2014A INCONSTITUCIONALIDADE DA APLICAO ANALGICA.pdf

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  • Universidade de Braslia

    Faculdade de Direito

    A INCONSTITUCIONALIDADE DA APLICAO ANALGICA DA PENA DO CRIME DE TRFICO DE DROGAS AOS CRIMES

    PREVISTOS NO ARTIGO 273 DO CDIGO PENAL.

    RAMON GARCIA DUSI

    Braslia, julho de 2014.

  • 1

    RAMON GARCIA DUSI

    A INCONSTITUCIONALIDADE DA APLICAO ANALGICA DA PENA DO CRIME DE TRFICO DE DROGAS AOS CRIMES

    PREVISTOS NO ARTIGO 273 DO CDIGO PENAL.

    Monografia apresentada ao final do curso de graduao em Direito da Faculdade de Direito da Universidade de Braslia como requisito para obteno do grau de Bacharel em Direito. Orientadora: Dra. Beatriz Vargas Ramos Gonalves de Rezende

    Braslia, julho de 2014.

  • 2

    FICHA DE APROVAO

    Trabalho de concluso de curso apresentado Faculdade de Direito de Braslia por Ramon

    Garcia Dusi, intitulado A inconstitucionalidade da aplicao analgica da pena do crime

    de trfico de drogas aos crimes previstos no artigo 273 do Cdigo Penal e considerado

    aprovado pela banca examinadora.

    __________________________________________________________

    Orientadora: Professora Doutora Beatriz Vargas Ramos Gonalves de Rezende

    __________________________________________________________

    Membro: Professora Doutora Camila Cardoso de Mello Prando

    __________________________________________________________

    Membro: Mestrando Rafael de Deus Garcia

    __________________________________________________________

    Membro: Mestrando Johnatan Razen Ferreira Guimares (Suplente)

    Braslia, julho de 2014.

  • 3

    Aos meus pais, minha irm e Eleonora.

  • 4

    RESUMO

    A inflao legislativa, fenmeno marcante na realidade legislativa brasileira, representa um

    desafio para os aplicadores do direito. Mais especificamente no que se tange produo

    legislativa na seara criminal, observa-se uma tendncia de recrudescimento das penas e de

    criao de novas tipificaes. Nesse contexto, foi elaborada a Lei n. 9.677/98 a qual foi

    responsvel pela alterao dos artigos 272 e seguintes, integrantes do Captulo dos Crimes

    contra a Sade Pblica do Cdigo Penal. A partir da vigncia da referida lei, o artigo 273, 1

    e 1-B, inciso I, do Cdigo Penal, passou a tipificar a conduta de importao de

    medicamentos sem a autorizao do rgo sanitrio competente, cominando a pena de 10

    (dez) a 15 (quinze) anos de recluso. Constatada a desproporcionalidade da referida norma e

    declarada incidentalmente a inconstitucionalidade da pena do artigo 273, os tribunais

    passaram a decidir, utilizando a analogia, pela aplicao da pena do crime de trfico de drogas

    (art. 33 da Lei 11.343/06) quando da condenao pela importao irregular de medicamentos.

    A partir disso, ser defendido que a medida mais correta a desclassificao da conduta,

    enquadrando-a no crime de contrabando previsto no artigo 334 do Cdigo Penal, j que no se

    pode criar novos tipos penais a partir da analogia e que a declarao de inconstitucionalidade

    acarreta a nulidade da norma.

    Palavras-chave: importao; medicamentos; inconstitucionalidade; analogia; trfico; drogas;

    contrabando.

  • 5

    ABSTRACT

    The legislative inflation, a remarkable phenomenon in the Brazilian legislative reality,

    represents a challenge for law enforcers. More specifically in relation to the legislative

    process in the criminal area, there is a tendency to recrudescence of punishment and creating

    new typifications. In this context, the Law n. 9.677/98 was created. This law amended the

    Articles 272 and following ones, members of the Chapter on Crimes against Public Health of

    the Penal Code. After that law became valid, Article 273, 1 and 1-B, section I of the

    Criminal Code, started to criminalize the import of drugs without the permission of the

    competent sanitary agency, leading from 10 (ten) to15 (fifteen) years imprisonment. Observed

    the disproportionality of the law and incidentally declaring it unconstitutional, the courts

    began to decide, using the analogy, for the application of the penalty for drug trafficking (art.

    33 of Law 11.343/06) when sentencing the unlawful importation of drugs. From this, it will

    be argued that the most accurate measure is the declassification of conduct, framing it in a

    smuggling offense under Article 334 of the Criminal Code, since new crimes can not be

    created from analogy and that the statement of unconstitutionality shall cause the annulment

    of the law.

    Keywords: import; drugs; unconstitutionality; analogy; traffic; drug; smuggling.

  • 6

    SUMRIO

    INTRODUO ___________________________________________________________ 8

    1. CAPTULO 1

    1.1. Delimitao do problema. ______________________________________________ 11

    1.2. Retrospectiva legislativa. _______________________________________________ 13

    1.2.1. Contexto de propositura, discusso e aprovao da Lei n. 9.677/98 __________ 13

    1.2.2. A repercusso da aprovao da Lei n. 9.677/98 no Congresso Nacional ______ 18

    1.2.3. Incluso no rol dos crimes hediondos ___________________________________ 19

    2. CAPTULO 2

    2.1 A influncia da mdia nas justificativas parlamentares. ____________________ 20

    2.1.1 O domnio da televiso e a convico dos legisladores. ___________________ 20

    2.1.2. A formao da opinio parlamentar na seara criminal. __________________ 23

    2.1.3 Crticas ausncia de tcnica legislativa. ______________________________ 26

    2.2 O marco firmado pela Lei de Crimes Hediondos (Lei n. 8.072/90) na poltica

    criminal brasileira. _______________________________________________________ 29

    2.3 Consideraes gerais. ________________________________________________ 31

    3. CAPTULO 3

    3.1 Princpio da proporcionalidade. ________________________________________ 33

    3.1.1 Controle de constitucionalidade e o princpio da proporcionalidade.

    ________________________________________________________________________ 33

    3.1.2 O princpio da proporcionalidade e a interveno do Poder Judicirio.

    ________________________________________________________________________ 35

  • 7

    3.1.3 O princpio da proporcionalidade na prtica. ___________________________ 37

    CAPTULO 4

    4.1 O controle constitucional exercido pelos tribunais quando da incidncia do artigo

    273, 1 e 1-B, inciso I, do Cdigo Penal. ___________________________________ 39

    4.2 Utilizao da pena do crime de trfico de drogas. _________________________ 42

    CAPTULO 5

    5.1 Impossibilidade da criao de um novo tipo penal. ________________________ 47

    5.2 Crticas utilizao da pena do crime de trfico de drogas

    ________________________________________________________________________ 50

    5.2.1 - Nulidade do ato normativo em decorrncia da declarao de

    inconstitucionalidade do preceito secundrio do artigo 273 do Cdigo Penal

    ________________________________________________________________________ 50

    5.2.2 - Incidncia dos princpios penais e a impossibilidade da aplicao da pena do

    artigo 33 da Lei de Drogas ________________________________________________ 54

    5.3 Importao de medicamentos sem autorizao dos rgos de vigilncia sanitria

    como tpica do artigo 334 do Cdigo Penal. __________________________________ 57

    CONSIDERAES FINAIS _______________________________________________ 60

    REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS _______________________________________ 62

  • 8

    INTRODUO

    A importao de medicamentos voltou pauta nacional recentemente. Remdios

    formulados a partir de substncias proibidas pela Anvisa passaram a ser utilizados em

    tratamento de diversos transtornos com respostas satisfatrias para os pacientes1 2. A ausncia

    de autorizao para comercializao no Brasil colocou na mira das autoridades policiais os

    responsveis pela internalizao das drogas.

    Em 1998, a partir da Lei n. 9.677/98, ocorreram modificaes no rol de crimes contra

    a sade pblica elencados no Cdigo Penal. Entre as alteraes estava a incluso, como fato

    tpico, da conduta de importar medicamentos sem a autorizao do rgo de fiscalizao.

    A Lei n. 9.677/98 foi elaborada em um momento de grande comoo nacional e de

    grande presso da opinio pblica3 por respostas imediatas aos casos amplamente relatados

    pela mdia4. Os grandes meios de comunicao, especialmente a televiso, noticiavam a

    comercializao de medicamentos falsificados, adulterados, e at mesmo de plulas contendo

    farinha, tambm conhecidas como plulas de placebo.

    1 Morreu em Braslia neste domingo (1) [01.06.2014] o menino Gustavo Guedes, de 1 ano e 4 meses, vtima de 2 A Agncia Nacional de Vigilncia Sanitria (Anvisa) adiou a deciso sobre o processo de importao de medicamentos base de canabidiol, substncia encontrada na maconha. Uma reunio da Diretoria Colegiada do rgo, em Braslia, nesta quinta-feira (29) [29.05.2014], deveria decidir se o canabidiol seria retirado da lista de substncias de uso proscrito e entrar para a lista de substncias de controle especial (comercializado com receita mdica de duas vias). (...).De acordo com o casal, o medicamento reduziu as crises de convulses e trouxe mais qualidade vida da menina. O remdio diminui significativamente as convulses da Anny. Quando ela deixa de fazer o uso do canabidiol, as crises voltam, disse o pai. O canabidiol devolveu a qualidade de vida da Anny. Ela agora come, se movimenta. Ela no fazia nada disso, completa a me.. Disponvel em: < http://g1.globo.com/bemestar/noticia/2014/05/anvisa-adia-decisao-sobre-importacao-de-remedio-base-de-maconha.html>. Acesso em 30 maio 2014. 3 Mais complexo o caso da chamada mfia dos remdios, srie de reportagens sobre a distribuio de medicamentos e anticoncepcionais falsificados, incuos ou com o prazo de validade vencido, presente em 34 das 72 edies estudadas, em uma sucesso de denncias, investigaes e aes repressivas. Ao contrrio dos outros exemplos citados, trata-se de um problema de interesse pblico (na verdade, quase 20% do tempo catalogado como outras questes de interesse pblico corresponde mfia dos remdios) (...). O caso dos medicamentos mereceu a ateno da mdia brasileira durante meses e se tratava, de fato, de um srio problema de sade pblica. Na verdade, eram vrias questes prximas, em geral tratadas em comum: a "mfia dos remdios" propriamente dita, isto , laboratrios clandestinos que falsificavam remdios, fabricando-os em condies precrias e sem os princpios ativos (ocasionando, por vezes, a morte de pacientes); falhas na fabricao de drogas por companhias farmacuticas regulares (o episdio mais notvel foi o das plulas anticoncepcionais incuas, que levaram diversas mulheres gravidez); farmcias vendendo produtos com data de validade vencida. O bordo mfia dos remdios, que encabeava boa parte das reportagens e dava ao assunto um apelo dramtico, era inadequado, j que em nenhum momento existiu qualquer evidncia de que as contrafaes fossem orquestradas por algum grupo organizado. In MIGUEL, Luis Felipe. Mdia e Eleies: A Campanha de 1998 na Rede Globo. Dados: Revista de Cincias Sociais, Instituto de Estudos Sociais e Polticos (IESP) da Universidade do Estado do Rio de Janeiro (UERJ), vol. 42, n. 2, jan.1999. Disponvel em: . Acesso em: 9 jun. 2014. 4 O paraso dos remdios falsificados: Como opera a mfia que transformou o Brasil num dos campees da fraude de medicamentos. Disponvel em: < http://veja.abril.com.br/080798/p_040.html> . Acesso em 9 junho 2014.

  • 9

    Durante esse perodo, o Congresso Nacional foi assolado por projetos de lei que

    versavam sobre o tema e que tinham dois objetivos claros: incluir novas tipificaes

    concernentes aos crimes contra a sade pblica e recrudescer as penas j previstas no Cdigo

    Penal.

    Havia, naquele momento, um discurso unssono que vislumbrava o direito penal como

    a soluo para os problemas sociais enfrentados pelo pas, sob a crena de que a intensa

    atividade legislativa e o agravamento das penas seriam as medidas mais eficazes no controle

    da criminalidade.

    Durante a tramitao dos indigitados projetos de lei, houve parca discusso sobre o

    tema no Congresso Nacional. Alm dos escassos debates, tambm no foram analisadas ou

    requeridas pesquisas sobre o tema. Ao final, as notcias veiculadas nos meios televisivos

    constituram a principal, seno nica fonte para a formao da opinio dos legisladores sobre

    o tema.

    Como resultado, aps pouco mais de 04 (quatro) meses entre a apresentao dos

    projetos e a sano presidencial, promulgou-se a Lei n. 9.677/98, por meio da qual foram

    inseridas diversas novas condutas no captulo dos crimes contra a sade pblica (artigo 272 e

    seguintes do Cdigo Penal).

    A lei tambm foi responsvel pelo aumento considervel das penas cominadas para as

    referidas condutas, ultrapassando as penas previstas para outros crimes bastante graves como

    homicdio ou tortura, o que desnudou a total ausncia de preocupao com a coerncia da

    nova lei em relao ao sistema penal preexistente.

    Neste trabalho, pretendeu-se analisar especificamente o crime tratado pelo artigo 273,

    1 e 1-B, inciso I, do Cdigo Penal, no qual se enquadra a conduta de importar

    medicamentos sem a autorizao da autoridade sanitria competente.

    Nesse ponto, destaca-se que a norma no faz qualquer distino ou excluso dos

    medicamentos cujos efeitos podem ser comprovadamente benficos. Ora, fato de serem

    proibidos no permite a rpida concluso de que so malficos sade. Pelo contrrio, torna-

    se plenamente factvel que substncias proscritas pelos rgos de controle tenham efeitos

    positivos graas ao incessante desenvolvimento da medicina.

    Desde ento, a partir da entrada em vigor da nova norma penal, o Poder Judicirio foi

    desafiado a lidar na prtica com as aes penais nas quais se imputava aos denunciados a

    prtica da referida importao ilcita. Isso porque a pena adotada pelo legislador era

    manifestamente desproporcional.

  • 10

    Nesse ponto, a soluo adotada por parcela da jurisprudncia foi a declarao de

    inconstitucionalidade parcial do artigo 273, do Cdigo Penal. Dessa forma, maculou-se a pena

    do artigo 273, do Cdigo Penal, por violao ao princpio da proporcionalidade e manteve-se

    inclume o fato tpico, o preceito primrio da norma. E, quanto pena a ser aplicada, o Poder

    Judicirio decidia, atravs do uso da analogia, pela aplicao da pena prevista para o crime de

    trfico de drogas, insculpida no artigo 33, da Lei 11.343/2006 (Lei de Drogas).

    Diante dessa realidade, este trabalho defende que a soluo adotada no a mais

    correta, sendo necessrio amparar outro entendimento que ser justificado por meio da anlise

    dos efeitos do controle de constitucionalidade e da incidncia de princpios inerentes ao

    direito penal.

    O estudo ser dividido em cinco captulos. No primeiro, realizada uma retrospectiva

    da poca de propositura e discusso da Lei n. 9.677/98, com todas as peculiaridades que

    envolveram aquele momento.

    Ato contnuo, no segundo captulo so analisados o papel e a influncia da mdia na

    formao da opinio pblica e das pautas do Congresso Nacional. Neste mesmo captulo,

    formula-se uma crtica forma como a poltica criminal conduzida pelo parlamento

    brasileiro.

    O terceiro captulo trata do controle de constitucionalidade conduzido a partir da

    constatao de violao ao princpio da proporcionalidade. Ademais, apresenta-se (i) a

    necessidade de precauo do Poder Judicirio na conduo desta reviso constitucional para

    evitar qualquer usurpao da atividade legislativa, como tambm (ii) a forma como se dar

    este controle judicial na prtica.

    No quarto captulo, discorre-se sobre o entendimento perfilhado pela jurisprudncia

    para contornar o vcio de inconstitucionalidade do artigo 273, 1 e 1-B, inciso I, do

    Cdigo Penal: a declarao de inconstitucionalidade exclusiva do preceito secundrio da

    citada norma com a aplicao analgica da pena do artigo 33, da Lei de Drogas.

    E, finalmente, no quinto captulo, pretende-se demonstrar que a medida mais correta

    a desclassificao da conduta criminosa, amoldando-a ao crime de contrabando, previsto no

    artigo 334 do Cdigo Penal, tendo em vista que (i) a declarao de inconstitucionalidade da

    pena do art. 273, 1 e 1-B, inciso I, do Cdigo Penal, acarreta a nulidade da norma, e (ii)

    os princpios penais no permitem a utilizao da analogia para criar novas tipificaes.

  • 11

    CAPTULO 1

    1.1 Delimitao do problema.

    O presente trabalho objetiva realizar uma anlise crtica sobre as decises exaradas em

    processos criminais nos quais houve denncia e persecuo penal com base no art. 273, 1 e

    1-B, inciso I, do Cdigo Penal. O tipo penal do referido artigo prev pena de recluso de 10

    (dez) a 15 (quinze) anos para aquele que importar medicamentos sem o registro no rgo de

    vigilncia sanitria competente:

    Art. 273. Falsificar, corromper, adulterar ou alterar produto destinado

    a fins teraputicos ou medicinais:"(NR)

    Pena - recluso, de 10 (dez) a 15 (quinze) anos, e multa.(NR)

    1 Nas mesmas penas incorre quem importa, vende, expe

    venda, tem em depsito para vender ou, de qualquer forma, distribui

    ou entrega a consumo o produto falsificado, corrompido, adulterado

    ou alterado.(NR)

    [...]

    1-B. Est sujeito s penas deste artigo quem pratica as aes

    previstas no 1 em relao a produtos em qualquer das seguintes

    condies:

    I - sem registro, quando exigvel, no rgo de vigilncia sanitria

    competente;

    Como se ver adiante, os tribunais ptrios, quando se deparam com processos

    criminais nos quais se discute a tipificao acima citada, declaram incidentalmente a

    inconstitucionalidade da pena do artigo 273, 1 e 1-B, inciso I, do Cdigo, para, em

    seguida, aplicar ao fato delituoso a pena prevista para o crime de trfico de drogas (art. 33 da

    Lei n. 11.343/20065) em suposta analogia in bonam partem, como ocorreu no caso abaixo:

    5 Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor venda, oferecer, ter em depsito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorizao ou em desacordo com determinao legal ou regulamentar: Pena - recluso de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa. In BRASIL. Lei n. 11.343, de 23 de agosto de 2003. Institui o Sistema Nacional de Polticas Pblicas sobre Drogas - Sisnad; prescreve medidas para preveno do uso indevido, ateno e reinsero social de usurios e dependentes de drogas; estabelece normas para represso produo no autorizada e ao trfico ilcito de drogas; define crimes e d outras providncias. Disponvel em: . Acesso em: 06 maio 2014.

