19. Direito e Justia Segundo o Realismo Jurdico de Alf Ross ...

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  • FRANK, Felipe e CORRA, Rafael. Direito e Justia Segundo o Realismo Jurdico de Alf Ross. ANIMA: Revista Eletrnica do Curso de Direito das Faculdades OPET Caderno de produo do corpo Docente e Discente. Curitiba PR - Brasil. n 13, jan-jun/2015. ISSN 2175-7119.

    DIREITO E JUSTIA SEGUNDO O REALISMO JURDICO DE ALF ROSS

    Felipe Frank1

    Rafael Corra2

    1. INTRODUO

    Alf Niels Christian Ross nasceu em 10 de junho de 1899 em

    Copenhague, na Dinamarca, e faleceu em 17 de agosto de 1979. Tendo

    concludo sua graduao em Direito no ano de 1922, passou a trabalhar como

    barrister, advogado que, em contraposio ao solicitor, dedica-se mais

    sustentao oral nas cortes do que s atividades de peticionamento.

    Posteriormente, em 1929, aps dois anos de intensos estudos na

    Uppsala University (Sua), Ross concluiu a faculdade de filosofia, tendo sido

    fortemente influenciado pelo realismo de Axel Hagerstrbm e, tambm, pelo

    positivismo de Kelsen, que teve contato em uma de suas passagens pela

    ustria, no final da dcada de 1920.

    Em 1935, sagrou-se professor de direito constitucional na

    Universidade de Copenhague, passando a alavancar sua prpria corrente do

    realismo. Segundo Alar Caff Alves (2000), Ross adotou uma posio

    intermediria entre as duas classes de realismo existentes; ele no se filiava

    absolutamente ao realismo psicolgico da escola de Uppsala (de Axel

    Hagerstrom, Anders Vilhelm Lundstedt e Karl Olivecrona) e nem ao realismo

    comportamental ou sociolgico americano (de Oliver Wendell Holmes Jr. e

    Karl Nickerson Llewellyn).

    Fortemente ligado ao empirismo e ao realismo, Alar Caff Alves

    (2000) destaca que Ross foi um crtico do racionalismo idealista, tanto

    1 Mestre e bacharel em Direito pela Universidade Federal do Paran (UFPR); professor de Direito Civil da Faculdade Opet (FAO) e da Ps-Graduao em Direito Imobilirio da Universidade Positivo (UP); pesquisador do Ncleo de Estudos em Direito Civil-Constitucional da UFPR "Virada de Coprnico"; advogado. 2Professor de Direito Constitucional e Direito Civil das Faculdades Opet; Mestrando em Direito das Relaes Sociais pela UFPR; Especialista em Direito Constitucional pela UniBrasil; Advogado.

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    axiolgico, que vinculava a validade do Direito justia, quanto formal, que

    vinculava a validade do Direito grundnorm. Assim, foi capaz de estruturar

    um conceito de Direito que deixava de lado a metafsica e que compreendia a

    realidade de diferentes sistemas de ordens nacionais apreensveis de forma

    emprica.

    Nesse sentido, nada obstante a influncia de Kelsen no seu

    pensamento, Ross foi um rduo crtico do positivismo kelseniano e um intenso

    defensor do realismo empirista.

    2. DIREITO E JUSTIA SEGUNDO ALF ROSS

    A obra prima de Ross , sem dvida, o livro Direito e Justia.

    Escrita em 1953, a obra fruto do objetivo de desenvolver princpios

    empiristas para a Cincia do Direito, como bem destacado pelo prprio Alf

    Ross (1958) no prefcio de sua traduo para o ingls.

    Como bem destaca Samuel I. Shuman (1960), nesse livro, Ross

    sintetiza de forma clara e didtica os autores com os quais se prope a

    trabalhar, impressionando o esforo que faz para se destacar das questes

    metafsicas envolvendo as principais questes do Direito e da filosofia do

    Direito, em especial no que tange ao conceito de direito vigente, ao qual o

    autor dedica nada mais do que cinquenta pginas de seu livro.

    2.1. PROBLEMAS DA FILOSOFIA DO DIREITO

    Logo no primeiro captulo de Direito e Justia, Ross afirma que,

    como os valores so subjetivos, eles no so aferveis empiricamente. E por

    isso que no se pode fazer um juzo de valor em relao a eles, vale dizer,

    no se pode dizer se so verdadeiros ou falsos.

    Apesar da evidente influncia e da aparente aproximao teoria

    de Kelsen nessa proposio, Ross dele se afasta quando firma que o Direito

    deve ser visto como um fato social apreensvel empiricamente. Nesse ponto,

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    Ross prope o conceito de direito vigente e submete o Direito a uma

    verificao de ordem emprica:

    direito vigente significa o conjunto abstrato de idias normativas que serve como um esquema interpretativo para os fenmenos do direito em ao, o que por sua vez significa que essas normas so efetivamente acatadas e que o so porque so experimentadas e sentidas como socialmente obrigatrias. (ROSS, 2000, p. 41).

    Para Ross, certo que existem diferentes ramos de estudo do

    Direito e que so assim divididos por uma questo de sistematicidade. Por

    exemplo, no existe uma dicotomia absoluta entre a Cincia do Direito e a

    sociologia do direito. No se trata de purificar o Direito e analisar apenas a

    sua validade a partir da grundnorm, mas tambm no se pode negar a

    importncia dessa formulao, que deve ser analisada conjuntamente com

    fatores sociais externos ao direito e apreensveis sensorialmente.

    De certa forma, possvel dizer que Ross busca superar a

    aparente dicotomia entre a validade formal do Direito e sua prpria realidade

    social.

