit., p. 2.

  • 384 | RJLB, Ano 2 (2016), n 4

    ante reza o art. 593 do CPC44

    , as transferncias dos ativos pa-

    trimoniais devem ser feitas sociedade antes do ajuizamento

    de aes e execues, bem como a inscrio em dvida ativa,

    sob pena de fraude execuo.

    Ainda neste contexto, o scio que estiver em condies

    de risco deve sair da holding ou reduzir significativamente a

    sua participao, afinal, as dvidas particulares do scio podem

    atingir a sociedade na forma do art. 1.026 do CC, caput e par-

    grafo nico45

    , e, ainda, art. 123, caput e pargrafo primeiro, da

    Lei de Falncias (Lei 11.101/2002)46

    . Isto porque, como bem

    doutrinam Marcelo Lima Guerra e Jos Carlos Bastos Silva

    Filho, pode ser operada a desconsiderao da personalidade

    jurdica quando houver fraude e/ou abuso de direito por parte

    dos scios da sociedade. Ou seja, em situaes excepcionais

    como as relatadas, as dvidas da sociedade sero redirecionadas

    para os scios se a sociedade no puder sald-las, mesmo que

    se trate de sociedade por responsabilidade limitada.47

    48

    44 Art. 593. Considera-se em fraude de execuo a alienao ou onerao de bens:

    I - quando sobre eles pender ao fundada em direito real;

    II - quando, ao tempo da alienao ou onerao, corria contra o devedor demanda

    capaz de reduzi-lo insolvncia;

    III - nos demais casos expressos em lei. 45 Art. 1.026. O credor particular de scio pode, na insuficincia de outro bens do

    devedor, fazer recair a execuo sobre o que a este couber nos lucros da sociedade,

    ou na parte que lhe tocar em liquidao.

    Pargrafo nico. Se a sociedade no estiver dissolvida, pode o credor requerer a

    liquidao da quota do devedor, cujo valor, apurado na forma do art. 1.031, ser

    depositado em dinheiro, no juzo da execuo, at noventa dias aps aquela

    liquidao. 46 Art. 123. Se o falido fizer parte de alguma sociedade como scio comanditrio ou

    cotista, para a massa falida entraro somente os haveres que na sociedade ele possuir

    e forem apurados na forma estabelecida no contrato social ou estatuto social.

    1. Se o contrato ou estatuto social nada disciplinar a respeito, a apurao far-se-

    judicialmente, salvo se, por lei, pelo contrato ou estatuto, a sociedade tiver de

    liquidar-se, caso em que os haveres do falido, somente aps o pagamento de todo o

    passivo da sociedade entraro para a massa falida. 47 GUERRA, Marcelo Lima. Direitos fundamentais e a proteo do credor na execuo

    civil. So Paulo: RT, 1998, p. 83. 48 FILHO, Jos Carlos Bastos Silva. A desconsiderao da personalidade jurdica na

  • RJLB, Ano 2 (2016), n 4 | 385

    A constituio da pessoa jurdica, com a reverso do pa-

    trimnio da pessoa fsica para o capital social da primeira,

    permite ao scio administrador dispor destes bens sem a anu-

    ncia do cnjuge (tambm denominada de outorga uxria), seja

    qual for o regime de casamento. O doador das quotas ou aes

    pode, inclusive, gravar os ttulos, como j se viu, com a clusu-

    la de inalienabilidade, nos termos do art. 1.911 do CC49

    , que,

    por sua vez, implica em impenhorabilidade e incomunicabili-

    dade mas, obrigatoriamente, fundamentando este ato, caso

    seja realizado atravs de testamento, consoante dispe o art.

    1.848 do CC50

    .

    Importa salientar que, na hiptese de ser a holding cons-

    tituda sob a forma de sociedade contratual, ainda que limitada,

    o art. 1.027 do CC51

    probe o cnjuge ou companheiro a exigir,

    desde logo, a parte que lhe toca na quota social; deve, isto sim,

    requerer a liquidao das quotas, permitindo aos demais scios

    (membros da famlia) entregar-lhe dinheiro, e no participao

    societria 52

    53

    .

    O capital social da holding familiar ser constitudo

    mediante a integralizao dos bens imveis pertencentes ao

    patriarca/ matriarca. Diego da Silva Viscardi no aconselha a

    realizao da integralizao com bens mveis ou automveis,

    execuo trabalhista frente jurisprudncia do Tribunal Superior do Trabalho. Jus

    Navigandi. 2008, p. 1. Disponvel em: http://jus.com.br/artigos/12634/a-

    desconsideracao-da-personalidade-juridica-na-execucao-trabalhista-frente-a-

    jurisprudencia-do-tribunal-superior-do-trabalho. Acesso em: 10/09/2015. 49 Art. 1.911. A clusula de inalienabilidade, imposta aos bens por ato de

    liberalidade, implica impenhorabilidade e incomunicabilidade. 50 Art. 1.848. Salvo se houver justa causa, declarada no testamento, no pode o

    testador estabelecer clusula de inalienabilidade, impenhorabilidade, e de

    incomunicabilidade, sobre os bens da legtima. 51 Art. 1.027. Os herdeiros do cnjuge de scio, ou o cnjuge do que se separou

    judicialmente, no podem exigir desde logo a parte que lhes couber na quota social,

    mas concorrer diviso peridica dos lucros, at que se liquide a sociedade. 52 Neste caso, o scio ex-cnjuge dever transferir, de sua parte, aos demais scios,

    o equivalente ao que estes arcaram para indenizar o seu meeiro. 53 MAMEDE, Gladston; MAMEDE, Eduarda Cotta. Op. Cit., p. 75.