  • 12

    PENAL. APELAO CRIMINAL. FALSIFICAO, CORRUPO,

    ADULTERAO OU ALTERAO DE PRODUTO DESTINADO A

    FINS TERAPUTICOS OU MEDICINAIS. ART. 273, 1-B,

    INCISOS I, III E VI, DO CP. IMPORTAO DE MEDICAMENTO

    NO-REGISTRADO PELA ANVISA. PRODUTOS ANABOLIZANTES

    E REMDIOS UTILIZADOS NO TRATAMENTO DE DISFUNO

    ERTIL. MATERIALIDADE E AUTORIA DELITIVAS

    COMPROVADAS. [...]. VIOLAO AOS PRINCPIOS DA

    RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE. INTERPRETAO

    SISTEMTICA E HISTRICA DA LEI 9.677/98. APLICAO DAS

    PENAS PREVISTAS NO ART. 33, DA LEI 11.343/06. APELAO

    PARCIALMENTE PROVIDA. [...] 6. Face aos princpios da

    proporcionalidade e da razoabilidade, ntido o rigor excessivo

    empregado pelo legislador na fixao da pena mnima aplicvel aos

    delitos do art. 273, 1 e 1-B, do CP. A interpretao sistemtica

    da legislao penal conduz adoo da pena mnima aplicvel ao

    crime de trfico de drogas (art. 33, da Lei 11.343/06) como

    parmetro na dosimetria da pena a ser cominada para o delito em

    tela. 7. Manuteno da pena em 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de

    recluso, para cumprimento inicial em regime fechado, e 580

    (quinhentos e oitenta) dias-multa. 6. Apelao parcialmente provida.

    (TRF-3 - ACR: 2736 SP 2010.61.06.002736-3, Relator:

    DESEMBARGADOR FEDERAL COTRIM GUIMARES, Data de

    Julgamento: 14/12/2010, SEGUNDA TURMA)6

    No mesmo sentido do julgado acima exposto h diversos7 outros, os quais sero objeto

    de anlise no momento oportuno.

    6 BRASIL. Tribunal Regional Federal. (3. Regio). Apelao criminal n. 0002736-35.2010.4.03.6106/SP. Apelantes: Justia Pblica e Daniel Venancio de Paula. Apelados: os mesmos. Relator: Juiz Cortim Guimares. So Paulo, 14 de dezembro de 2010. Disponvel em http://web.trf3.jus.br/acordaos/Acordao/BuscarDocumentoGedpro/1026368. Acesso em 30 maro 2014. 7 Por exemplo: (TRF-4 - ACR: 50054804520124047002 PR 5005480-45.2012.404.7002, Relator: Revisora, Data de Julgamento: 03/06/2014, STIMA TURMA, Data de Publicao: D.E. 05/06/2014) Disponvel em: < http://trf-4.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/122805042/apelacao-criminal-acr-50054804520124047002-pr-5005480-4520124047002>. (TRF-4 - ACR: 50122419220124047002 PR 5012241-92.2012.404.7002, Relator: Revisora, Data de Julgamento: 08/04/2014, STIMA TURMA, Data de Publicao: D.E. 09/04/2014). Disponvel em: < http://trf-4.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/115740668/apelacao-criminal-acr-50122419220124047002-pr-5012241-9220124047002>.

  • 13

    Antes, necessrio realizar um breve histrico das ocasies de proposio, discusso e

    sano da Lei n. 9.677/98, responsvel pela alterao dos artigos 272 a 277, do Cdigo

    Penal, e que, por conseguinte, impeliu ao Poder Judicirio funcionar como legislador

    negativo.

    1.2 Retrospectiva legislativa.

    1.2.1 Contexto de propositura, discusso e aprovao da Lei n. 9.677/98.

    A Lei n. 9.677/98, sancionada pelo presidente Fernando Henrique Cardoso em 02 de

    julho de 1998 foi objeto do Projeto de Lei n. 4.642/1998. O referido projeto teve iniciativa do

    prprio chefe do Poder Executivo e, em suma, pretendeu alterar dispositivos do Cdigo Penal

    Brasileiro equiparando aos crimes hediondos os crimes contra a sade pblica:

    Ementa

    Altera dispositivos do captulo III, ttulo VIII, do Cdigo

    Penal, relativo aos crimes contra a sade pblica, e d outras

    providncias.

    Explicao da Ementa

    Estende aos crimes de corrupo, falsificao,

    adulterao ou alterao de produtos teraputicos ou

    medicinais (remdios ou medicamentos) as penalidades do

    crime hediondo8.

    A tramitao do Projeto de Lei n. 4.642/98, no Congresso Nacional, sucedeu-se de

    forma diferenciada, pois, conforme entendimento do plenrio da Cmara dos Deputados,

    deveria ser apensado ao Projeto de Lei n. 4.207/98, o que foi referendado pela Mesa Diretora.

    O Projeto de Lei n. 4.207/98, de autoria do ento Deputado Benedito Domingos

    (PPB/DF), apresentado em 04 de maro de 1998, pretendia a incluso do crime capitulado no

    artigo 272, e em seu 1, do Cdigo Penal (CPB) no rol dos crimes hediondos, elencados na

    Lei n. 8.072/1990:

    Altera a redao do art. 1 da Lei n 8.072, de 25 de julho de 1990,

    incluindo na classificao dos delitos considerados hediondos, o

    8 BRASIL. Projeto de Lei n 4.642/98, de 26 de maio de 1998. Disponvel em . Acesso em: 28 abril 2014.

  • 14

    crime de corrupo, adulterao e falsificao de substncia

    alimentcia ou medicinal, expondo a venda, na forma qualificada.

    (Art. 272 e seu 1 combinado com o art. 285, do Cdigo Penal

    Brasileiro).9

    Ressalte-se que, aps a apresentao do PL n 4.207/1998, alm daquele proposto pela

    Presidncia da Repblica, foram iniciados outros 07 (sete) projetos de lei10 com objetivos

    semelhantes ao formulado inicialmente pelo ex-Deputado Federal Benedito Domingos.

    Assim, alm do Projeto de Lei de iniciativa do Poder Executivo que pretendia a

    alterao de dispositivos do Cdigo Penal, todos os 07 (sete) outros projetos foram apensados

    ao PL n. 4.207/1998.

    As justificativas de todos os projetos se assemelham ao que est disposto no PL n.

    4.561/1998, de autoria do ento Deputado Federal Valdir Colatto (PMDB/SC), que defende

    sua iniciativa sob a alegao de que Trata-se de um crime covarde, monstruoso, hediondo,

    que est a merecer um tratamento legal mais rigoroso, mais severo, a fim de desestimular sua

    prtica e de punir adequadamente tais criminosos.11

    O autor do Projeto de Lei n. 4.533, Deputado Federal Elias Murad (PSDB/MG),

    justifica-o com base no clamor social, e argumenta, num misto de ingenuidade,

    desconhecimento e populismo, que o endurecimento da pena suficiente para trazer de volta

    a paz social:

    Causou clamor de toda a sociedade brasileira o fato de quadrilhas

    especializadas colocarem no mercado de consumo remdios

    adulterados ou mesmo falsificados, para extrarem vantagens

    indevidas custa da sade e da vida de milhares de cidados

    brasileiros. No bastassem os frequentes furtos e roubos de

    medicamentos, colocando em risco aqueles que precisam destes,

    aparece agora mais esta hedionda forma de crime. (...). um

    absurdo que devemos repudiar de todas as maneiras que estiverem

    ao nosso alcance. Transformar a conduta prevista no artigo 272 do

    9 _________. Projeto de Lei n 4.207/98, de 04 de maro de 1998. Disponvel em< http://www.camara.gov.br/proposicoesWeb/fichadetramitacao?idProposicao=219655> . Acesso em: 28 abril 2014. 10 PL. 4463/98, PL. 4531/98, PL. 4533/98, PL. 4535/98, PL. 4561/98, PL. 4575/98, PL. 4584/98. 11 BRASIL. Projeto de Lei n 4.561/98, de 27 de maio de 1998. Disponvel em < http://imagem.camara.gov.br/Imagem/d/pdf/DCD03JUN1998.pdf#page=91>. Acesso em: 28 abril 2014.

  • 15

    Cdigo Penal, isto , a de corrupo, adulterao ou falsificao de

    substncia alimentcia ou medicinal, uma medida que deve ser

    tomada com a mais extrema urgncia, a fim de que se possa colocar

    freio a essas prticas de horrendo espectro. Para pr um basta a

    esta situao de descalabro, de desrespeito pessoa humana, que

    conto com a aprovao dos ilustres pares para esta nossa

    proposta.12

    Para o ento Deputado Federal Roberto Valado (PMDB/ES), autor do Projeto de Lei

    n. 4.575/1998, at aquela poca o Brasil ainda no havia encontrado soluo para a

    impunidade, j que nem mesmo o legislador constituinte teria sido capaz de solucionar o

    problema, sendo necessrio, portanto, a elaborao de mais leis que endurecessem as penas:

    (...) por falta de um eficiente mecanismo para punir os crimes no

    Brasil, estamos assistindo a uma avalanche de crimes que no so

    punidos (...). Os tribunais esto cheios de milhares de processos.

    Infelizmente, at hoje, no se encontrou, nem nossa notvel

    Constituinte, um mecanismo capaz de pr fim a essa impunidade

    que assola o Pas, que maltrata nossa gente, que causa prejuzo

    internacional ao Brasil, prejuzo de imagem e de toda ordem. (...). J

    no tem o remdio da Justia para punir os crimes; agora a

    populao vai ficar, tambm, sem o remdio que cura a doena. Sr.

    Presidente, preciso pr um fim nessa questo. E a minha proposta

    est consubstanciada num projeto de lei que acrescente o inciso VIII

    ao art. 1 da Lei n 8.072, de 1990, que dispe sobre os crimes

    hediondos. O crime de falsificao de medicamentos, se aprovado

    meu projeto, nesta Casa de leis, passa a ser crime hediondo.13

    Finalmente, na sesso de 24 de junho de 1998, na Cmara dos Deputados, os

    parlamentares analisaram o Projeto de Lei que propunha a alterao nos dispositivos do

    Captulo III, ttulo VIII, do Cdigo Penal, relativos aos crimes contra a sade pblica.

    12 BRASIL. Projeto de Lei n 4.533/98, de 21 de maio de 1998. Disponvel em . Acesso em: 28 abril 2014. 13 _________. Projeto de Lei n 4.575/98, de 02 de junho de 1998. Disponvel em < http://imagem.camara.gov.br/Imagem/d/pdf/DCD03JUN1998.pdf#page=91>. Acesso em: 28 abril 2014.

  • 16

    No que tange ao contrabando de medicamentos, tema que ser tratado durante o

    trabalho, os parlamentares afirmaram que:

    Registra-se, nessa mesma linha de preocupao, lanamento no

    mercado brasileiro de produtos importados, sem registro na

    Secretaria de Vigilncia Sanitria deste Ministrio, como impe a lei,

    quando no so internalizados pelas vias do descaminho, com o

    agravante de serem anunciados com realce para as suas

    propriedades miraculosas, sem comprovao cientfica, induzindo a

    erro o consumidor e gerando srio risco para a sua sade.14

    De acordo com os parlamentares, a questo dos crimes contra a sade pblica carecia

    de maior preciso tcnica, sendo a alterao legislativa essencial para prevenir a

    delinquncia. Ademais, consideraram a mudana proporcional, como tambm em

    consonncia com o primado da vida e da sade:

    A matria fora tratada no Cdigo Penal de 1940, segundo o

    conhecimento da poca, hoje carente de maior preciso tcnica,

    diante da evoluo cientfica e da prpria legislao da sade, bem

    considerado ainda o crescimento da criminalidade entre ns, a exigir,

    para reprimi-la eficazmente, penalidade com suficiente poder de

    intimidao, um clssico instrumento de preveno da delinquncia.

    (...). Em arremate, enfatize-se a inspirao da medida, em perfeita

    simetria como preceito constitucional que erige a vida e a sade no

    plano mais elevado das conquistas individuais, por isso que seria

    necessrio, para resguard-las, o estabelecimento de certa

    proporcionalidade com a sano prevista para os crimes de

    homicdio, em sua forma qualificada, (...)15

    Como agravante, durante a apresentao e discusso do substitutivo do Projeto de Lei

    n. 4.207/1998, ao qual foram apensados os demais projetos, o ento Deputado Enio Bacci

    (PDT/RS) defendeu ardorosamente o endurecimento proposto deixando claro que no detinha

    14 BRASIL. Projeto de Lei n 4.642/98. Disponvel em < http://imagem.camara.gov.br/Imagem/d/pdf/DCD03JUN1998.pdf#page=91>. Acesso em: 28 abril 2014. 15 Ibidem.

  • 17

    conhecimento algum acerca de dados estatsticos ou de informaes sobre a convenincia,

    necessidade e eficcia da alterao:

    No faz muito tempo uma menina faleceu no Rio de Janeiro, embora

    tomasse antibitico na expectativa de curar a infeco que invadira

    seu corpo. Depois de vinte dias, a criana teve infeco generalizada

    e no houve como salvar-lhe a vida. Quantas dezenas ou milhares

    de vidas foram ceifadas neste Pas? H quantos anos a populao

    est merc de medicamentos falsificados? No existem estudos

    sobre isso, mas deixo no ar esta pergunta: quantas pessoas

    perderam a vida? Quantos aposentados, idosos e crianas faleceram

    ou estiveram seriamente adoentados? Quem sabe essas vidas

    poderiam ter sido salvas, se j tivssemos criado legislao mais

    rigorosa como a que esta Casa aprova hoje. Hoje o Parlamento d

    resposta imediata sociedade, que cobra medidas urgentes.16

    Assim, o projeto foi aprovado pelo Senado Federal, e, por conseguinte, sancionado

    pela Presidncia da Repblica, resultando na Lei n. 9.67717, de 02 de julho de 1998. A

    indigitada lei alterou o contedo dos artigos 272 a 277, do Cdigo Penal brasileiro, entretanto,

    para o presente trabalho, interessa apenas o que dispem os pargrafos 1 e 1-B, inciso I, do

    artigo 273, in verbis:

    [...]

    Art. 273. Falsificar, corromper, adulterar ou alterar produto destinado

    a fins teraputicos ou medicinais:"(NR)

    Pena - recluso, de 10 (dez) a 15 (quinze) anos, e multa.(NR)

    1 Nas mesmas penas incorre quem importa, vende, expe

    venda, tem em depsito para vender ou, de qualquer forma, distribui

    ou entrega a consumo o produto falsificado, corrompido, adulterado

    ou alterado.(NR)

    [...]

    16 BRASIL. Discusso sobre o substitutive ao Projeto de Lei n 4.207/98. Disponvel em < http://imagem.camara.gov.br/Imagem/d/pdf/DCD25JUN1998.pdf#page=177>. Acesso em: 28 abril 2014. 17 BRASIL. Lei n. 9.677, de 02 de julho de 1998. Altera dispositivos do Captulo III do Ttulo VIII do Cdigo Penal, incluindo na classificao dos delitos considerados hediondos crimes contra a sade pblica, e d outras providncias. Disponvel em < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l9677.htm>. Acesso em: 28 de abril 2014.

  • 18

    1-B. Est sujeito s penas deste artigo quem pratica as aes

    previstas no 1 em relao a produtos em qualquer das seguintes

    condies:

    I - sem registro, quando exigvel, no rgo de vigilncia sanitria

    competente;

    1.2.2 A repercusso da aprovao da Lei n. 9.677/98 no Congresso Nacional.

    Depois da sano da Lei n. 9.677/98, j em 25 de agosto de 1998, a Cmara dos

    Deputados comps, durante sesso plenria, uma Comisso Geral para debater o tema

    Falsificao de medicamentos no Pas, momento em que foram convidados expositores para

    discursarem acerca da matria.

    Assim, foram ouvidos diversos setores da sociedade, entre representantes de indstrias

    farmacuticas, de farmacuticos, de mdicos, assim como o Promotor de Justia integrante do

    Ministrio Pblico do Distrito Federal e Territrios (MPDFT), Dr. Rogrio Schietti, que,

    criticou duramente a Lei n. 9.677/98, demonstrando a completa ausncia de

    proporcionalidade e discernimento parlamentar.

    O discurso do membro do MPDFT reverbera a constatao de que no h, por parte

    dos parlamentares, qualquer reflexo acerca do sistema da legislao penal brasileira, sendo o

    papel exercido pelo legislador resumido a intervenes pontuais, olvidando-se discusses

    sobre uma poltica criminal coerente com a realidade nacional.

    As palavras do promotor, sucintamente, apontam as falhas do Congresso Nacional na

    elaborao da lei que endureceu as penas e equiparou aos crimes hediondos os crimes contra a

    sade pblica.

    De acordo com o membro do parquet, os legisladores incutiram no artigo 273, do

    Cdigo Penal, inmeras condutas que no guardam relao de proporcionalidade entre si,

    punindo-as igualmente, o que, para o promotor, gerou uma das leis mais defeituosas da

    histria brasileira:

    (...) A constatao que fizemos, e que at foi objeto de ensaio

    publicado num jornal local, a de que o legislador, a pretexto de

    corrigir distores e dar uma resposta sociedade, errou na dose.

    (...). Alguma coisa de fato necessitaria ser feita, porque a sociedade

    evoluiu e as situaes so diversas. Mas, nesse af de dar uma

    resposta penal populao perdoem-me os Parlamentares -, o

  • 19

    legislador produziu, no meu modo de ver, uma das leis mais

    defeituosas da histria brasileira do ponto de vista penal. Cito o

    exemplo j mencionado e que se tornou corrente: hoje a situao

    daquele que coloca um pouco de gua num xampu anticaspa a

    mesma daquele que falsifica um remdio contra o cncer. Essas

    pessoas estaro sujeitas a uma pena mnima de dez anos de

    recluso. (...). Vejam a que absurdo chegamos: um crime de

    homicdio simples, cuja pena de seis anos de recluso, ser menos

    gravemente punido do que o de adicionar gua a um xampu

    anticaspa. Tudo porque o legislador incluiu no mesmo artigo do

    Cdigo Penal art. 273 - uma srie de condutas absolutamente

    distintas no que diz respeito gravidade e nocividade dessas

    alteraes. (...)

    Ocorre que, naquele momento, a Lei n. 9.677/98 j havia sido sancionada pelo

    Presidente Fernando Henrique Cardoso, reduzindo a participao do Dr. Rogrio Schietti

    mera formalidade, em uma discusso que no traria qualquer resultado prtico.

    1.2.3 Incluso no rol dos crimes hediondos.

    No bastasse a edio da Lei n. 9.677/98, tramitou em paralelo o Projeto de Lei n.

    4.628/98, de autoria do Deputado Slvio Abreu (PDT/MG), dispondo sobre crimes hediondos,

    para incluir o inciso VIII no artigo 1 da Lei n. 8.072/9018.

    Em sua justificativa19, os mesmos argumentos e fatos apresentados pelos demais

    parlamentares, quais sejam, a opinio da mdia, o medo e a necessidade de encrudescimento:

    A imprensa de todo o Pas tem divulgado diariamente a prtica de

    um dos crimes mais covardes, mais perversos, contra a populao

    brasileira: a falsificao de medicamentos. Pessoas portadoras de

    cncer esto morrendo devido ingesto de medicamentos falsos,

    que nada tm a ver com a cura dessa doena. A ausncia do

    18 A Lei n. 9.677/98 apenas equiparou os crimes contra sade pblica aos crimes hediondos, enquanto o Projeto de Lei n. 4.628/98 pretendia a incluso destes crimes no rol da Lei de Crimes Hediondos. 19 BRASIL. Projeto de Lei n 4.628/98, de 18 de junho de 1998. Disponvel em< http://imagem.camara.gov.br/Imagem/d/pdf/DCD19JUN1998.pdf#page=141>. Acesso em: 30 abril 2014.

  • 20

    remdio correto, eficaz, tem dizimado muitas vidas. Estamos diante

    de uma mfia especializada, que est praticando um verdadeiro

    genocdio, exterminando todos os nossos doentes. Este Parlamento

    no pode permanecer inerte diante dessa barbrie, dessa

    monstruosidade. Assim, propomos alterao na Lei n 8.072/90, para

    tipificar, como crime hediondo, a falsificao da substncias

    medicinais, para o que contamos com a colaborao de nossos

    ilustres Pares.

    O projeto, aps a apresentao em 18 de junho de 1998, j era lei em 20 de agosto do

    mesmo ano. Dessa forma, a importao de medicamentos sem o aval da autoridade

    competente, alm do aumento da pena de recluso de 10 a 15 anos, tornou-se crime hediondo,

    com todas as consequncias da decorrentes.

    A manifesta banalizao legislativa no foi exclusividade daquela composio

    parlamentar da dcada de 1990. Cite-se, por exemplo, o Projeto de Lei n. 0106/200720, de

    relatoria do Deputado Jair Bolsonaro (PP/RJ), em que pretendia incluir o roubo de veculos

    automotores no rol de crimes hediondos.

    CAPTULO 2

    2.1 A influncia da mdia nas justificativas parlamentares.

    2.1.1 O domnio da televiso e a convico dos legisladores.

    importante salientar que as justificativas apresentadas pelos parlamentares foram

    bastante semelhantes, sempre invocando o interesse pblico, a gravidade do delito e a

    urgncia de aprovao do projeto, sem que fosse elaborado ou utilizado como parmetro

    qualquer estudo sobre o tema.

    Tal fenmeno, qual seja, a utilizao da mdia como justificativa para adoo de

    respostas legislativas, se explica atravs da ideia de que a opinio pblica constitui-se em uma

    20 BRASIL. Projeto de Lei n 106/2007, de 12 de fevereiro de 2007. Disponvel em< http://www.camara.gov.br/proposicoesWeb/fichadetramitacao?idProposicao=340492>. Acesso em: 30 abril 2014.

  • 21

    comunicao poltica. Assim, os valores e ideais intensa e frequentemente veiculados pela

    imprensa tornam-se, aparentemente, a posio dominante e consensual21.

    Fica evidente o papel da mdia como ator social central nas modernas democracias,

    quando se constata que os meios de comunicao de massa adquiriram uma hegemonia no

    campo econmico (dimenso material), e, tambm, no campo cultural (ideais)22.

    As dramatizaes produzidas pelas informaes transmitidas atravs de imagens

    representam canal eficaz para proporcionar emoes coletivas. Isso porque, no obstante

    possam ser selecionadas e editadas, o que poderia colocar em xeque a credibilidade das

    informaes, as imagens possibilitam uma legitimao instantnea, dificilmente

    questionada.23

    O enfoque sensacionalista dos meios miditicos, reproduzindo espetculos que

    parecem querer sinalizar a barbrie, colocando-nos s vsperas de uma guerra civil24,

    pauta os argumentos dos parlamentares, cujas palavras demonstram a percepo de um

    contexto de intranquilidade e de caos na realidade nacional.

    Para a mdia, a violncia uma mercadoria bastante valiosa, e a reproduo

    sistemtica de situaes violentas ocasiona um sentimento de pertencimento quela realidade

    nos consumidores da notcia, uma sensao de que so alvo dos efeitos dela, ainda que nunca

    tenham experimentado diretamente qualquer confronto com aquilo que divulgado pela

    imprensa.

    Dan Gardner, jornalista canadense, acredita que, assim como fazem os polticos, os

    ativistas e as corporaes, a mdia se utiliza dos exageros e do medo para vender mais e

    aumentar o ndice de leitores. Os destaques apresentados pela imprensa, como se sabe, so

    sempre dramticos e emocionantes, enquanto os fatos reveladores de uma realidade no to

    impressionante acabam desprezados, relegados a um segundo plano.25

    21 ADORNO, Srgio. A Delinquncia juvenil em So Paulo: mitos, imagens e fatos. Pro-Posies. v. 13, n. 3 (39), set./dez. 2002, p. 49. Disponvel em < http://www.nevusp.org/downloads/down231.pdf>. Acesso em: 13 abril 2014. 22 PORTO, Maria Stela Grossi. Mdia, segurana pblica e representaes sociais. Tempo soc. v. 21, n. 2. 2009. Disponvel em . Acesso em: 10 abril 2014. 23 CHAMPAGNE, Patrick. (1993), "La vision mdiatique". In: BOURDIEU, Pierre (org.), La misre du monde. Paris, Seuil. Apud PORTO, Maria Stela Grossi. Mdia, segurana pblica e representaes sociais. Tempo soc. v. 21, n. 2. 2009. Disponvel em . Acesso em: 10 abril 2014. 24 PORTO, op. cit. 25 GARDNER, Dan. Risco: a cincia e a poltica do medo. Trad. La Viveiros de Castro et al. Rio de Janeiro: Odisseia, 2009, p. 184. apud GAZOTO, L. W. Justificativas do Congresso Nacional Brasileiro ao rigor penal legislativo: o estabelecimento do populismo penal no Brasil contemporneo. 2010. 377 f. Tese (Doutorado em Sociologia)

  • 22

    Quanto aos meios de comunicao em si, sabe-se que a televiso representa, ainda

    hoje, o mecanismo mais eficiente para difuso de informaes, com inquestionvel

    penetrao e relevncia na formao de opinio da maioria da populao. Nesse sentido,

    recorre-se s palavras de Pierre Bourdieu, ao dizer que a televiso no muito propcia

    expresso do pensamento 26, pois estabelece um elo, negativo, entra a urgncia e o

    pensamento27.

    A poltica, portanto, tem a sua autonomia mitigada pela grande influncia dos meios

    televisivos, por meio dos quais ocorre uma presso uniformizadora, culminando em uma

    espcie de democracia direta, na qual as paixes coletivas representam o combustvel para a

    tomada de decises. Como resultado, o campo poltico, que deveria atuar com certo

    distanciamento quanto s presses, cede aos apelas da urgncia28.

    Ainda nos socorrendo dos ensinamentos de Pierre Bourdieu, para o autor

    incontestvel a influncia exercida pelo campo jornalstico na poltica:

    (...) a influncia do campo jornalstico refora as tendncias dos

    agentes comprometidos com o campo poltico a submeter-se

    presso das expectativas e exigncias da maioria, por vezes

    passionais e irrefletidas, e frequentemente constitudas como

    reivindicaes mobilizadoras pela expresso que recebem na

    imprensa.29

    Departamento de Sociologia, Universidade de Braslia, Braslia, 2010. p. 36. Disponvel em < http://repositorio.unb.br/handle/10482/6661>. Acesso em: 30 de maro 2014. 26 BOURDIEU, Pierre. Sobre a televiso: Seguido de a influencia do jornalismo e os jogos olimpicos. Trad. Maria Lcia Machado. Rio de Janeiro: Jorge Zahar, 1997, p. 39 27 Ibidem. 28 BOURDIEU, p. 92. 29 Ibidem, pp. 114-115.

  • 23

    2.1.2 A formao da opinio parlamentar na seara criminal.

    Os argumentos esposados pelos parlamentares, em maior ou em menor grau,

    expunham a inexistncia de uma tcnica legislativa voltada elaborao de normas penais,

    sem preocupao com os princpios penais bsicos, tais como a interveno mnima e a

    proporcionalidade.

    A viso simplista do legislador tratada pela doutora em Sociologia, Dra. Laura

    Frade:

    Em suas falas [dos legisladores] h uma viso de que a simples

    proposio de projetos de lei seja capaz de, por si mesma, coibir a

    criminalidade. Que o papel do legislador de manter a legislao

    atualizada - j que os trabalhos legislativos se concentram

    fortemente sobre as normas vigentes - e que propor solues

    significa agilizar a punio. As regras, por si s, reprimiriam toda a

    espcie de crime.30

    Em sua tese de doutoramento, a Dra. Laura Frade realizou pesquisas e entrevistas com

    parlamentares, sendo um dos quesitos perguntados a forma como os legisladores se

    informavam acerca da criminalidade.

    Constatou, ao final, que a mdia configura o principal material de leitura dos

    legisladores entrevistados, o que, de acordo com a especialista, representa uma fonte de

    preocupao, considerada a forma rpida com que as notcias so elaboradas, alm da

    presena expressiva de ideologias dominantes e o fato de que muitos dos veculos de

    comunicao so, conforme j demonstrado, de propriedade de polticos.31

    A realidade atestada pela estudiosa alarmante quando nos informa que revistas

    cientficas exercem pouca influncia na atuao dos parlamentares, os quais restringem a

    formao de opinio ao conhecimento informal e s prprias experincias vivenciadas.

    De acordo com a Dra. Laura Frade, essa caracterstica demonstrada pelos legisladores

    representa um bice a discusses mais profundas e possibilidade de construo de novos

    30 FRADE, Laura. O que o Congresso Nacional brasileiro pensa sobre a criminalidade. 2007. 271 f. Tese (Doutorado em Sociologia) Departamento de Sociologia, Universidade de Braslia, Braslia, 2007. p. 123. Disponvel em < http://repositorio.unb.br/handle/10482/1450>. Acesso em: 02 abril 2014. 31 Ibidem, p. 116.

  • 24

    entendimentos. O que se constata que H uma forte sinalizao de que esto fechados a

    novas vises pois atribuem credibilidade ao conhecido e tendem a cristalizar posturas

    antigas.32.

    De modo recorrente, os parlamentes autores dos projetos de lei sobre o tema

    justificavam suas iniciativas baseados em notcias televisivas, como o ento Deputado Federal

    Cunha Bueno (PPB/SP), que, em sua explanao, afirmou: Os fatos amplamente divulgados

    pela imprensa televisiva e escrita nos ltimos dias dando-nos conta de crimes contra a

    legislao neste sentido, nos faz apresentar este projeto de lei, para o qual conto com o seu

    imprescindvel apoio.33

    O que se viu foi uma repetio de argumentos vazios e da crena no poder

    transcendental da norma penal em coibir a prtica de crimes, como se constata na assertiva do

    Deputado Federal Augusto Nardes (PPB/RS), autor do Projeto de Lei n. 4.535/1998,

    afirmando que:

    urgente uma modificao da lei, a fim de se dar tratamento penal

    compatvel com a gravidade dos fatos. Em face disso, inclumos

    entre os crimes hediondos, tipificados na Lei n 8.072/90, a

    falsificao de medicamento, com o objetivo de proteger a populao

    contra tais criminosos, para o que contamos com o apoio de nossos

    ilustres Pares.34

    Ainda tratando das justificativas parlamentares, evidencia-se a constante correlao

    entre violncia e medo, como realidades umbilicalmente ligadas, de modo que a ocorrncia e

    a ampla divulgao de um fato que gera comoo social requer resposta e solues imediatas,

    como afirma a professora e sociloga Dra. Maria Stela Grossi Porto:

    Nestes contextos, comum o Estado responder na forma de

    algum plano emergencial, a includas desde promessas de

    aumentos no repasse de recursos financeiros (...), at proposta de

    mudanas requerendo a interferncia no processo legislativo, atravs

    32 FRADE. op. cit. p. 117. 33 BRASIL. Projeto de Lei n 4.531/98, de 20 de maio de 1998. Disponvel em. Acesso em: 29 abril 2014. 34 _________. Projeto de Lei n 4.535/98, de 21 de maio de 1998. Disponvel em . Acesso em: 28 abril 2014.

  • 25

    da produo de novas leis e/ou aumento ou endurecimento das

    penas existentes, em uma espcie de lgica legiferante, que atribui

    os problemas insuficincia de leis e as solues prevalncia de

    um Estado punitivo. So medidas que visam a intervir atestando a

    eficcia da atuao policial e anestesiando o clima de medo e

    insegurana que, nestes contextos, toma conta da populao.

    Medidas necessrias, algumas delas, mas insuficientes, se tomadas

    isoladamente.35

    Como se viu, os parlamentares tratam o tema da falsificao de medicamentos citando

    exemplos episdicos trazidos pela imprensa. Portanto, no h dvida ao se confirmar o papel

    da mdia de noticiar aes criminosas como situaes isoladas do restante da realidade. Com

    isso, para justificar a necessidade de interveno do direito penal, tenta fazer crer que as

    ondas de barbrie no decorrem de problemas sociais de maior abrangncia, mas unicamente

    dos desvios isolados de indivduo e dos grupos criminosos.36

    Evidencia-se o que pode ser chamado de valorizao simblica do direito penal, um

    iderio de que o perigo social sinnimo de criminalidade, conjecturando que a criao de

    novos tipos incriminadores, como tambm a exacerbao de penas de outros crimes j

    previstos, ser suficiente para resolver os problemas da violncia social.37

    No h, por parte da mdia, qualquer referncia ou reflexo sobre a possibilidade de os

    crimes serem uma resultante de problemas de cunho social, o que, por bvio, exigiria medidas

    e polticas que vo alm do mero endurecimento das penas.38

    Do mesmo modo, em nenhum dos projetos de lei apresentados na Cmara dos

    Deputados havia referncia ou informao sobre estudos prvios que indicassem a

    necessidade e a eficincia de tornar mais rgida a pena para os referidos crimes.

    35 Ibidem. 36 ROBERTS, Julian V. et alii. Penal populismo and public opinion. Nova York: Oxford University Press, 2003. p. 86 apud GAZOTO, L. W. Justificativas do Congresso Nacional Brasileiro ao rigor penal legislativo: o estabelecimento do populismo penal no Brasil contemporneo. 2010. 377 f. Tese (Doutorado em Sociologia) Departamento de Sociologia, Universidade de Braslia, Braslia, 2010. p. 36. Disponvel em < http://repositorio.unb.br/handle/10482/6661>. Acesso em: 30 de maro 2014. 37 PINTO, Nalayne Mendona. Recrudescimento penal no Brasil : simbolismo e punitivismo. In MISSE, Michel (org.). Acusados e acusadores : estudos sobre ofensas, acusaes e incriminaes. Rio de Janeiro: Revan, 2008, p. 237 e s. apud GAZOTO, L. W. Justificativas do Congresso Nacional Brasileiro ao rigor penal legislativo: o estabelecimento do populismo penal no Brasil contemporneo. 2010. 377 f. Tese (Doutorado em Sociologia) Departamento de Sociologia, Universidade de Braslia, Braslia, 2010. p. 36. Disponvel em < http://repositorio.unb.br/handle/10482/6661>. Acesso em: 30 de maro 2014. 38 Ibidem.

  • 26

    2.1.3 Crticas ausncia de tcnica legislativa.

    Citando Enrico Ferri, o Doutor Lus Wanderley Gazoto39, adverte que desde o Imprio

    Romano se experimentou a ineficcia do endurecimento de penas como preveno penal, pois

    os ndices de criminalidade dependiam de variveis que iam alm das penas determinadas, o

    que, certamente, foi negligenciado pelo legislador ptrio quando da elaborao da lei em

    comento:

    FERRI lembra que, no Imprio Romano, sob Stimo Severo (146-

    211 d.C), foram editadas leis para punir o celibato, o adultrio, o

    incesto etc., que, apesar de terem se repetido, com penas graves,

    inutilmente, at os tempos de Justiniano (483-565), caram em

    desuso, por causa da multido de acusados. Tambm destaca que o

    catolicismo se imps, apesar das leis e suplcios anticristianismo.

    Ainda no sculo XIX, Ferri fez importantes pesquisas na Itlia e na

    Frana, chegando concluso de que a despeito de certas

    declaraes puramente platnicas, os melhores remdios contra o

    delito no tm, de nenhuma maneira, a eficcia que se lhes atribui;

    porque os delitos aumentam e diminuem em razo de um conjunto

    de causas bem diferentes destas penas to facilmente promulgadas

    pelos legisladores e aplicadas pelos Juzes e pelos carcereiros.

    Sobre a proporcionalidade das penas definidas pelos parlamentares, o que foi alvo de

    alerta por parte de representante do MPDFT no Congresso Nacional, Luiz Flvio Gomes40

    afirma que um delito analisado isoladamente no pode ser avaliado quanto sua gravidade,

    dependendo essa avaliao da comparao com outras formas delituosas .

    A desproporcionalidade, portanto, manifesta quando constatamos que o legislador

    valorou o crime de importao de medicamento como mais grave do que o trfico de drogas e

    do que o estupro de vulnerveis, por exemplo.

    39 FERRI, Enrico. Sociologa criminal. Trad. Antonio Soto y Hernandez. Madrid: Centro Ed. De Gngora, 1907, Tomo I, p. 256 e ss. apud GAZOTO, L. W. Justificativas do Congresso Nacional Brasileiro ao rigor penal legislativo: o estabelecimento do populismo penal no Brasil contemporneo. 2010. 377 f. Tese (Doutorado em Sociologia) Departamento de Sociologia, Universidade de Braslia, Braslia, 2010. p. 36. Disponvel em < http://repositorio.unb.br/handle/10482/6661>. Acesso em: 30 de maro 2014. 40 GOMES, Luiz Flvio. A pena. Como e quando punir. In. FERRAJOLI, Luigi (org.). Direito e razo: teoria do garantismo penal. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002.

  • 27

    Dessa forma, a predeterminao legislativa da pena, ao valorar a gravidade a partir do

    dano (viso objetivista) e da culpabilidade do agente (subjetivista) considerou que aquele que

    importa medicamentos sem a devida autorizao da autoridade competente gera um dano

    superior e tem uma conduta mais reprovvel quando comparado com o traficante de

    entorpecentes.