  • 386 | RJLB, Ano 2 (2016), n 4

    por exemplo, j que tm elevada taxa de depreciao54

    .

    Para a integralizao, o valor atribudo aos bens im-

    veis ser aquele constante Declarao de Imposto de Renda

    da Pessoa Fsica do patriarca, do ano-calendrio vigente e

    no, pelo valor de mercado do bem (vide art. 132 do Decreto n

    3.000/9955

    ). Aqui, haver, pois, uma enorme vantagem tribut-

    ria comparativamente sucesso feita atravs de inventrio, j

    que, neste ltimo, a avaliao feita pela Secretaria da Fazenda

    e a tributao pelo valor de mercado, que, quase sempre, mui-

    to superior ao da referida Declarao. E, em se mantendo o

    valor j declarado, no incidir imposto sobre ganho de capital,

    que no ter supostamente havido.

    Sob a presente perspectiva de anlise dos custos e bene-

    fcios inerentes constituio de uma holding familiar, e de

    modo a facilitar importantes compreenses, apresenta-se as

    tabelas comparativas abaixo: na primeira, compara-se as vanta-

    gens da holding familiar em relao ao inventrio; nas demais,

    apresenta-se tabelas que ilustram as principais vantagens fisca-

    is oriundas da estruturao de uma holding patrimonial familiar

    quando em comparao carga tributria enfrentada por pessoa

    fsica:

    Eventos Holding Familiar Inventrio

    54 VISCARDI, Diego da Silva. Holding Patrimonial: As Vantagens Tributrias e o

    Planejamento Sucessrio. JurisWay. 2013. Disponvel em:

    http://www.jurisway.org.br/v2/dhall.asp?id_dh=12303. Acesso em 20/09/2015. 55 Art. 132. As pessoas fsicas podero transferir a pessoas jurdicas, a ttulo de

    integralizao de capital, bens e direitos, pelo valor constante da respectiva

    declarao de bens ou pelo valor de mercado.

    1 Se a transferncia for feita pelo valor constante da declarao de bens, as

    pessoas fsicas devero lanar nesta declarao as aes ou quotas subscritas pelo

    mesmo valor dos bens ou direitos transferidos, no se aplicando o disposto no art.

    464.

    2 Se a transferncia no se fizer pelo valor constante da declarao de bens, a

    diferena a maior ser tributvel como ganho de capital.

  • RJLB, Ano 2 (2016), n 4 | 387

    1) Tributao da Herana e Doao 4% 4%

    2) Tempo para Criao ou Tempo de

    Trmite do Inventrio

    30 dias em mdia 5 anos em m-

    dia, se judicial

    3) Tributao dos Rendimentos 11,33% 27,5%

    4) Tributao da Venda de Bens Im-

    veis

    6,5456

    % 27,5%

    5) Sucesso conforme Cdigo Civil

    para Casamentos com Comunho

    Parcial de Bens

    Cnjuge NO

    herdeiro

    Cnjuge her-

    deiro

    Imveis no No Circulante Conta Investimentos:

    Atividade: Aluguel de imveis prprios

    Tributo Base de Clculo Alquota Custo Tributrio

    Final

    IRPJ 32% do faturamento 15% 4,8%

    CSLL 32% do faturamento 9% 2,88%

    PIS 100% do faturamento 0,65% 0,65%

    COFINS 100% do faturamento 3% 3%

    TOTAL 11,33%

    Atividade: Locao de Imveis - Tributao:

    Holding Patrimonial: 11,33%

    Pessoa Fsica: 27,5%

    Atividade: Alienao de Imveis Ganho de Capital:

    Holding Patrimonial Estoque de

    Imveis

    Pessoa Fsica

    6,54% 15%

    Como em tudo na vida, as holdings57

    no tm somente

    56 O custo tributrio final ser de 5,93%, mais o adicional, se chegando a dzima

    peridica de aproximadamente 6,54% sobre o valor total da alienao, e no sobre o

    ganho de capital propriamente dito, como na tributao da pessoa fsica.

  • 388 | RJLB, Ano 2 (2016), n 4

    vantagens. Tm, igualmente, na mo inversa, alguns pontos

    negativos, os quais merecem anlise. So eles, nas palavras de

    Flvia Martins D. Varoto Cardoso: Aspectos financeiros: no pode usar prejuzos fiscais (no caso de holding pura); tem maior carga tributria se no exis-

    tir adequado planejamento fiscal; ter tributao de ganho de

    capital na venda de participaes; ter maior volume de despe-

    sas com funes centralizadas, o que pode provocar proble-

    mas dos sistemas de rateio; e ter imediata compensao de lu-

    cros e perdas das investidas, pela equivalncia patrimonial.