    Apenas a ttulo exemplificativo, para o crime de leso corporal gravssima, cuja

    consequncia pode ser a paraplegia da vtima, a pena mnima de 02 (dois) anos de priso.

    Enquanto isso, aps o advento da Lei n. 9.677/98, o ato de falsificar um desodorante ter

    pena mnima de 10 (dez) anos, como se verifica no artigo 273, 1-A41, da referida lei.

    De acordo com Srgio Adorno, professor do Departamento de Sociologia da USP,

    durante o governo FHC foram frequentes as crises experimentadas no campo da segurana

    pblica, o que resultou em uma atividade legislativa acima da mdia, pautada por situaes

    extremas que supostamente justificavam a elaborao de normas que acabavam se mostrando

    irrelevantes.42

    Corroborando a tese de que durante o governo FHC houve uma produo legislativa

    que fugia aos padres, h dados informando que no decorrer de seu primeiro mandato foram

    editadas 23 leis penais, sendo que desde a redemocratizao do Brasil at meados de 2009

    foram produzidas 73 (setenta e trs).43

    A situao peculiar vivenciada nos anos de 1990 foi tambm analisada por Celso

    Delmanto, para quem o perodo foi marcado pela famigerada inflao legislativa:

    de todos conhecida a inflao legislativa que o Direito Penal tem

    experimentado desde o incio da dcada de 1990, no s com

    significativo recrudescimento das sanes penais, mas tambm com

    a mitigao das garantias processuais. Foi nesse contexto que se

    aprovou a chamada Lei dos Remdios (Lei n 9.677, de 2.7.98), que,

    41 Art. 273. Falsificar, corromper, adulterar ou alterar produto destinado a fins teraputicos ou medicinais:"(NR) Pena - recluso, de 10 (dez) a 15 (quinze) anos, e multa."(NR) [...] 1-A. Incluem-se entre os produtos a que se refere este artigo os medicamentos, as matrias-primas, os insumos farmacuticos, os cosmticos, os saneantes e os de uso em diagnstico." In BRASIL. Cdigo Penal. Modificado pela Lei n. 9.677/98. Disponvel em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del2848.htm>. Acesso em: 06 abr. 2014. 42 ADORNO, Srgio. Insegurana versus direitos humanos : entre a lei e a ordem. Tempo Social. Revista de Sociologia da USP, So Paulo, v. 11, n. 2, 1999, pp. 129-153. Disponvel em Acesso em 28 maro 2014. 43 GAZOTO, L., 2010. p. 206

  • 28

    alm de ampliar os tipos penais, aumentou sobremaneira as penas

    dos crimes previstos no Captulo III do Ttulo VIII do CP.44

    Considerando as motivaes, justificativas, alm do resultado obtido com a sano da

    Lei n. 9.677/98, verifica-se que o princpio da legalidade, na prtica, representou um meio de

    suprimir liberdades, ao contrrio do que se prev em teoria.

    Em outras palavras, a legalidade que, prima facie, protegeria o cidado dos excessos

    cometidos pelo Estado, exigindo o processo legislativo para a criao de normas que lhe

    tolhem a liberdade, passa, como afirma Juarez Tavares, por uma metamorfose: do heri para

    vilo:

    O que se observa que uma vez adotado o princpio de que

    qualquer crime deva estar, previamente, definido em lei, se de fato

    isso ocorrer, ou seja, se uma certa conduta vier a ser capitulada,

    legalmente, como criminosa, a primeira concluso a que se chega

    que essa criminalizao legtima, ou seja, a definio legal de uma

    conduta criminosa torna essa criminalizao uma evidncia,

    primeira vista, incontestvel. Portanto, o princpio da legalidade, que

    inicialmente se apresentava como uma garantia da liberdade, passa

    a servir de legitimao dos atos destinados a suprimir essa

    liberdade. Por esta caracterstica, portanto, da aplicao prtica da

    legalidade dos crimes em face de sua, inicial, previso terica, j no

    se poder dizer, com tanta convico, que o princpio da legalidade

    constitui um baluarte intransponvel da defesa da pessoa humana.

    Neste caso, a realizao prtica da legalidade, como forma jurdica,

    implicar uma transmutao, ou seja, uma metamorfose: do heri

    para o vilo.45

    O professor, de forma didtica, realiza uma analogia entre a situao da pessoa que se

    depara com uma tempestade e a de uma pessoa que se v diante do princpio da legalidade,

    para afirmar que em ambas as situaes o cidado incapaz de estar no domnio da situao,

    44 DELMANTO, Celso. et al. Cdigo Penal Comentado. 7. ed. atual. e ampl. Rio de Janeiro: Renovar, 2007. p. 692. 45 TAVARES, Juarez. Os Objetos simblicos da proibio : o que se desvenda a partir da presuno de inocncia. Disponvel em < http://www.juareztavares.com/Textos/os_objetos_simbolicos_da_proibicao.pdf>. Acesso em 23 abril 2014. p. 02.

  • 29

    restando-lhe apenas lamentar, seja pelo desconforto gerado pela tempestade ou pelas

    incriminaes injustas, indevidas ou absurdas.46

    A inflao legislativa penal47, termo utilizado pelo doutrinador e professor Nilo

    Batista, se amolda perfeitamente situao e configura um fenmeno que, longe de resolver

    qualquer problema advindo da falsificao, alterao ou importao de medicamentos,

    ocasionar mais insatisfao diante da constatao de que o problema no ser resolvido.

    Ainda de acordo com Nilo Batista, o fato de o princpio da interveno mnima no

    estar expressamente previsto na Constituio Federal e no Cdigo Penal, no impede que se

    afigure uma barreira, um limite ao legislador, por entender que a interveno mnima

    compatvel e relacionvel aos demais princpios jurdico-penais positivados e aos

    pressupostos polticos do Estado Democrtico de Direito.48

    Seguindo o que dispe o professor Juarez Tavares, a adequao da norma penal ser

    averiguada a partir de um confrontamento com a realidade, quando devero ser preenchidos

    requisitos capazes de evitar o que chama de dficit de legitimidade das normas

    incriminadoras.

    Entretanto, as alteraes trazidas pela Lei n. 9.677/98 parecem no ter superado esse

    dficit de legitimidade, pois, como se ver adiante, foram alvo de declaraes de

    inconstitucionalidade em virtude da desproporcionalidade entre as penas e as condutas

    tipificadas.

    2.2 O marco firmado pela Lei de Crimes Hediondos (Lei n. 8.072/90) na poltica

    criminal brasileira.

    Desde a edio da Lei de Crimes Hediondos (Lei n. 8.072/90), incontveis projetos

    de lei intentaram a incluso de crimes no rol dos crimes hediondos com as justificativas das

    mais diversas, destacando-se o clamor social, a presso da opinio pblica ou simplesmente a

    estratgia populista dos parlamentares.

    46 Ibidem, p. 03. 47 Uma repblica que tenha como fundamento a dignidade da pessoa humana (art. 1, inciso III CR) e como objetivos a

    construo de uma sociedade livre, justa e solidria e a promoo do bem de todos (art. 2, incs. I e IV CR) deve conter,

    pelo menos, a inflao penal. (BATISTA, Nilo. Introduo crtica ao direito penal brasileiro. Rio de Janeiro: Revan, 11

    edio, 2007. p. 85)

    48 Ibidem.

  • 30

    A prpria Lei de Crimes Hediondos,49 quando de sua apreciao, foi objeto de um

    substitutivo apresentado pelo ento Deputado Roberto Jefferson (PTB/RJ), no qual elastecia o

    rol dos crimes considerados hediondos, aumentava penas, vedava a anistia, impedia a

    concesso de liberdade condicional, dentre outras determinaes.

    De acordo com Zaffaroni e Pierangelli, esta prtica representa o abandono do modelo

    tecnocrtico50:

    O mais importante assinalar que, no decorrer dos ltimos anos, opera-se o

    abandono do modelo tecnocrtico, vale dizer, estabelece-se o convencimento

    de que o mesmo nada mais do que um instrumento de represso, de cunho

    fascista, que esconde a sua verdadeira ideologia atravs da tcnica, da

    cincia objetiva e assptica. A utilizao desse modelo e, ainda, a busca de

    seu perfeccionismo durante a vigncia da Lei de Segurana Nacional so

    uma prova irrefutvel de seu sentido ideolgico. Desastradamente,

    demonstrando uma recada, diante dos impactos dos meios massivos de

    comunicao mobilizados em face de extorses mediante sequestro, que

    tinham vitimizado figuras importantes da elite econmica do pas...um

    medo difuso e irracional, acompanhado de uma desconfiana para com os

    rgos oficiais de controle social, tomou conta da populao, atuando como

    um mecanismo de presso ao qual o legislador no soube resistir (Silva

    Franco), culminando com a edio da Lei 8.072, de 27.07.1990, que dispe

    sobre os crimes hediondos e outras, no mesmo sentido, esto em

    elaborao. uma passagem da ideologia da segurana nacional para a

    ideologia da segurana urbana. Lamentavelmente.

    A total ineficcia do modelo penal adotado pelo Brasil, especificamente no que se

    refere aos crimes hediondos, foi tema de pesquisa por parte do Instituto Latino Americano das

    49 A lei de crimes hediondos (Lei n. 8.072/90) teve iniciativa no Senado Federal atravs do PLS n. 050/1990, autoria do Senador Odacir Soares. Aps, o projeto foi enviado para anlise na Cmara dos Deputados, quando foi sugerido o substitutivo pelo Deputado Roberto Jefferson (PTB/RJ), o qual trazia inmeras incluses ao projeto inicial. No despiciendo ressaltar que antes da apresentao do PLS n. 50/1990, j havia outros projetos sobre o tema em tramitao, entre eles o projeto n. 3.734/89, de autoria do Poder Executivo e confeccionado pelo Conselho Nacional de Poltica Criminal Penitencirio. O substitutivo elaborado pela Cmara dos Deputados englobava os outros projetos que tramitavam na Casa. 50 ZAFFARONI, Eugenio R.; PIERANGELLI, Jos H. Manual de direito penal brasileiro: parte geral. P. 195

  • 31

    Naes Unidas para Preveno do Delito e Tratamento do Delinquente ILANUD/Brasil, a

    pedido do Ministrio da Justia.51

    O referido trabalho pretendeu avaliar os impactos gerados pela Lei n. 8.072/90,

    conhecida como Lei de Crimes Hediondos, nos ndices oficiais de criminalidade e no sistema

    prisional e, consequentemente, na aferio de sua eficcia enquanto instrumento de poltica

    criminal.52

    De acordo com as concluses do ILANUD/Brasil, quando da discusso e da

    aprovao da Lei, era possvel identificar duas correntes entre os parlamentares daquele

    perodo: a primeira, confiava piamente na eficcia da lei para a reduo da criminalidade

    tendo em vista seu carter intimidatrio, e a segunda enxergava o endurecimento das penas e

    o rigor penalista como um fim em si mesmo.53

    Assim, o relatrio elaborado pelo ILANUD/Brasil buscou, em suma, avaliar o

    resultado pretendido pelos parlamentares, bem como os problemas que emergiram em razo

    da falta de debate e discusso acurada sobre o tema no Congresso Nacional.

    A concluso54 explicitada no relatrio no surpreende, pois constatou-se um aumento

    significativo da populao carcerria, o que agravou o problema da lotao dos presdios e,

    alm disso, no houve diminuio nos ndices de criminalidade, negando-se, portanto, a

    preveno desejada atravs da intimidao pelas penas rigorosas.

    Diante de todo o exposto, verifica-se que, partindo da Lei de Crimes Hediondos e

    chegando at a Lei n. 9.677/98 e incluso de suas tipificaes no rol de crimes hediondos,

    h uma clara tendncia no Congresso Nacional de apresentar projetos que se resumem a (i)

    ampliar a abrangncia da Lei n. 8.072/90, alm de (ii) endurecer penas.

    2.3 Consideraes gerais.

    O problema da estratgia adotada pelo parlamento brasileiro reside no fato de que

    todas as propostas so reaes imediatistas, respostas a episdios e a situaes explorados

    51 ORGANIZAO DAS NAES UNIDAS. ILANUD/Brasil. Relatrio final de pesquisa: A Lei de Crimes Hediondos como instrumento de poltica criminal. p.?. Disponvel em < http://www.prsp.mpf.mp.br/prdc/area-de-atuacao/direitos-humanos/torviolpolsist/RelILANUD.pdf>. Acesso em 26 abril 2014. 52 Ibidem, p. 00 (Apresentao) 53 Ibidem, p. 06. 54 Ibidem, p. 100.

  • 32

    pela mdia que clamam por solues para problemas cujas dimenses no so discutidas nem

    estudadas.

    Como resultado, nos deparamos com inmeras leis penais extravagantes, ou mesmo

    com alteraes no Cdigo Penal, cuja aplicabilidade , no mnimo, questionvel em razo da

    ausncia de tcnica, proporcionalidade e correspondncia com as necessidades sociais.

    Para o legislador, no caso especfico da Lei n. 9.677/98, no h diferena se o

    medicamento possui efeitos positivos ou negativos, se eficaz ou no, bastando a ausncia de

    registro junto ao rgo competente para que a conduta seja tipificada no apenas como crime,

    mas como crime hediondo.

    Essa constatao atestada por Miguel Reale Jnior (1999) citado no voto condutor

    do Recurso Especial n. 915.442/SC55, nos seguintes termos:

    So, entretanto, as mesmas condutas e consequncias

    despoticamente desprezadas pelo legislador penal, que sanciona,

    com penas mais graves do que a do homicdio doloso, a venda de

    remdio, saneante ou cosmtico sem registro, independentemente

    de ter havido qualquer efeito negativo ou perigo sade pblica.

    Com efeito, segundo a nova lei, constitui crime hediondo vender

    medicamento cosmtico ou saneante sem registro no rgo de

    vigilncia sanitria, sendo indiferente saber se o produto

    comercializado sem registro incuo ou nocivo sade. Basta que

    no haja registro para configurar-se o crime punido com recluso de

    10 a 15 anos. Assim, pode o medicamento at mesmo ser benfico

    ou o cosmtico ser eficaz: nada importa, pois a ausncia do registro

    elemento suficiente, segundo os incisos do 1o-B, para se

    consumar o crime hediondo.56

    Nos captulos seguintes, sero abordados os problemas enfrentados e as solues

    encontradas pelo Poder Judicirio quando da aplicao da Lei n. 9.677/98, especificamente

    55 BRASIL. Superior Tribunal de Justia. REsp 915442/SC. Recorrente: Ministrio Pblico do Estado de Santa Catarina. Recorrido: Vilma Maria Segalin. Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 14/12/2010, DJe 01/02/2011. (https://ww2.stj.jus.br/revistaeletronica/ita.asp?registro=200700109449&dt_publicacao=01/02/2011). Acesso em: 20 abr. 2014.

  • 33

    nos casos em que a persecuo penal se d em decorrncia do cometimento do delito de

    importao de medicamentos sem o aval da autoridade competente.

    E, por fim, ser realizada crtica s decises judiciais, defendendo-se a sua

    inconstitucionalidade a partir da anlise de princpios penais e constitucionais, tais como,

    legalidade, tipicidade, separao de poderes, alm do carter fragmentrio do direito penal.

    Captulo 3

    3.1 Princpio da proporcionalidade.

    3.1.1 Controle de constitucionalidade e o princpio da proporcionalidade.

    Aps a edio da Lei n. 9.677/98, e, portanto, da alterao do Cdigo Penal no que se

    refere aos crimes contra a sade pblica, o Poder Judicirio se deparou com situaes novas

    nas quais rus, investigados e denunciados pela conduta de importao de medicamentos sem

    o registro no rgo competente, encontravam-se diante da possibilidade de serem condenados

    a cumprir penas superiores a 10 anos de recluso.

    Dessa forma, quando desafiados a aplicar as novas penas, os tribunais viram-se

    obrigados a realizar uma anlise da adequao e da necessidade da Lei 9.677/98, amparados

    pelo argumento de que a liberdade discricionria do legislativo pode ser objeto de controle

    judicial. Isso porque, o direito/dever de legislar carrega consigo a obrigao de proteo dos

    direitos fundamentais.57

    Pautando-se nos ensinamentos do professor constitucionalista Paulo Bonavides,

    conclui-se que o controle de constitucionalidade realizado por rgos do Judicirio representa,

    desde o julgamento do caso Marbury vs. Madison na Suprema Corte dos Estados Unidos, a

    garantia dos direitos individuais.58

    Calcado nos ideais do liberalismo, o controle de constitucionalidade, tal qual

    realizado no caso em discusso, ao limitar a soberania absoluta do Estado, tolher a ao

    poltica do legislador e impedir que este imponha aos governados uma vontade sem

    57 MENDES, Gilmar Ferreira; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. 6. ed. rev. e atual. So Paulo: Saraiva. 2011. pp. 246-247. 58 BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 15. ed. So Paulo: Malheiros p. 322.

  • 34

    freios.59, ser responsvel por analisar se os atos legislativos representam ofensas aos direitos

    individuais constitucionalmente protegidos.

    Considerando o alerta realizado pelo professor Juarez Tavares acerca do prisma

    repressivo que o princpio da legalidade pode assumir, o professor e Ministro Gilmar Mendes

    atesta que as restries aos direitos previstos na legislao devem preencher, alm da barreira

    da reserva legal, requisitos impostos pelo princpio da proporcionalidade.60

    Por conseguinte, o princpio da reserva legal passou a ser entendido e interpretado

    como princpio da reserva legal proporcional, no bastando a legitimidade dos meios

    utilizados pelos rgos legislativos sem que se considere, igualmente, a adequao e a

    necessidade de aplicao da medida a ser adotada.

    Tal entendimento corroborado por Bodo Pieroth e Bernhard Schlink, quando

    afirmam que Com a reserva de lei, os direitos fundamentais defenderam e defendem a

    atuao administrativa de ingerncia nos direitos fundamentais sem base legal; com a

    reserva de lei proporcional, defendem contra leis que desproporcionalmente constituem

    ingerncia nos direitos fundamentais.61

    Os referidos autores, ainda no tocante ingerncia estatal nas liberdades individuais

    fundamentais, fazem referncia ao alerta elaborado pelo Tribunal Constitucional Federal

    Alemo no sentido de que nesses casos deve haver ponderao cuidadosa entre a justificativa

    para a restrio e o direito fundamental liberdade dos cidados.62

    Em outras palavras, exige-se que os meios adotados sejam avaliados em relao aos

    fins desejados e efetivamente alcanados, visando impedir limitaes desproporcionais em

    ateno ao princpio da proporcionalidade, (...) tambm entendido como princpio da

    proibio do excesso.63

    Nos termos da teoria constitucional, a norma jurdica ser proporcional quando

    atender exigncias quanto adequao e necessidade. A necessidade respeitada quando,

    por excluso, no h outro meio capaz de proteger o bem jurdico alvo da tutela.

    59 Ibidem. 60 MENDES, pp. 256-257. 61 PIEROTH, Bodo; SCHLINK, Bernhard. Direitos fundamentais. Tradutores Antonio Francisco de Sousa e Antonio Franco. So Paulo: Saraiva, 2012. p. 106. 62 Ibidem, p. 145. 63 MENDES, p. 255.

  • 35

    Entre a adequao e a necessidade, classificados pela doutrina como subprincpios

    derivados do princpio da proporcionalidade, esta ltima ganha maior relevo certo que uma

    norma necessria ser, por consequncia, adequada. Por outro lado, uma norma adequada a

    atingir determinada finalidade pode no ser necessria pelo fato de concorrer com outras

    medidas igualmente eficientes mas menos gravosas.64

    3.1.2 O princpio da proporcionalidade e a interveno do Poder Judicirio.

    importante registrar que o controle realizado pelos rgos judiciais, no sentido de

    determinar a inaplicabilidade ou a inconstitucionalidade de determinada norma, deve ser

    utilizado como medida drstica e em ltima instncia, respeitando o princpio da separao de

    poderes e a supremacia da vontade popular supostamente externalizada pelos parlamentares a

    partir das leis.

    Nesse sentido, faz-se necessrio que a interveno judicial se d com os cuidados

    necessrios e somente diante de casos onde h manifesta desproporcionalidade:

    De acordo com a jurisprudncia alem, cautelosa acerca da

    possibilidade de controle judicial no que tange adequao e

    necessidade das opes legislativas, a anlise jurisdicional sobre

    esses requisitos possvel quando se conclui categoricamente que

    existem outras formas menos lesivas de se combater determinada

    ilegalidade.65

    Evidentemente, h corrente contrria aplicao do princpio da proporcionalidade66

    sob a escusa de que poderia gerar decisionismos subjetivos por parte dos juzes, violando a

    certeza e a segurana jurdica, o que, de acordo com a Procuradora de Justia do Ministrio

    Pblico do Distrito Federal, Suzana de Toledo Barros, no suficiente para afastar a

    aplicabilidade do referido princpio:

    64 Ibidem, p. 257. 65 Ibidem, p. 256. 66 Cf. ERNESTO PEDRAZ PENALVA.

  • 36

    Mesmo se admitindo a possibilidade de, inobservadas as cautelas

    devidas na aplicao do princpio, vir a ser criada alguma injustia,

    mais injusta a aplicao automtica e indiscriminada da lei. Assim,

    de ser privilegiada uma soluo concreta quando a lei posta em

    confronto quanto sua idoneidade para solver um problema (...).67

    Atento questo de uma suposta invaso do judicirio no campo de atuao

    parlamentar/legislativa, o professor e constitucionalista Paulo Bonavides admite que pode

    haver (...) uma controvertida ascendncia do juiz (executor da justia material) sobre o

    legislador (...)68.

    Entretanto, entende o professor que no resta alternativa ao magistrado quando se

    depara com uma norma excessiva e injustificvel seno declar-la inconstitucional por no

    caber na moldura da proporcionalidade69. E, calcado na necessidade de preservao dos

    princpios constitucionais, nega a possibilidade de qualquer violao separao de poderes:

    Com efeito, a limitao de poderes do legislador no vulnera o

    princpio da separao, de Montesquieu, porque o raio de autonomia,

    a faculdade poltica decisria e a liberdade do legislador para eleger,

    conformar e determinar fins e meios se mantm de certo modo

    plenamente resguardada. Mas tudo isso, bvio, sob a regncia

    inviolvel dos valores e princpios estabelecidos pela Constituio.70

    Os alertas sobre a interveno do Poder Judicirio esto, tambm, na pauta do

    renomado constitucionalista portugus Jos Joaquim Gomes Canotilho, para quem o controle

    de constitucionalidade adentraria, inevitavelmente, na anlise meritria das opes

    legislativas. Mas, apesar disso, Canotilho entende que esquivar-se no uma possibilidade a

    ser considerada pelos magistrados:

    67 BARROS, Suzana de Toledo. O princpio da proporcionalidade e o controle de constitucionalidade das leis restritivas de direitos fundamentais. 3. ed. Braslia: Braslia Jurdica, 2003. p. 212. 68 BONAVIDES, p. 399. 69 Ibidem, p. 398. 70 Ibidem, p. 399.

  • 37

    A questo, como se intui, coloca problemas complexos em sede de

    controlo concreto de constitucionalidade, se se interpretar a

    necessidade, a adequao e a proporcionalidade da medida legal

    restritiva como uma questo de mrito poltico situada no mbito de

    liberdade de conformao do legislador. (...) A liberdade de

    conformao do legislador exige das entidades judiciais de controlo

    uma relativa prudncia quanto aplicao do princpio da proibio

    do excesso, mas elas no podero abdicar de dar uma especfica

    aplicao a este princpio, sobretudo quando est em jogo a

    apreciao de medidas especialmente restritivas (...).71

    A atuao do Judicirio, na tica do professor Canotilho, pode ser plenamente

    assentada nos vcios oriundos do poder discricionrio dos rgos legislativos, e, nesses casos

    de controle de constitucionalidade, a fundamentao dos magistrados deve seguir um roteiro

    baseado no princpio da proporcionalidade e na proibio do excesso.72

    3.1.3 O princpio da proporcionalidade na prtica

    O princpio da proporcionalidade, de acordo com o doutrinador constitucionalista

    Paulo Bonavides, encontra-se no rol dos princpios mais fceis de compreender do que

    definir73, e tem por escopo socorrer os direitos fundamentais, sobretudo a liberdade, quando

    funcionam como limitadores do legtimo poder legiferante nas situaes em que o Poder

    Judicirio repara defeitos legais, bem como quando h (...) insuficincias legislativas

    provocadas pelo prprio Estado com leso de espaos jurdico-fundamentais74.

    Levando em conta que o princpio da proporcionalidade no est expressamente

    entabulado na Constituio Federal de 1988, como tambm no esteve nas Constituies

    anteriores, o Supremo Tribunal Federal, conforme apregoa Gilmar Mendes, valeu-se (...) de

    estratgias argumentativas para no aplicar o princpio da proporcionalidade de forma

    71 CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito Constitucional. - 6. ed. rev. Coimbra: Livraria Almedina, 1993. p. 618. 72 Ibidem, p. 1017. 73 BONAVIDES. p. 392. 74 Ibidem, p. 395.

  • 38

    independente, ficou claro que o referido princpio era assim considerado elemento

    integrante ou clusula implcita dos direitos fundamentais.75

    Paulo Bonavides, em consonncia com o entendimento do Ministro Gilmar Mendes,

    como tambm em sintonia com a aplicabilidade do princpio da proporcionalidade realizada

    pelo Supremo Tribunal Federal, vislumbra este princpio como decorrncia direta da essncia

    de um Estado de Direito, parte de um conjunto de princpios responsveis pela inviolabilidade

    e pela unidade da Constituio.76

    No que diz respeito aplicabilidade prtica do princpio da proporcionalidade, o

    entendimento de Paulo Bonavides no sentido de que ocorrer diante dos casos concretos e

    resultar em decises judiciais com teor corretivo:

    (...) o critrio da proporcionalidade tpico, volve-se para a justia

    do caso concreto ou particular, se aparenta consideravelmente com

    a equidade e um eficaz instrumento de apoio s decises judiciais

    que, aps submeterem o caso a reflexes prs e contras

    (Abwgung), a fim de averiguar se na relao entre meios e fins no

    houve excesso (bermassverbot), concretizam assim a necessidade

    do ato decisrio de correo.77

    Por conseguinte, a partir do chamado controle por via incidental, a deciso judicial

    sobre os casos onde se vislumbra vulnerao do princpio da proporcionalidade no redunda

    na anulao da lei, seno apenas na declarao de sua inaplicabilidade perante o caso

    concreto, objeto principal da demanda.

    Esse procedimento incidental, de acordo com Paulo Bonavides, (...) de sua

    natureza o mais apto a prover a defesa do cidado contra atos normativos do Poder,

    porquanto em toda demanda que suscite controvrsia constitucional sobre leso de direitos

    individuais estar sempre aberta uma via recursal parte ofendida.78

    Conforme veremos a seguir, o controle constitucional exercido pelos tribunais ocorreu

    de forma incidental. Sobre este modelo, o professor e Ministro Lus Roberto Barroso traz a

    75 MENDES, p. 251. 76 BONAVIDES, p. 436. 77 Ibidem, p. 426. 78 Ibidem, p. 325.

  • 39

    definio exata do controle exercido de forma incidental, relacionando-a ao carter prejudicial

    da constitucionalidade, cuja deciso premissa necessria para a soluo da lide:

    (...). o controle exercido quando o pronunciamento acerca da

    constitucionalidade ou no de uma norma faz parte do itinerrio

    lgico do raciocnio jurdico a ser desenvolvido. Tecnicamente, a

    questo constitucional figura como questo prejudicial, que precisa

    ser decidida como premissa necessria para a resoluo do litgio. A

    declarao incidental de inconstitucionalidade feita no exerccio

    normal da funo jurisdicional, que a de aplicar a lei

    contenciosamente. O controle incidental por vezes referido,

    tambm, como controle por via de exceo ou de defesa, porque

    normalmente a inconstitucionalidade era invocada pela parte

    demandada, para escusar-se do cumprimento da norma que

    reputava invlida. 79

    Captulo 4

    4.1 O controle constitucional exercido pelos tribunais quando da incidncia do artigo

    273, 1 e 1-B, inciso I, do Cdigo Penal.

    Aps a demonstrao da maneira como ocorre o controle judicial, importante

    ressaltar a peculiaridade da declarao de inconstitucionalidade adotada, ainda que de forma

    no intencional, pelos magistrados.

    Isso pois, malgrado existam hipteses nas quais se atesta expressamente a

    inconstitucionalidade, na maioria dos casos analisados, no houve a declarao expressa de

    inconstitucionalidade, mas apenas a desconsiderao da pena do artigo 273, do Cdigo Penal,

    em virtude da ausncia de proporcionalidade.

    Ocorreu o que pode ser chamado de controle constitucional implcito, tal como o

    Ministro Seplveda Pertence declarou no julgamento do Recurso Extraordinrio n.

    240.09680:

    79 BARROSO, Lus Roberto. O controle de constitucionalidade no direito brasileiro: exposio da doutrina e anlise crtica da jurisprudncia. 6. ed. rev. e atual. So Paulo: Saraiva, 2012. p. 52. 80 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. RE 240096. Recorrente: Instituto Nacional do Seguro Social INSS. Recorrido: Nelina de Sousa Calil. Relator(a): Min. SEPLVEDA PERTENCE, Primeira Turma, julgado em 30/03/1999, DJ 21-05-

  • 40

    (...) reputa-se declaratrio de inconstitucionalidade o acrdo que embora sem o explicitar afasta a incidncia da norma ordinria

    pertinente lide para decidi-la sob critrios diversos alegadamente

    extrados da Constituio.

    Entendimento semelhante foi adotado pelo Ministro Og Fernandes, do Superior

    Tribunal de Justia, ao tecer consideraes em seu voto-vista no Recurso Especial n.

    915.442/SC, alertando que (i) o exame da adequao de determinado ato estatal ao princpio

    da proporcionalidade demanda o controle de constitucionalidade, e (ii) a declarao incidental

    de inconstitucionalidade no pressupe que seja realizada de forma expressa:

    In casu, embora o rgo fracionrio do Tribunal de origem no tenha

    declarado expressamente a inconstitucionalidade do art. 273 do

    Cdigo Penal, afastou a sua incidncia, ainda que parcial, por

    entender que o preceito secundrio do tipo penal em questo no

    atende ao princpio da razoabilidade, da proporcionalidade e da

    individualizao legal da pena.

    Dessarte, houve emisso do juzo de incompatibilidade da norma

    ordinria com a Magna Carta.81

    Segundo a Ministra do STJ, Laurita Vaz, encontramos respaldo no sentido de que h o

    controle de constitucionalidade mesmo estando ausente qualquer manifestao expressa por

    parte dos julgados, certo que, nas palavras da Ministra, contraditrio declarar a

    constitucionalidade do artigo 273 do Cdigo Penal para, em seguida, reconhecer a ocorrncia

    de violao a princpios constitucionais:

    Como se v, em evidente contradictio in abjecto, a Corte originria

    assentou, de um lado, a constitucionalidade do art. 273 do Cdigo

    Penal, e reconheceu, de outro, a violao ao princpio da

    proporcionalidade na pena cominada ao delito. Por conseguinte, 1999 PP-00033 EMENT VOL-01951-13 PP-02677. Disponvel em: . Acesso em: 27 abr. 2014. 81 _______. Superior Tribunal de Justia. Voto-vista no REsp 915442/SC. Recorrente: Ministrio Pblico do Estado de Santa Catarina. Recorrido: Vilma Maria Segalin. Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 14/12/2010, DJe 01/02/2011. Disponvel em: . Acesso em: 26 abr. 2014.

  • 41

    afastou a incidncia de parte da norma (pena) (...) aplicando em seu

    lugar a reprimenda referente ao delito de trfico ilcito de drogas.82

    Assim, no restam dvidas de que a anlise feita pelo Judicirio sobre a

    proporcionalidade e a razoabilidade das penas do artigo 273 do Cdigo Penal, resultantes da

    alterao legislativa trazida pela Lei n. 9.677/98, possui carter essencialmente

    constitucional.

    Antes de relatar e destrinchar as decises proferidas pelos tribunais brasileiros, nas

    quais se declarou a inconstitucionalidade da pena prevista no artigo 273, do Cdigo Penal, por

    entender pela violao do princpio da proporcionalidade, necessrio alertar que o presente

    trabalho no pretende debater a correio do procedimento utilizado, bem como da

    competncia para declarar a inconstitucionalidade no momento em que o fizeram.

    Em outras palavras, no tema do trabalho a anlise do cumprimento dos regimentos

    internos dos tribunais no que diz respeito a um possvel sobrestamento dos processos para que

    ento fosse discutida a arguio de inconstitucionalidade, como tambm a discusso sobre a

    reserva de plenrio e outros requisitos elencados pela legislao ou por entendimentos

    jurisprudenciais.

    Este debate, alis, foi levado ao Superior Tribunal de Justia atravs da impetrao de

    habeas corpus83, oportunidade na qual a Quinta Turma determinou a aplicabilidade da

    Smula Vinculante n 1084, como tambm do artigo 9785 da Constituio Federal, os quais

    estabelecem que a declarao de inconstitucionalidade deve ser alvo de deliberao do Pleno

    ou do rgo Especial do respectivo tribunal.

    82 _______. Superior Tribunal de Justia. HC 167320/PR. Impetrante: Eduardo Tergolina Teixeira. Impetrado: Tribunal Regional Federal da 4 Regio. Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 03/09/2013, DJe 11/09/2013. p. 6. Disponvel em: . Acesso em: 26 abr. 2014. 83 Ibidem. 84 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Smula Vinculante n. 10. Viola a clusula de reserva de plenrio (CF, artigo 97) a deciso de rgo fracionrio de tribunal que, embora no declare expressamente a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do poder pblico, afasta sua incidncia, no todo ou em parte. Disponvel em: . Acesso em: 28 abr. 2014. 85 Art. 97. Somente pelo voto da maioria absoluta de seus membros ou dos membros do respectivo rgo especial podero os tribunais declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Pblico. In: Constituio Federal. Disponvel em . Acesso em: 29 abr. 2014.

  • 42

    4.2 Utilizao da pena do crime de trfico de drogas.

    Ato contnuo, passamos anlise dos julgados em que se declara de forma incidental a

    inconstitucionalidade da pena prevista no artigo 273, que podem ser representados pelo

    posicionamento adotado pelo Tribunal Regional Federal da 4 Regio, sucintamente

    explicitado no voto condutor de apelao julgada nos seguintes termos:

    De fato, o posicionamento majoritrio desta Corte Regional (seguido

    pelo Juzo a quo), no sentido de que somente se justifica a

    aplicao da pena abstratamente cominada ao tipo penal em apreo

    quando a conduta imputada possa gerar grandes danos ao bem

    jurdico tutelado. Ausente tamanha gravidade, resta inviabilizada a

    aplicao da reprimenda fixada pelo legislador, eis que visivelmente

    desproporcional conduta praticada (caso dos autos). Em ateno a

    tais aspectos que se tem admitido, mediante analogia in bonam

    partem, a limitao da pena a ser concretamente fixada, tomando

    como parmetro o apenamento previsto para o trfico de

    entorpecentes na poca em que cometido o fato (art. 12 da Lei

    6.368/76).86

    E, a partir dessas justificaes, concluem que o preceito primrio do artigo 273, do

    Cdigo Penal, deve permanecer inclume, mas, quanto pena, tambm tratada como preceito

    secundrio, declaram-na inconstitucional ainda que de maneira velada, resultando na

    aplicao da pena do crime de trfico de entorpecentes em suposta analogia in bonam partem

    em favor do ru.

    Nesse sentido, seria possvel citar inmeros julgados nos quais se determina a

    incidncia, em pretensa analogia benfica ao acusado, da pena do crime de trfico de drogas.

    Seguem abaixo alguns destes julgados apenas a ttulo exemplificativo, sendo o primeiro deles

    originrio de uma Seo do Tribunal Regional Federal da 4 Regio:

    "PENAL. EMBARGOS INFRINGENTES. FALSIFICAO,

    CORRUPO, ADULTERAO OU ALTERAO DE PRODUTO

    DESTINADO A FINS TERAPUTICOS OU MEDICINAIS. FORMA

    86 TRF4, APELAO CRIMINAL N 2006.70.02.005860-7, 7 TURMA, Des. Federal TADAAQUI HIROSE, POR MAIORIA, D.E. 26/03/2009

  • 43

    EQUIPARADA. ART. 273, 1-B, I, V E VI, DO CP. INTRODUO

    EM TERRITRIO NACIONAL DE COMPRIMIDOS DE CYTOTEC.

    PENA. OFENSA AO PRINCPIO DA PROPORCIONALIDADE.