    Aspectos administrativos: elevada quantidade de nveis hierrquicos, o que aumenta o risco inerente qualidade e

    agilidade do processo decisrio (no caso de holding controla-

    dora); e no ter adequado nvel de motivao nos diversos n-

    veis hierrquicos, pela perda de responsabilidade.

    Aspectos legais: dificuldades em operacionalizar os trata-mentos diferenciados dos diversos setores da economia; e ter

    problemas em operacionalizar as diversas situaes provoca-

    das pelas diferenas regionais.

    Aspectos societrios: consolidao do tratamento dos as-pectos familiares entre quatro paredes, criando uma situao

    irreversvel e altamente problemtica58

    .

    CONCLUSO

    O presente trabalho buscou abordar, de forma interdis-

    ciplinar sob as concepes jurdica e da Law and Economics

    -, o planejamento sucessrio no Brasil. Verificou-se, inicial-

    mente, que alteraes legislativas de natureza tributria vm

    criando significativos incentivos para a adoo de ferramentas

    de planejamento sucessrio.

    A anlise dos incentivos e desincentivos promoo do

    planejamento sucessrio, bem como o sopesamento entre os

    57 Aqui refere-se s holdings de forma genrica e no apenas as

    patrimoniais/familiares, s quais, inclusive, nem se aplicam algumas das

    desvantagens sobreditas. 58 CARDOSO, Flvia Martins D. Varoto. Holding Familiar. Contagem: GCONT,

    2014. p. 5 apud OLIVEIRA.

  • RJLB, Ano 2 (2016), n 4 | 389

    custos e benefcios de cada uma das alternativas viveis, cons-

    titui-se, assim, em tpico fenmeno da anlise econmica do

    direito, o qual auxilia e muito na compreenso das razes

    que levam a sociedade a lanar mo do ferramental do plane-

    jamento sucessrio.

    Como principais causas, verifica-se: 1) averso moro-

    sidade de aes judiciais de inventrio; 2) instabilidade juris-

    prudencial no mbito do Direito Sucessrio brasileiro (cujos

    julgados tm se demonstrado substancialmente colidentes no

    que tange s regras de quem herda e quanto herda sobretudo

    no que tange s distintas regras entre a sucesso do cnjuge e

    do companheiro); 3) custas judiciais expressivas; e, ainda, 4)

    litgios entre os herdeiros, os quais, como sabido, podem

    culminar na desestruturao de ncleos familiares.

    No mbito do planejamento sucessrio, tm havido des-

    taque eleio das Holdings Familiares Patrimoniais como

    alternativa. Desta forma, ao longo deste trabalho se pde per-

    ceber que o desenvolvimento de uma holding familiar possibi-

    lita a sobrevivncia de um patrimnio familiar, trazendo bene-

    fcios significativos tanto no plano sucessrio (eliminando cus-

    tos) quanto tributrio (sendo uma boa forma de eliso fiscal).

    Outrossim, sociedades deste tipo possibilitam uma me-

    lhor administrao ao permitirem que o processo sucessrio

    ocorra por meio de decises esclarecidas e participativas, mi-

    nimizando riscos e conflitos futuros, afinal, ser a pessoa jur-

    dica que tomar as decises aps a morte do(a) patriar-

    ca/matriarca, na forma constante do contrato social, pois, e no

    as pessoas fsicas imbudas por grande emoo. Ademais, o

    quinho de cada participante j fica definido previamente (seja

    por doao, seja por testamento), evitando ansiedades ou brigas

    por parte da linha sucessria.

    As holdings familiares tm outra vantagem: funcionam

    como blindagem patrimonial, evitando que o patrimnio seja

    atingido por variveis financeiras ou judiciais, das quais nin-

  • 390 | RJLB, Ano 2 (2016), n 4

    gum est livre.

    Da mesma forma, impedem que o patrimnio seja dila-

    pidado ao trmino de relacionamentos amorosos mal sucedi-

    dos, j que os bens transferidos para a pessoa jurdica no mais

    pertencero ao(s) cnjuge(s).

    No por outra razo, as holdings familiares esto cada

    vez mais presentes no mbito empresarial, se fazendo uma al-

    ternativa bastante vlida e eficaz de planejamento do patri-

    mnio da pessoa fsica. Estamos convencidas que as vantagens

    superam as desvantagens e que a criao da holding familiar

    no se trata de meio de se beneficiar financeiramente atravs de

    ilegalidades, mas sim, por meio de planejamentos estratgicos

    legais, que podem gerar consequncias positivas para a famlia

    e para a empresa.

    Porm, cumpre grifar que o sucesso da holding depen-

    der da adoo de recursos estratgicos compatveis ao caso

    concreto, mediante apurado planejamento, estabelecimento de

    padres e metas, preocupao com os resultados das empresas

    operacionais e, sobretudo, permanncia do affectio societatis

    no grupo familiar, o que possibilitar a boa gesto empresarial

    e gerao dos frutos esperados.

    e

    REFERNCIAS

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