    REDUO. PARMETRO. DELITO DE TRFICO ILCITO DE

    ENTORPECENTES. 1. Quem introduz clandestinamente em solo

    nacional produto de origem estrangeira destinado a fins teraputicos

    ou medicinais, sem registro, de procedncia ignorada e adquirido de

    estabelecimento sem licena do rgo de Vigilncia Sanitria

    competente, pratica o delito capitulado no art. 273, 1-B, incisos I, V

    e VI, do CP. 2. A pena do delito previsto no art. 273 do CP - com a

    redao que lhe deu a Lei n 9.677, de 02 de julho de 1998 -

    (recluso, de 10 (dez) e 15 (quinze) anos, e multa) deve, por

    excessivamente severa, ficar reservada para punir apenas aquelas

    condutas que exponham a sociedade e a economia popular

    a"enormes danos"(exposio de motivos). Nos casos de fatos que,

    embora censurveis, no assumam tamanha gravidade, deve-se

    recorrer, tanto quanto possvel, ao emprego da analogia em favor do

    ru, recolhendo-se, no corpo do ordenamento jurdico, parmetros

    razoveis que autorizem a aplicao de uma pena justa, sob pena de

    ofensa ao princpio da proporcionalidade."A criao de soluo penal

    que descriminaliza, diminui a pena, ou de qualquer modo beneficia o

    acusado, no pode encontrar barreira para a sua eficcia no princpio

    da legalidade, porque isso seria uma ilgica soluo de aplicar-se um

    princpio contra o fundamento que o sustenta"(Fbio Bittencourt da

    Rosa, in Direito Penal, Parte Geral. Rio de Janeiro: Impetus, 2003, p.

    04). Hiptese em que ao ru, denunciado por introduzir, no territrio

    nacional, 200 comprimidos de Cytotec, medicamento desprovido de

    registro e de licena do rgo de Vigilncia Sanitria competente

    (art. 273, 1-B, incisos I, V, e VI, do CP), foi aplicada a pena de 03

    anos de recluso (vigente ao tempo dos fatos em apurao),

    adotado, como parmetro, o delito de trfico ilcito de entorpecentes,

    o qual tem como bem jurdico tutelado tambm a sade pblica."

    (TRF4, Rel. Des. Paulo Afonso Brum Vaz, publicado no D.E em

    30.06.2008).

    PENAL E PROCESSUAL. VARA FEDERAL CRIMINAL

    ESPECIALIZADA. ART. 334 DO CP. ART. 273, 1-B, DO CP.

  • 44

    IMPORTAO CLANDESTINA DE MEDICAMENTOS.

    DESCLASSIFICAO PARA O CONTRABANDO.

    DESCABIMENTO. APLICAO ANALGICA IN BONAM PARTEM

    DA LEI N 11.343/06. PROPORCIONALIDADE.

    INCONSTITUCIONALIDADE. INOCORRNCIA. 2 VARA FEDERAL

    CRIMINAL DE FOZ DO IGUAU. DELITOS CONSTANTES DOS

    ARTIGOS 334 E 184 DO CP. 3 VARA FEDERAL CRIMINAL DE

    FOZ DO IGUAU. DEMAIS CRIMES. PREVENO.

    [...] 3. No tocante importao de remdios em desacordo com os

    regulamentos da vigilncia sanitria (ANVISA) a conduta constitui,

    em tese, o crime previsto no art. 273, 1-B, incisos I e V, do CP.

    4. Em face da desproporcionalidade da pena cominada para o art.

    273 do CP, faz-se necessrio ajuste principiolgico da norma,

    aplicando-se a analogia in bonan partem da reprimenda prevista na

    Lei 11.343/2006 que visa a proteger, entre outros, idntico bem

    jurdico, qual seja, a sade pblica. Precedentes.

    [...](RECURSO CRIMINAL EM SENTIDO ESTRITO N 5015220-

    27.2012.404.7002/PR - RELATORA: SALISE MONTEIRO

    SANCHOTENE - Julgado em 16 de julho de 2013).

    PENAL E PROCESSUAL. VARA FEDERAL CRIMINAL

    ESPECIALIZADA. ART. 334 DO CP. ART. 273, 1-B, DO CP.

    IMPORTAO CLANDESTINA DE MEDICAMENTOS.

    DESCLASSIFICAO PARA O CONTRABANDO.

    DESCABIMENTO. APLICAO ANALGICA IN BONAM PARTEM

    DA LEI N 11.343/06. PROPORCIONALIDADE.

    INCONSTITUCIONALIDADE. INOCORRNCIA. 2 VARA FEDERAL

    CRIMINAL DE FOZ DO IGUAU. DELITOS CONSTANTES DOS

    ARTIGOS 334 E 184 DO CP. 3 VARA FEDERAL CRIMINAL DE

    FOZ DO IGUAU. DEMAIS CRIMES. PREVENO. 1. O crime de

    contrabando envolve a importao ou exportao de mercadoria

    proibida ou iluso, no todo ou em parte, do pagamento de direito ou

    imposto devido pela sua entrada, sada ou consumo. 2. Na hiptese

    dos autos, foram apreendidas 40 (quarenta) cartelas, com 04

    (quatro) comprimidos cada, de Viagra, totalizando 160 comprimidos;

    20 (vinte) cartelas, com 02 (dois) comprimidos cada, de Cialis,

    totalizando 40 (quarenta) comprimidos; e 40 (quarenta) cartelas, com

  • 45

    10 (dez) comprimidos cada, de Rheumazin Forte, totalizando 400

    (quatrocentos) comprimidos, alm de embalagens vazias, bulas e

    etiquetas para auxiliar a falsificao de frmacos, o que afasta a

    desclassificao para o crime de contrabando. 3. No tocante

    importao de remdios em desacordo com os regulamentos da

    vigilncia sanitria (ANVISA) a conduta constitui, em tese, o crime

    previsto no art. 273, 1-B, incisos I e V, do CP. 4. Em face da

    desproporcionalidade da pena cominada para o art. 273 do CP, faz-

    se necessrio ajuste principiolgico da norma, aplicando-se a

    analogia in bonan partem da reprimenda prevista na Lei 11.343/2006

    que visa a proteger, entre outros, idntico bem jurdico, qual seja, a

    sade pblica. Precedentes. [...]. (TRF-4 , Relator: SALISE

    MONTEIRO SANCHOTENE, Data de Julgamento: 09/07/2013,

    STIMA TURMA)

    Nesse contexto, at mesmo o Superior Tribunal de Justia adotou posicionamento no

    sentido de que possvel aplicar, aos crimes tipificados no artigo 273, do Cdigo Penal, as

    penas descritas no artigo 33, da Lei n. 11.343/2006, em razo da manifesta desproporo

    legislativa:

    PENAL E PROCESSO PENAL. RECURSO ESPECIAL. JUZO DE

    ADMISSIBILIDADE. INCIDNCIA DA SMULA 126/STJ. AUSNCIA

    DE INTERPOSIO SIMULTNEA DE RECURSO

    EXTRAORDINRIO. CONTRARIEDADE AOS ARTS. 1, 53, 59, II, E

    273, 1 e 1-B, I e VI, DO CP. NO OCORRNCIA. MITIGAO

    DO PRECEITO SECUNDRIO DO ART. 273 DO CP.

    POSSIBILIDADE. PRINCPIO DA RAZOABILIDADE E DA

    PROPORCIONALIDADE. RECURSO ESPECIAL ADESIVO.

    OFENSA AO ART. 44 DO CP. OCORRNCIA. POSSIBILIDADE DE

    SUBSTITUIO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR

    RESTRITIVA DE DIREITOS. RECURSO ESPECIAL DO PARQUET

    A QUE SE NEGA PROVIMENTO E APELO ADESIVO A QUE SE D

    PROVIMENTO, PARA SUBSTITUIR A PENA DA RECORRENTE,

    ALTERANDO-SE, DE OFCIO, O REGIME DE CUMPRIMENTO DA

    PENA PARA O ABERTO. [...]. 2. A Lei 9.677/98, ao alterar a pena

    prevista para os delitos descritos no artigo 273 do Cdigo Penal,

  • 46

    mostrou-se excessivamente desproporcional, cabendo, portanto, ao

    Judicirio promover o ajuste principiolgico da norma.3. Tratando-se

    de crime hediondo, de perigo abstrato, que tem como bem jurdico

    tutelado a sade pblica, mostra-se razovel a aplicao do preceito

    secundrio do delito de trfico de drogas ao crime de falsificao,

    corrupo, adulterao ou alterao de produto destinado a fins

    teraputicos ou medicinais. [...]. (STJ, Sexta Turma, REsp

    915442/SC, Rel. Ministra Maria Thereza de Assis Moura, public. no

    DJe em 01/02/2011).

    Os argumentos utilizados em todos os casos pautam-se na desproporo entre a

    gravidade da conduta e a gravidade da pena cominada, e, para a aplicao da pena do crime

    de trfico de entorpecentes, argui-se que tanto a importao de medicamentos sem o devido

    registro, quanto o trfico, tutelam o mesmo bem jurdico, qual seja, a sade pblica, alm de

    serem igualmente classificados como crimes de perigo abstrato.

    O professor e Procurador de Justia do Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais,

    Rogrio Greco, adere ao posicionamento no sentido de, por meio da analogia, aplicar a pena

    do artigo 33, da Lei n. 11.343/2006, fazendo referncia jurisprudncia do Tribunal

    Regional Federal da 4 Regio.87

    Para os que defendem a aplicabilidade da pena do crime de trfico, faz-se necessrio

    renunciar ao formalismo jurdico e s interpretaes convencionais em respeito justia

    material, a fim de que a pena aplicvel no seja demasiadamente severa ou branda.

    Em outras palavras, o artigo 273 no estaria em sintonia com o sistema penal

    brasileiro e, caso fosse utilizado pelos juzes sem qualquer ponderao, seria contrrio a uma

    interpretao sistemtica da legislao penal88. E, por consequncia, quedamos diante de uma

    87 Nos casos de fatos que, embora censurveis, no assumam tamanha gravidade, deve-se recorrer, tanto quanto possvel, ao emprego da analogia em favor do ru, recolhendo-se, no corpo do ordenamento jurdico, parmetros razoveis que autorizem a aplicao de uma pena justa, sob pena de ofensa ao princpio da proporcionalidade. A criao de soluo penal que descriminaliza, diminui a pena ou, de qualquer modo, beneficia o acusado, no pode encontrar barreira para sua eficcia no princpio da legalidade, porque isso seria uma ilgica soluo de aplicar-se um princpio contra o fundamento que o sustenta(ROSA, Fbio Bittencourt da. Direito Penal Parte geral. Rio de Janeiro: Impetus, 2003, p.4). Hiptese em que ao ru, denunciado por introduzir, no territrio nacional, 06 comprimidos de Cytotec, medicamento desprovido de registro e de licena do rgo de Vigilncia Sanitria competente (art. 273, 1-B, incisos I, IV e VI, do CP), foi aplicada a pena de 3 anos de recluso, adotado como parmetro, o delito de trfico ilcito de entorpecentes, o qual tem como bem jurdico tutelado tambm a sade pblica. (....) (TRF, 4 Reg. Ap. Crim. 2001.72.00.003683-2/SC, Rel. Des. Federal Paulo Afonso Brum Vaz, 8 T. Porto Alegre RS, 9/2/2005). In: GRECO, Rogrio. Cdigo Penal: comentado. 5. ed. Niteri, RJ: Impetus, 2011. P. 789. 88 (...) Face aos princpios da proporcionalidade e da razoabilidade, ntido o rigor excessivo empregado pelo legislador na fixao da pena mnima aplicvel aos delitos do art. 273, 1 e 1-B, do CP. A interpretao sistemtica da legislao penal conduz adoo da pena mnima aplicvel ao crime de trfico de drogas (art. 33, da Lei 11.343/06) como parmetro na dosimetria da pena a ser cominada para o delito em tela. 7. Manuteno da pena em 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de

  • 47

    novo tipo penal em que se rene o preceito primrio do artigo 273 do Cdigo Penal com o

    preceito secundrio do artigo 33 da Lei de Drogas (Lei 11.343/2006).

    Captulo 5

    5.1 Impossibilidade da criao de um novo tipo penal.

    Como se ver adiante, a incidncia do princpio da proporcionalidade deve ser

    realizada dentro dos limites impostos pela legislao, sendo incabvel aos magistrados emitir

    juzos valorativos sobre a quantidade da pena adotada pelo legislador, tal como o

    entendimento assentado no Supremo Tribunal Federal89, expresso no Recurso Extraordinrio

    n. 358.315/MG, sob pena de violao ao princpio da separao dos poderes:

    RECURSO EXTRAORDINRIO CRIMINAL. ANLISE SOBRE O

    FURTO E O ROUBO. CONCURSO DE PESSOAS.

    PROPORCIONALIDADE ENTRE AS RESPECTIVAS PENAS. Sob o

    pretexto de ofensa ao artigo 5, caput, da Constituio Federal

    (princpios da igualdade e da proporcionalidade), no pode o

    Judicirio exercer juzo de valor sobre o quantum da sano penal

    estipulada no preceito secundrio, sob pena de usurpao da

    atividade legiferante e, por via de conseqncia, incorrer em violao

    ao princpio da separao dos poderes. Ao Poder Legislativo cabe a

    adoo de poltica criminal, em que se estabelece a quantidade de

    recluso, para cumprimento inicial em regime fechado, e 580 (quinhentos e oitenta) dias-multa. 6. Apelao parcialmente provida. In: BRASIL. Tribunal Regional Federal. (3. Regio). Segunda Turma, ACR 201061060027363, Juiz Cotrim Guimares, public. no DJF3 em 16/12/2010, pg. 118. Disponvel em: . Acesso em: 30 abr. 2014. 89 O posicionamento do Supremo Tribunal Federal tambm patente no RE n. 443.388/SP: DIREITO PENAL. RECURSO EXTRAORDINRIO. ALEGAO DE INCONSTITUCIONALIDADE. ART. 180, 1, CP. PRINCPIOS DA PROPORCIONALIDADE E DA INDIVIDUALIZAO DA PENA. DOLO DIRETO E EVENTUAL. MTODOS E CRITRIOS DE INTERPRETAO. CONSTITUCIONALIDADE DA NORMA PENAL. IMPROVIMENTO. 1. A questo de direito de que trata o recurso extraordinrio diz respeito alegada inconstitucionalidade do art. 180, 1, do Cdigo Penal, relativamente ao seu preceito secundrio (pena de recluso de 3 a 8 anos), por suposta violao aos princpios constitucionais da proporcionalidade e da individualizao da pena. [...]. 6. Inocorrncia de violao aos princpios constitucionais da proporcionalidade e da individualizao da pena. Cuida-se de opo poltico-legislativa na apenao com maior severidade aos sujeitos ativos das condutas elencadas na norma penal incriminadora e, consequentemente, falece competncia ao Poder Judicirio interferir nas escolhas feitas pelo Poder Legislativo na edio da referida norma. 7. Recurso extraordinrio improvido. BRASIL. Supremo Tribunal Federal. RE 443388. Recorrente: Elizeu Antonio Zanatta. Recorrido: Ministrio Pblico do Estado de So Paulo. Relator(a): Min. ELLEN GRACIE, Segunda Turma, julgado em 18/08/2009, DJe-171 DIVULG 10-09-2009 PUBLIC 11-09-2009 EMENT VOL-02373-02 PP-00375. Disponvel em: Acesso em: 30 abr. 2014.

  • 48

    pena em abstrato que recair sobre o transgressor de norma penal.

    Recurso Extraordinrio conhecido e desprovido. (RE 358315,

    Relator(a): Min. ELLEN GRACIE, Segunda Turma, julgado em

    12/08/2003, DJ 19-09-2003 PP-00032 EMENT VOL-02124-06 PP-

    01209)

    Registre-se que aqui no se advoga pela constitucionalidade da Lei n. 9.677/98 e por

    sua consequente aplicabilidade nas decises em que foi mitigada. Pelo contrrio, assentimos

    com a violao ao princpio da proporcionalidade, mas discordamos do passo seguinte: a

    criao de um novo tipo penal cuja propositura e aprovao ocorreu no mbito do Poder

    Judicirio.

    Sobre a violao ao princpio da proporcionalidade, h vasta doutrina perfilhando tal

    entendimento. Celso Delmanto, por exemplo, afirma que o aumento das penas violou

    claramente a Constituio Federal no caso do (...) art. 273, cuja antiga pena de dois a seis

    anos de recluso passou para a inimaginvel pena de dez a quinze anos de recluso.90.

    O docente e magistrado Guilherme de Souza Nucci posiciona-se em consonncia,

    comparando a nova pena adotada a partir Lei n. 9.677/98 com a pena prevista para o crime de

    homicdio para advogar pela desproporcionalidade:

    O grande ponto da modificao trazida pela Lei n. 9.677/98 foi a

    elevao abrupta e excessiva da pena de um crime de perigo

    abstrato, que passou a ser superior de graves crimes de dano,

    como o caso do homicdio simples. (...). Se houve exagero, foi na

    fixao da pena elevada, que varia de dez a quinze anos. Nesse

    ponto, sem dvida, pode-se sustentar a falta de proporcionalidade

    entre a pena cominada e o possvel resultado gerado pelo delito.91

    Face inexistncia da pena, no pode o magistrado criar um novo tipo penal atravs

    da comunicao da pena do artigo 33, da Lei de Drogas com o fato tpico descrito no artigo

    273, do Cdigo Penal, sob pena de violar o princpio da separao de poderes, previsto no

    90 DELMANTO, p. 693. 91 NUCCI, Guilherme de Souza. Cdigo Penal Comentado. 10. ed. atual. e ampl. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2010. pp. 1022-1024

  • 49

    artigo 2 92, da Constituio da Repblica, como tambm a jurisprudncia que assevera o

    compromisso de os magistrados atuarem apenas como legisladores negativos.

    Quanto a isso, posicionou-se o Ministro Moreira Alves, quando, ao referir-se ao poder

    dos juzes de declarar a inconstitucionalidade de um ato normativo, afirmou que Esse poder

    negativo no pode, entretanto, converter-se em positivo, de modo a criar, mediante

    declarao parcial de inconstitucionalidade de um determinado diploma, uma lei nova, que o

    legislador jamais votou e, presumidamente, no votaria.93.

    O poder de legislador negativo do Judicirio recorrentemente tratado pelo

    Supremo Tribunal Federal, acarretando na formao de vasta jurisprudncia94 95 no sentido de

    que vedado aos rgos no-legislativos realizar iniciativas e intervenes em matrias que

    devem ser tratadas exclusivamente pelo legislador.

    Respeitando a autoridade da Constituio da Repblica, a incidncia do princpio da

    separao de poderes impe, tanto administrao quanto jurisdio, a submisso aos atos

    normativos elaborados nas casas legislativas, caso contrrio, ocorreria o que diz o Ministro

    Celso de Mello:

    92 Art. 2 So Poderes da Unio, independentes e harmnicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judicirio In: BRASIL. Constituo Federal da Repblica. Disponvel em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm> . Acesso em: 30 abr. 2014. 93 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Rp 1379. Representante: Procurador Geral da Repblica. Representado: Governador e Assemblia Legislativa do Estado de Minas Gerais. Relator(a): Min. MOREIRA ALVES, Tribunal Pleno, julgado em 12/08/1987, DJ 11-09-1987 PP-18988 EMENT VOL-01473-01 PP-00068. Disponvel em . Acesso em: 01 maio 2014. 94 Cita-se, de maneira exemplificativa: Os magistrados e Tribunais - que no dispem de funo legislativa - no podem conceder, ainda que sob fundamento de isonomia, o benefcio da excluso do crdito tributrio em favor daqueles a quem o legislador, com apoio em critrios impessoais, racionais e objetivos, no quis contemplar com a vantagem da iseno. Entendimento diverso, que reconhecesse aos magistrados essa anomala funo jurdica, equivaleria, em ltima anlise, a converter o Poder Judicirio em inadmissvel legislador positivo, condio institucional esta que lhe recusou a prpria Lei Fundamental do Estado. E de acentuar, neste ponto, que, em tema de controle de constitucionalidade de atos estatais, o Poder Judicirio s atua como legislador negativo (RTJ 146/461, rel. Min. CELSO DE MELLO). In: BRASIL. Supremo Tribunal Federal. AI 138344 AgR. Agravante: Mesbla da Amaznia. Agravada: Unio Federal. Relator(a): Min. CELSO DE MELLO, Primeira Turma, julgado em 02/08/1994, DJ 12-05-1995 PP-12989 EMENT VOL-01786-01 PP-00183. Disponvel em: . Acesso em: 01 maio 2014. 95 Entendimento diverso, que reconhecesse aos magistrados essa anomala funo jurdica, equivaleria, em ltima analise, a converter o Poder Judiciario em inadmissivel legislador positivo, condio institucional esta que lhe recusou a propria Lei Fundamental do Estado. E de acentuar, neste ponto, que, em tema de controle de constitucionalidade de atos estatais, o Poder Judiciario s atua como legislador negativo (RTJ 146/461, rel. Min. CELSO DE MELLO). - A expresso "lei ou ato de governo local" - que deve ser interpretada em oposio a ideia de lei ou ato emanado da Unio Federal - abrange, na latitude dessa designao, as espcies juridicas editadas pelos Estados-membros, pelo Distrito Federal e pelos Municpios (PONTES DE MIRANDA, "Comentarios a Constituio de 1967 com a Emenda n. 1, de 1969", Tomo IV/155, 2a ed., 1974, RT; RODOLFO DE CAMARGO MANCUSO, "Recurso Extraordinrio e Recurso Especial", p. 119, 1990, RT). In: BRASIL. Supremo Tribunal Federal. AI 142348 AgR. Agravante: Sid Microletrnica S/A. Agravada: Unio Federal. Relator(a): Min. CELSO DE MELLO, Primeira Turma, julgado em 02/08/1994, DJ 24-03-1995 PP-06807 EMENT VOL-01780-03 PP-00407. Disponvel em: . Acesso em: 01 maio 2014.

  • 50

    (...) o Poder Judicirio - que no dispe de funo legislativa (...)

    passaria a desempenhar atribuio que lhe institucionalmente

    estranha (a de legislador positivo), usurpando, desse modo, no

    contexto de um sistema de poderes essencialmente limitados,

    competncia que no lhe pertence, com evidente transgresso ao

    princpio constitucional da separao de poderes.96

    Desde que realizado com temperamentos, atento para o risco de atuar como legislador,

    notrio que o dogma da liberdade absoluta do legislador para determinao dos fins legais

    matria superada no Estado Democrtico de Direito, sendo plenamente possvel que exista

    controle judicial, pois (...) um juzo de proporcionalidade desenvolvido em sede de controle

    de constitucionalidade da lei por um rgo tal como o Judicirio parece constituir, antes de

    uma invaso em seara alheia, um acrscimo para a democracia.97

    5.2 Crticas utilizao da pena do crime de trfico de drogas.

    5.2.1 - Nulidade do ato normativo em decorrncia da declarao de

    inconstitucionalidade do preceito secundrio do artigo 273, do Cdigo Penal.

    Conforme o exposto, os tribunais deixavam de aplicar a pena de 10 (dez) a 15 (quinze)

    anos de recluso do artigo 273, do Cdigo Penal, sob o argumento de que havia uma violao

    ao princpio da proporcionalidade, o que, ao final, representava uma declarao incidental de

    inconstitucionalidade do preceito secundrio da referida norma.

    Entretanto, o fato tpico entabulado no preceito primrio do artigo 273 era mantido em

    sua integralidade, aplicando a pena de 05 (cinco) a 15 (quinze) anos de recluso do artigo 33,

    da Lei n. 11.343/2006, de modo que, por iniciativa do Poder Judicirio, estava sendo criado

    um novo tipo penal.

    96 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. MS 22690. Impetrante: Joo Vianei Gomes Rocha e Outro. Impetrado: Joelina Pereira Marinho. Relator(a): Min. CELSO DE MELLO, Tribunal Pleno, julgado em 17/04/1997, DJ 07-12-2006 PP-00036 EMENT VOL-02259-02 PP-00257 LEXSTF v. 29, n. 339, 2007, p. 201-210. Disponvel em: . Acesso em: 01 maio 2014. 97 BARROS, p. 210

  • 51

    Tal situao no pode subsistir quando h a declarao incidental de

    inconstitucionalidade, pois a norma tida por inconstitucional torna-se eivada de nulidade e,

    como efeito, deve ser considerada inexistente.98

    Os efeitos da declarao de inconstitucionalidade foram alvo de ampla discusso,

    questionando-se sobretudo a natureza jurdica da norma inconstitucional inexistente, nula ou

    anulvel -, mas, ao final, sobressaiu o entendimento de que seria nula com base na doutrina

    norte-americana desde o caso Marbury v. Madison.99

    Por conseguinte, quando h o reconhecimento de inconstitucionalidade do preceito

    secundrio do artigo 273, do Cdigo Penal, atesta-se a invalidade da norma, o que resultar

    em sua ineficcia100, de modo que no poder subsistir.

    Assim, h um vcio prvio que a torna incapaz de gerar qualquer efeito, conforme

    determina o Ministro Lus Roberto Barroso:

    Aplicando-se a teoria da inconstitucionalidade como nulidade ao

    controle incidental e difuso, parece fora de dvida que o juiz, ao

    decidir a lide, aps reconhecer determina norma como

    inconstitucional, deve dar a essa concluso eficcia retroativa, ex

    tunc. De fato, corolrio da supremacia da Constituio que uma

    norma inconstitucional no deva gerar direitos ou obrigaes (...)101

    No julgamento do Recurso Extraordinrio n. 348.468/MG, o Ministro Gilmar Mendes

    posiciona-se a favor da tese de nulidade da norma declarada inconstitucional, alertando para o

    98 A consequncia da declarao de inconstitucionalidade a ineficcia do ato legislativo em face da recusa dos tribunais em aplic-lo aos casos que lhe so submetidos. Os tribunais no anulam os atos do Congresso, lembrava Rui Barbosa. No obstante, esto os tribunais autorizados a reconhecer a nulidade de uma lei em relao a um caso concreto. A lei contrria Constituio, ensina Buzaid, rrita e nula e no apenas anulvel, porm s para as partes litigantes, se apreciada na espcie []. Por isso, a deciso do tribunal, uma vez passada em julgado , em relao ao caso, final, inatacvel, definitiva, produzindo, quanto lei, efeito ex tunc, tal como se ela (a lei declarada inconstitucional) jamais houvesse existido is as though it never existed. No direito brasileiro, portanto, assim como no americano, da declarao incidental de inconstitucionalidade decorre, para o caso, a nulidade do ato e, por isso, a deciso judicial fulmina a relao juridical fundada no ato viciado () CLVE, Clmerson Merlin. A fiscalizao abstrata da constitucionalidade no direito brasileiro. 2. Ed. Rev., atual. e ampl. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2000. p. 112. 99 JNIOR, Dirley da Cunha. Controle de constitucionalidade. Teoria e Prtica. 4. ed. rev. ampl. e atual. Salvador: Editora Juspodivm, 2010. p. 149. 100 A inconstitucionalidade, portanto, constitui vcio aferido no plano da validade. Reconhecida a invalidade, tal fato se projeta para o plano seguinte, que o da eficcia: norma inconstitucional no deve ser aplicada. BARROSO, Lus Roberto. O controle de constitucionalidade no direito brasileiro: exposio sistemtica da doutrina e anlise crtica da jurisprudncia. 6. ed. rev. e atual. So Paulo: Saraiva, 2010. p. 32. 101 Ibidem, p. 137.

  • 52

    fato de que a concesso de alguma eficcia ao ato inconstitucional representaria uma espcie

    de desconsiderao da Carta Magna.102

    Com a declarao de inconstitucionalidade apenas do preceito secundrio do artigo

    273, do Cdigo Penal, temos como resultado um fato tpico sem a respectiva pena em razo

    da decretao parcial de nulidade. Assim, esta situao requer a anlise da possibilidade de

    subsistncia autnoma do preceito primrio, o qual no foi atacado pela

    inconstitucionalidade.103

    Neste contexto, cumpre fazer referncia a trs possibilidades consideradas pelo

    Ministro Gilmar Mendes quando se constata uma relao de dependncia ou de

    interdependncia entre a parte atingida e a parte no atingida pelo vcio da

    inconstitucionalidade: (i) declarao de inconstitucionalidade em virtude de dependncia

    unilateral, (ii) declarao de inconstitucionalidade em virtude da chamada dependncia

    recproca e (iii) declarao de inconstitucionalidade consequente ou por arrastamento.104

    Considerando as categorias elencadas pelo professor Gilmar Mendes, entendemos que

    no caso do artigo 273, do Cdigo Penal haveria a dependncia recproca entre os preceitos

    primrio e secundrio da norma, pois, diante da inconstitucionalidade da pena, o texto tornar-

    se-ia incompleto e incapaz de ser executado em conformidade com as intenes do legislador.

    Tal entendimento se sustenta na jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal, mais

    especificamente na Representao n. 1379/MG105, de relatoria do Ministro Moreira Alves, na

    102 Fundada na antiga doutrina americana, segundo a qual the inconstitutional statute is not law at all (...), significativa

    parcela da doutrina brasileira posicionou-se pela equiparao entre a inconstitucionalidade e nulidade. Afirmava-se, em favor

    dessa tese, que o reconhecimento de qualquer efeito a uma leia inconstitucional importaria na suspenso provisria ou parcial da Constituio. In: BRASIL. Supremo Tribunal Federal. RE 348468. Recorrente: Municpio de Cristais. Recorrido: Gisele

    Rocha Athaide e outros. Relator(a): Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 15/12/2009, DJe-030 DIVULG

    18-02-2010 PUBLIC 19-02-2010 EMENT VOL-02390-02 PP-00387 RTJ VOL-00216- PP-00518. Disponvel em:

    . Acesso em: 02 maio 2014.

    103 MENDES, p. 1362. 104 O Supremo Tribunal Federal tambm profere a declarao de inconstitucionalidade total de uma lei se identifica relao de dependncia ou de interdependncia entre suas partes constitucionais e inconstitucionais. Se a disposio principal da lei h de ser considerada inconstitucional, pronuncia o Supremo Tribunal Federal a inconstitucionalidade de toda a lei, salvo se algum dispositivo puder subsistir sem a parte considerada inconstitucional. Trata-se aqui de uma declarao de inconstitucionalidade em virtude de dependncia unilateral. A indivisibilidade da lei pode resultar, igualmente, de uma forte integrao entre as suas partes. Nesse caso, tem-se a declarao de inconstitucionalidade em virtude da chamada dependncia recproca. A dependncia ou interdependncia normativa entre dispositivos de uma lei pode justificar a extenso da declarao de inconstitucionalidade a dispositivos constitucionais mesmo nos casos em que estes no estejam includos no pedido inicial. o que a doutrina denomina de declarao de inconstitucionalidade consequente ou por arrastamento. (MENDES, pp. 1361-1362) 105 REPRESENTAO DE INCONSTITUCIONALIDADE. SISTEMA DUPLO DE VENCIMENTOS E DE VANTAGENS PARA A MAGISTRATURA DA MESMA CARREIRA E INCONSTITUCIONAL. NO CASO,

  • 53

    qual se declara a inconstitucionalidade de um ato normativo ainda que seja parcial a

    inconstitucionalidade:

    Por isso colhe-se, por exemplo, em Lcio Bittencourt (O Controle

    Jurisdicional da Constitucionalidade das Leis, 1949, p.125) -, s

    lcito a declarao de inconstitucionalidade parcial da lei, se,

    subtradas as partes invlidas, ainda existe texto completo, inteligvel

    e vlido, capaz de ser executado e conforme ao propsito ou intento

    geral da legislatura. (grifamos).

    Se, ao contrrio, eliminadas as disposies inconstitucionais, o que

    resta importa em permitir o que a lei votada pretendeu proibir ou

    vedar o que, nela, se quis facultar, em conceder o que o legislador

    negara ou negar o que se concedera, de presumir que a legislatura

    no teria votado a parte subsistente, se desacompanhada da que se

    reputou invlida (cf. Cooley, apud Bittencourt, p. 126). A nica

    soluo, a, ser declarar a inconstitucionalidade total, ainda que, in

    abstracto, o vcio no atingisse todos os dispositivos da lei.106

    DECLARA-SE A INCONSTITUCIONALIDADE DE TODA A SISTEMATICA, PORQUE A DECLARAO DE INCONSTITUCIONALIDADE PARCIAL IMPORTARIA VERDADEIRA CRIAO DE UMA LEI NOVA, NO VOTADA PELO LEGISLATIVO, QUE, PRESUMIDAMENTE, NO A VOTARIA POR AFASTAR-SE DA ORIENTAO QUE PRESIDIU A SUA FEITURA. REPRESENTAO QUE SE JULGA PROCEDENTE PARA DECLARAR INCONSTITUCIONAIS OS ARTIGOS TERCEIRO, QUARTO (E SEU PARAGRAFO NICO), QUINTO (E SEUS PARAGRAFOS) E SEXTO DA LEI 9.262, DE 11 DE SETEMBRO DE 1986, DO ESTADO DE MINAS GERAIS. RESSALVA QUANTO AO ANEXO II DA REFERIDA LEI. (Rp 1379, Relator(a): Min. MOREIRA ALVES, Tribunal Pleno, julgado em 12/08/1987, DJ 11-09-1987 PP-18988 EMENT VOL-01473-01 PP-00068) (http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=264098) 106 Ibidem, p. 15.

  • 54

    5.2.2 - Incidncia dos princpios penais e a impossibilidade da aplicao da pena do

    artigo 33 da Lei de Drogas.

    A manuteno do preceito primrio do artigo 273, do Cdigo Penal encontra barreira

    tambm no princpio da legalidade, insculpido no artigo 5, inciso XXXIX107, da Constituio

    Federal, certo que diante da inexistncia da pena, esta no pode ser criada pelo juiz.

    A expresso latina nullum crime, nulla pena sine lege nos informa que um tipo

    incriminador no subsistir sem que a ele esteja vinculada uma pena, j que, diante da

    ausncia desta, a norma penal perde seu carter sancionador.

    Seguindo este raciocnio, a reserva legal no est restrita ao poder de tipificar condutas

    como sendo criminosas, mas tambm necessidade de se fixar a pena, a fim de que o

    cidado-alvo das incriminaes conhea de antemo as consequncias resultantes da prtica

    delituosa, conforme dispe o professor Cezar Roberto Bitencourt:

    (...) precisa-se ter presente que o princpio da reserva legal no se

    limita tipificao de crimes, estendendo-se s suas consequncias

    jurdicas, especialmente pena e medida de segurana, caso

    contrrio, o cidado no ter como saber quais so as

    consequncias que podero atingi-lo. Da a afirmao de Roxin de

    que a doutrina exige, em geral com razo, no mnimo, a fixao da

    modalidade de pena.108

    O equvoco perpetrado pelos tribunais quando da aplicao analgica da pena do

    artigo 33, da Lei n. 11.343/2006. baseia-se, tambm, na problemtica relao do direito penal

    com a analogia, mecanismo utilizado para preencher lacunas a partir da constatao da

    inexistncia de norma legal especfica, conforme doutrina de Francisco de Assis Toledo109.

    107 Art. 5 Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade, nos termos seguintes: [...] XXXIX - no h crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prvia cominao legal; In: BRASIL. Constituio Federal da Repblica. Disponvel em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm> . Acesso em: 03 maio 2014. 108 BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal: parte geral 1. 15 ed. rev., atual. e ampl. So Paulo: Saraiva, 2010. p. 43. 109 TOLEDO, Francisco de Assis. Princpios bsicos de direito penal: de acordo com a Lei n. 7.209 de 11-7-1984 e com a Constituio Federal de 1988. 5. ed. So Paulo: Saraiva, 2007. pp. 26-27

  • 55

    No tocante ao tema da analogia, importante diferenci-la da interpretao analgica,

    pois tero funes distintas na prtica. Nesse sentido, a analogia no uma forma de

    interpretao, e sim uma forma de aplicao da norma, de integrao do sistema jurdico com

    o intuito de completar espaos negligenciados pela legislao.

    Ou seja, a aplicao da analogia suceder-se- diante da ausncia da lei, de acordo com

    o entendimento de Cezar Bitencourt:

    A finalidade da interpretao encontrar a vontade da lei, ao passo

    que o objetivo da analogia, contrariamente, suprir essa vontade, o

    que, convenhamos, s pode ocorrer em circunstncias carentes de

    tal vontade. A analogia, na verdade, como pontificava Bettiol58,

    consiste na extenso de uma norma jurdica de um caso previsto a

    um caso no previsto com fundamento na semelhana entre os dois

    casos, porque o princpio informador da norma que deve ser

    estendida abraa em si tambm o caso no expressamente nem

    implicitamente previsto.110

    A partir do ensinamento acima citado, torna-se evidente que a analogia no vedada

    no direito penal, mas depende da ausncia de legislao, da inoperncia do Poder Legislativo,

    a fim de suprir a vontade do legislador. Todavia, o caso tratado no presente trabalho no se

    enquadra nesta exigncia quando constatamos que a aplicao analgica dos tribunais

    aconteceu diante da falta de acurcia legislativa, de uma norma marcada pela nulidade, e no

    de uma omisso por parte do legislador.

    Ademais, quando nos deparamos com o papel prestado pela analogia, qual seja, a

    integrao do sistema jurdico111, necessrio repisar que a fragmentariedade nos informa

    o carter descontnuo do direito penal, exigindo do aplicador do direito que se abstenha de

    preencher lacunas112, as quais no so fruto do acaso, mas intencionais113.

    Nesse ponto, encontra-se doutrina abundante realizando a comparao e a

    diferenciao entre o direito penal e o direito civil no que se refere incidncia da analogia. 110 BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal: parte geral 1. 17 ed. rev., ampl. e atual. de acordo com a Lei n. 12.550, de 2011. So Paulo: Saraiva, 2012. p. 217. 111 Ibidem. 112 ZAFFARONI, Eugenio Raul; PIERANGELI, Jos Henrique. Manual de direito penal brasileiro: volume 1: parte geral. 9. ed. rev. e atual. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2011. p. 159. 113 MACHADO, Luiz Alberto. Direito criminal: parte geral. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1987. p. 57.

  • 56

    Assim, com intuito exemplificativo, nos servimos dos dizeres do professor Eugenio Ral

    Zaffaroni para explicar a referida distino:

    O direito civil prov a segurana jurdica resolvendo todos os

    possveis conflitos que se suscitam entre particulares, evitando que

    se faa justia pelas prprias mos, o que significaria a guerra civil

    (de todos contra todos). Da que o juiz no se exime de sentenciar ou

    despachar, alegando lacuna ou obscuridade da lei (art. 126 do CPC)

    e ser crime fazer justia com as prprias mos (art. 345 do CP).

    Como o direito civil no cumpre sua funo de segurana jurdica se

    deixar de resolver algum conflito, deve apresentar-se como um

    sistema contnuo, sem lacunas. (...). Como o direito penal um

    sistema descontnuo, a prpria segurana jurdica, que determina ao

    juiz o recurso analogia no direito civil, exige aqui que se abstenha

    de semelhante procedimento.114

    Alm da fragmentariedade, h outros motivos que ensejam a impossibilidade de

    aplicao da analogia no direito penal, sendo a doutrina divergente quanto a esta motivao.

    No entender de Francisco de Assis Toledo, o bice analogia decorre do princpio da

    legalidade.115

    Por outro lado, de acordo com Luiz Alberto Machado, a analogia encontra obstculo

    no princpio da tipicidade, e no no princpio da legalidade, o que explicado pelo fato de se

    admitir a analogia na parte geral do cdigo, onde vige o princpio da legalidade, podendo,

    portanto, haver criao analgica de causas excludentes da tipicidade material, por exemplo.

    Enquanto isso, na parte especial, vale-se do princpio da tipicidade para negar a possibilidade

    de, atravs da analogia, criar novas tipificaes.116

    Dessa forma, levando em conta (i) a inexistncia do tipo pela declarao de

    inconstitucionalidade do preceito secundrio do artigo 273, do Cdigo Penal, (ii) a

    impossibilidade de o Poder Judicirio usurpar a competncia legislativa, e (iii) a

    impropriedade de se utilizar a analogia para criar um novo tipo penal a partir da juno do

    114 ZAFFARONI, pp. 157-158. 115 Outro corolrio do princpio da legalidade a proibio da aplicao da analogia para fundamentar ou agravar a pena (analogia in malam partem). A analogia, por ser uma forma de suprirem-se lacunas da lei, supe, para sua aplicao, a inexistncia de norma legal especfica. TOLEDO, p. 26. 116 MACHADO, pp. 57-58.

  • 57

    preceito primrio do artigo 273, CP, com a pena do artigo 33, da Lei de Drogas, faz-se

    necessrio amoldar a outro tipo penal j existente a conduta de importar medicamentos sem a

    autorizao do rgo de vigilncia competente.

    Isso pois, a aplicao da pena prevista na Lei n. 11.343/2006 significaria considerar

    que a importao de medicamentos seria um tpico trfico de drogas. Por que no utilizar-se,

    ento, da pena do crime de homicdio ou de tortura? Para que isso no ocorra, deve-se afastar

    integralmente a aplicao da norma inconstitucional, e, em seguida, verificar se em

    decorrncia deste afastamento ocorrer a atipicidade absoluta ou apenas relativa117.

    5.3 Importao de medicamentos sem autorizao dos rgos de vigilncia sanitria

    como tpica do artigo 334, do Cdigo Penal.

    No caso, verifica-se a ocorrncia da atipicidade relativa, j que no corpo legislativo

    criminal encontramos o artigo 334, do Cdigo Penal, referente ao crime de contrabando, cujo

    bem jurdico tutelado, de acordo com Cezar Bitencourt, (...) a moralidade pblica com a

    represso de importao e exportao de mercadoria proibida, que, podem, inclusive,

    produzir leso sade pblica, higiene etc. (...)118.

    Por conseguinte, encontra-se na materialidade do crime de contrabando a importao

    de mercadoria proibida, o que, de fato, se amolda ao que pretende coibir o legislador com o

    artigo 273, 1 e 1-B, do Cdigo Penal ao criminalizar a importao de medicamentos sem

    a autorizao da autoridade sanitria.

    A desqualificao do delito descrito na denncia faculdade conferida ao juiz, desde

    que para tanto no seja necessrio alterar o contexto ftico contido na pea exordial do

    Ministrio Pblico, conforme determina o artigo 383, do CPP119, o qual autoriza a emendatio

    libelli120.

    117 Diz-se relativa a atipicidade quando, pela ausncia de uma elementar, ocorre a desclassificao do fato para outra figura tpica. GRECO, Rogrio. Curso de Direito Penal. 13. Ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2011. p. 170. 118 BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal, 5: parte especial: dos crimes contra a administrao pblica e dos crimes praticados por prefeitos. 6. Ed. rev. e ampl. So Paulo: Saraiva, 2012. p. 306. 119 Art. 383. O juiz, sem modificar a descrio do fato contida na denncia ou queixa, poder atribuir-lhe definio jurdica diversa, ainda que, em conseqncia, tenha de aplicar pena mais grave. (Redao dada pela Lei n 11.719, de 2008).. BRASIL. Cdigo de Processo Penal. Disponvel em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del3689compilado.htm> 120 Uma vez narrado o fato na denncia ou queixa, a consequncia jurdica que dele extrai o seu autor, Ministrio Pblico ou querelante, no vincula, nem poderia vincular, o juiz da causa. Narra-me o fato que te darei o direito, como dizia o antigo brocardo latino. Obviamente, a pena a ser aplicada no resulta da escolha do autor da ao, mas de imposio legal. Assim, a emendatio no outra coisa seno a correo da inicial (libelo, nessa acepo), para o fim de adequar o fato narrado, e

  • 58

    Novamente, necessria a diferenciao da sentena penal para a sentena cvel, certo

    que nesta o provimento final deve estar alinhado e ajustado ao pedido formulado pelas partes,

    sob o risco de sobrevir uma sentena extra, citra ou ultra petita. Em caminho diverso, o juzo

    criminal est vinculado apenas imputao dos fatos, enquanto o juzo de tipicidade, a

    qualidade e a quantidade de pena dependem da percepo e da adequao tpica realizadas

    pelo rgo julgador 121.

    O princpio da correlao, por bvio, ocorrer no processo penal em respeito ao

    princpio do devido processo legal, mas estar vinculado apenas aos fatos narrados na pea

    acusatria, conforme afirma o professor Eugnio Pacelli:

    Entretanto, deve ser assinalado, de modo a no deixar qualquer

    dvida, que, do mesmo modo que ocorre em relao ao processo

    civil, feita a adequao necessria, o princpio da correlao funciona

    como garantia do indivduo ao devido processo legal. Assim, o ru

    no poder jamais ser condenado pela prtica de fato no constante

    da denncia ou da queixa, ou ainda por fato diverso daquele ali

    mencionado, sem que antes de proceda correo da inicial,

    consoante se ver nos tpicos seguintes.122

    Finalmente, posiciona-se de acordo com a deliberao de parte da jurisprudncia que,

    diante da inconstitucionalidade da pena do artigo 273, do Cdigo Penal, desclassifica-se a

    conduta para o crime de contrabando previsto no artigo 334, do mesmo Cdigo, nos seguintes

    termos:

    PENAL. TRFICO DE MUNIES E MEDICAMENTOS. ARTIGO 18

    DA LEI 10.826/03. ART 273, 1 E 1-B, I, DO CP.

    DESCLASSIFICAO DAS CONDUTAS PARA O CRIME DE

    CONTRABANDO. ART. 334 DO CP. MATERIALIDADE E AUTORIA

    COMPROVADAS. DOLO. CEGUEIRA DELIBERADA. DOSIMETRIA.

    efetivamente provado (ou no provado, se a sentena no for condenatria, caso em que seria dispensvel emendatio) ao tipo penal previsto na lei. In OLIVEIRA, Eugnio Pacelli. Curso de processo penal. 16. ed. atual. de acordo com as Leis n 12.403, 12.432, 12.461, 12.483 e 12.529, todas de 2011, e Lei Complementar n 104, de 8 de dezembro de 2011. So Paulo: Atlas, 2012. p. 640. 121 Ibidem, p. 638. 122 Ibidem.

  • 59

    [...]6. O bem juridicamente tutelado no art. 273 do Cdigo Penal a

    sade e incolumidade pblica, no tipificando esta conduta quando

    os medicamentos trazidos no tm o condo de ofend-lo, dada a

    quantidade e natureza dos medicamentos importados. 7. Opera-se a

    desclassificao do delito previsto no art. 273 para o art. 334 do

    Cdigo Penal em se tratando de internalizao de quantidade de

    medicamentos com baixa exposio de risco sade e economia

    popular. 8. Levando-se em conta a variedade e a natureza dos

    medicamentos internalizados, e tambm das munies apreendidas,

    de se considerar negativamente a vetorial culpabilidade, a qual

    reflete o grau de censurabilidade da conduta do agente na prtica do

    contrabando. 7. Dispe o art. 383 do CPP: "O juiz, sem modificar a

    descrio do fato contida na denncia ou queixa, poder atribuir-lhe

    definio jurdica diversa, ainda que, em consequncia, tenha de

    aplicar pena mais grave." (APELAO CRIMINAL N 0000625-

    16.2009.404.7002/PR, TRF-4, Relator: GILSON LUIZ INCIO, Data

    de Julgamento: 02/04/2014, OITAVA TURMA)

    No poderia ser outra a concluso diante da problemtica envolvendo o artigo 273, do

    Cdigo Penal, bem como as alteraes oriundas da Lei. n. 9.677/98, com a exasperao das

    penas que no atende proporcionalidade. Com a consequente declarao de

    inconstitucionalidade do preceito secundrio da referida norma, no havia opo seno a

    desclassificao da conduta, amoldando-a ao artigo 334, do Cdigo Penal, sob pena de violar-

    se o princpio da separao de poderes e o carter fragmentrio do direito penal.

  • 60

    CONCLUSO

    Por intermdio do presente trabalho, tentou-se destrinchar a Lei n. 9.677/98, para

    compreender a motivao que conduziu o legislador a alterar o Cdigo Penal no que tange aos

    crimes contra a sade pblica, que passou a tipificar diversas condutas antes no previstas,

    como tambm agravou consideravelmente as penas.

    A partir da anlise do processo legislativo e do contexto que circundou a elaborao

    da referida Lei, foi possvel verificar as peculiaridades que envolveram a tramitao dos

    projetos de lei sobre o tema no Congresso Nacional, que se encontrava sob a presso da

    opinio pblica desejosa de respostas imediatas aos casos relatados pela mdia.

    Os documentos analisados durante a elaborao do trabalho no deixaram dvidas

    quanto forma como se deu o processo de elaborao da Lei n. 9.677/98. Ressalte-se o

    nmero de projetos que se apinharam na Cmara dos Deputados com idnticos objetivos e

    justificativas, sem, entretanto, manifestarem qualquer referncia a dados estatsticos, trabalhos

    acadmicos ou quaisquer estudos que explicassem o af dos parlamentares.

    Ficou claro o papel da mdia, especialmente da televiso, na formao da opinio e na

    tomada de deciso por parte dos rgos legislativos. Isso porque todos os projetos analisados,

    sem exceo, baseavam suas propostas em notcias televisivas e nos graves episdios

    retratados pela mdia.

    A influncia exercida pela televiso demonstrou-se prejudicial ao processo legislativo,

    pois o sensacionalismo e a transfigurao de fatos isolados em uma suposta proliferao de

    organizaes criminosas voltadas para a prtica de crimes contra a sade pblica impediram a

    discusso ampla e racional sobre a necessidade e a viabilidade de se incrementar as

    tipificaes e agravar penas.

    No foi possvel determinar se as opes legislativas decorreram da carncia de

    conhecimento tcnico por parte dos parlamentares ou se havia uma crena real na capacidade

    de o direito penal resolver os problemas sociais e diminuir os ndices de criminalidade a partir

    da intensa atividade legislativa e da exacerbao de penas. O que se viu, contudo, foi a

    instrumentalizao da poltica criminal como palanque para comportamentos populistas.

    Decerto, o direito penal jamais ser capaz de resolver todos os casos que surgem

    diariamente, e tal constatao baseia-se em uma anlise histrica dos textos penais que

    buscavam alcanar a completude, mas que se encontravam sempre em desvantagem com

    relao realidade. Dessa forma, a legislao penal baseada em casusmos no ser capaz de

    solucionar as adversidades que irrompem a todo momento.

  • 61

    A submisso dos parlamentares e da agenda legislativa pauta escolhida pela mdia

    foi, portanto, responsvel pela elaborao de uma lei maculada pela falta de tcnica e pelo

    total descompasso com o sistema penal, exigindo do Poder Judicirio uma interveno para

    declar-la inconstitucional diante dos casos que passaram a tramitar atravs de aes penais.

    A soluo encontrada pelos tribunais, de declarar a inconstitucionalidade da pena do

    artigo 273, do Cdigo Penal e aplicar por analogia a pena do crime de trficos de drogas, no

    foi, contudo, a mais correta, pois resultou na criao de um novo tipo penal e, por

    conseguinte, na usurpao da competncia legislativa exclusiva do parlamento.

    Outrossim, inerente declarao de inconstitucionalidade a nulidade do ato

    normativo maculado, de modo que no poderia subsistir o preceito primrio do artigo 273

    quando a pena, o preceito secundrio, nula. Ora, se no h pena, como pode perdurar um

    tipo penal?

    Ressalte-se que a analogia utilizada pela jurisprudncia, alm de violar a separao de

    poderes, ofende princpios do direito penal como a legalidade e a tipicidade, e desconsidera o

    carter fragmentrio deste ramo do direito. Diferentemente do direito civil, onde as omisses

    da lei no podem servir de escusa para a atividade jurisdicional, o direito penal tem lacunas

    intencionais, vazios propositais que no podem ser preenchidos pelo juiz.

    Por bvio, no se advoga pela absolvio daqueles que praticam o ilcito, mas,

    igualmente, no compartilhamos o entendimento de que se deve condenar a partir da

    conjuno entre tipos penais. quele que responde ao processo criminal deve subsistir a

    condenao caso haja elementos que o incriminem, mas a pena a ser aplicada deve ser justa e

    conhecida de antemo.

    Diante de todo o exposto, considerando a inafastabilidade da jurisdio, a vinculao

    do juzo criminal apenas aos fatos narrados e a nulidade do artigo 273, 1 e 1-B, inciso I,

    do CP, atravs da declarao incidental de inconstitucionalidade, defende-se que se faa a

    desclassificao da conduta de importar medicamentos sem a autorizao da autoridade

    sanitria competente para o crime de contrabando, previsto no artigo 334, do Cdigo Penal,

    cujo bem jurdico tutelado a moralidade pblica, mediante a represso da importao de

    mercadorias proibidas.

  • 62

    REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS

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    Drogas - Sisnad; prescreve medidas para preveno do uso indevido, ateno e reinsero social de usurios e

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    providncias. Disponvel em < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l9677.htm>.

  • 63

    ________. Cdigo de Processo Penal. Disponvel em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-

    lei/del3689compilado.htm>

    ________. Constituio Federal. Disponvel em

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  • 64

    ________. Superior Tribunal de Justia. REsp 915442/SC. Recorrente: Ministrio Pblico do Estado de Santa

    Catarina. Recorrido: Vilma Maria Segalin. Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA

    TURMA, julgado em 14/12/2010, DJe 01/02/2011. Disponvel

    em:.

    ________. Superior Tribunal de Justia. Voto-vista no REsp 915442/SC. Recorrente: Ministrio Pblico do

    Estado de Santa Catarina. Recorrido: Vilma Maria Segalin. Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS

    MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 14/12/2010, DJe 01/02/2011.

    (https://ww2.stj.jus.br/revistaeletronica/ita.asp?registro=200700109449&dt_publicacao=01/02/2011).

    ________. Superior Tribunal de Justia. HC 167320/PR. Impetrante: Eduardo Tergolina Teixeira. Impetrado:

    Tribunal Regional Federal da 4 Regio. Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em

    03/09/2013, DJe 11/09/2013. p. 6. Disponvel em:

    .

    ________. Supremo Tribunal Federal. RE 240096. Recorrente: Instituto Nacional do Seguro Social INSS.

    Recorrido: Nelina de Sousa Calil. Relator(a): Min. SEPLVEDA PERTENCE, Primeira Turma, julgado em

    30/03/1999, DJ 21-05-1999 PP-00033 EMENT VOL-01951-13 PP-02677

    (http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=256635).

    ________. Supremo Tribunal Federal. Smula Vinculante n. 10. Viola a clusula de reserva de plenrio (CF,

    artigo 97) a deciso de rgo fracionrio de tribunal que, embora no declare expressamente a

    inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do poder pblico, afasta sua incidncia, no todo ou em parte.

    Disponvel em:

    .

    ________. Supremo Tribunal Federal. RE 443388. Recorrente: Elizeu Antonio Zanatta. Recorrido: Ministrio

    Pblico do Estado de So Paulo. Relator(a): Min. ELLEN GRACIE, Segunda Turma, julgado em 18/08/2009,

    DJe-171 DIVULG 10-09-2009 PUBLIC 11-09-2009 EMENT VOL-02373-02 PP-00375. Disponvel em:

    ________. Supremo Tribunal Federal. Rp 1379. Representante: Procurador Geral da Repblica. Representado:

    Governador e Assemblia Legislativa do Estado de Minas Gerais. Relator(a): Min. MOREIRA ALVES,

    Tribunal Pleno, julgado em 12/08/1987, DJ 11-09-1987 PP-18988 EMENT VOL-01473-01 PP-00068.

    Disponvel em .

    ________. Supremo Tribunal Federal. AI 142348 AgR. Agravante: Sid Microletrnica S/A. Agravada: Unio

    Federal. Relator(a): Min. CELSO DE MELLO, Primeira Turma, julgado em 02/08/1994, DJ 24-03-1995 PP-

  • 65

    06807 EMENT VOL-01780-03 PP-00407. Disponvel em:

    .

    ________. Supremo Tribunal Federal. AI 138344 AgR. Agravante: Mesbla da Amaznia. Agravada: Unio

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    ________. Supremo Tribunal Federal. MS 22690. Impetrante: Joo Vianei Gomes Rocha e Outro. Impetrado:

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    12-2006 PP-00036 EMENT VOL-02259-02 PP-00257 LEXSTF v. 29, n. 339, 2007, p. 201-210. Disponvel em:

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