    2.2. O CONCEITO DE DIREITO VIGENTE

    Passando ao segundo captulo, Ross verticaliza a anlise do

    conceito de direito vigente, estabelecendo que vigncia pode ser assim

    compreendida como observncia externa da norma e modo como a norma

    apreendida socialmente. Essa apreenso, no entanto, tem um destinatrio

    certo para o autor. No se trata, propriamente, de todo e qualquer cidado,

    mas dos juzes. Assim, a obrigatoriedade de uma norma se verifica a partir do

    momento em que os julgadores se sentem obrigados pelas normas,

    aplicando-as aos casos que se subsumem a ela.

    Verifica-se, pois, quem so, para Ross, os destinatrios da

    norma: os juzes. a partir do momento em que os juzes acatam uma norma

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    por sentir que elas so obrigatrias, aplicando-as aos casos sub judice, que

    se verifica, empiricamente, a validade do Direito.

    Ross critica o idealismo axiolgico que busca no valor justia a

    validade do Direito, como o faz, por exemplo, Ihering, e tambm critica a

    noo kelseniana de validez jurdica, que se pauta em um idealismo de

    forma para estabelecer a validade do Direito, extrada abstratamente a partir

    da grundnorm.

    Com isso, Ross reconstri o conceito de Direito a partir do

    mtodo emprico, segundo o qual uma proposio jurdica depende de sua

    apreenso sensvel para ser reputada vigente.

    Nada obstante suas crticas a Kelsen, a influncia kelseniana em

    Ross verificvel por meio do rigor na aplicao do mtodo cientfico, do seu

    afastamento em relao ao direito natural, bem como da anlise do prprio

    conceito de Direito, que, apesar de estar, para o autor, submetido a uma

    verificao de ordem emprica (normas sentidas como socialmente

    obrigatrias), compreende o exerccio controlado de fora, de poder.

    Com efeito, Ross critica Kelsen por reduzir a validez do Direito s

    proposies da lgica, que toma por parmetro apenas a grundnorm para

    dizer se uma proposio jurdica verdadeira ou falsa. Para Ross, o Direito

    apenas possui validez quando reflete a realidade dos fatos, verificveis

    empiricamente por meio da experincia, sendo assim acatado porque

    sentido como obrigatrio.

    Vale destacar que essa realidade dos fatos, na teoria rossoniana,

    refere-se conduta dos juzes, sendo, portanto, um fato social bastante

    delimitado, que no se reporta diretamente sociedade como um todo e

    sua pluralidade de prticas sociais.

    Nesse sentido, so os juzes que tornam sensveis os fatos

    sociais passveis de apreenso emprica pelo Direito, desempenhando, assim,

    o exerccio da fora fsica, do poder objeto das normas jurdicas endereadas

    aos julgadores.

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    Contudo, impende frisar que as normas jurdicas no buscam

    apenas limitar e demarcar a atuao dos juzes. Para Ross, essas normas

    buscam formar a prpria convico dos juzes.

    desse convencimento de obrigatoriedade da norma (fator

    psicolgico) e a ao do juiz, vale dizer, a aplicao das normas na corte

    (fator comportamental), que se delineia a vigncia da norma para Ross.

    Nesses termos, Ross apresenta ao final do segundo captulo de

    seu livro uma sntese do realismo psicolgico e do realismo

    comportamentista. Para o realismo psicolgico, a norma seria a aceitao da

    conscincia jurdica, ou seja, o juiz aplicaria uma norma porque reconhece

    sua legitimidade, sua vigncia. De outro lado, para o realismo

    comportamentista, o Direito precisa ser apreendido em sua realidade,

    realidade esta deduzida a partir de fatos sociais, que, em ltima anlise,

    consubstanciam-se nas aes dos juzes, nas decises das cortes, na forma

    de aplicao das normas.

    Assim, Ross promove uma sntese entre ambos os realismos e

    inaugura uma nova correte: o realismo psico-sociolgico. O direito, assim, no

    se resume ao fator psicolgico, individual, nem tampouco ao fator

    comportamental, social; trata-se de um complexo que envolve ambos os

    realismos, consubstanciando um fenmeno de ordem inter-subjetiva. Deve,

    assim, haver o contato entre o convencimento do juiz (fator psicolgico) e ato

    decisrio (fator comportamental).

    2.3. AS FONTES DO DIREITO

    No captulo terceiro, Ross analisa a doutrina, a legislao, os

    precedentes, o costume e a tradio, para, ento, relacionar as diferentes

    fontes do Direito com a validez do Direito. Verifica-se, pois, que no h como

    se absolutizar uma determinada fonte do Direito sob pena de se preterir outra.

    No possvel, por exemplo, tornar previsvel de determinado juiz apenas

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    pelo costume de uma dada sociedade, uma vez que esta demasiadamente

    complexa, comportando costumes diferentes dentro de si prpria.

    Trata-se de reconhecer a necessidade de uma comunho entre o

    costume, a norma e o sentimento de obrigatoriedade do juiz para que disso se

    infira a validez de determinado Direito nacional. Ross, portanto, aceita a

    complexidade da estrutura jurdica e reconhece a importncia do impacto

    ideolgico de cada uma das fontes normativas na busca pela previsibilidade

    do Direito.

    2.4. O MTODO JURDICO (INTERPRETAO)

    Adiante, no captulo quarto de sua obra Ross analisa o mtodo

    jurdico, que, por excelncia, para ele a interpretao; interpretao das

    semelhanas e diferenas existentes no caso concreto em relao um

    precedente emanado de uma autoridade competente (common law) ou, ento,

    interpretao de um complexo de fatos luz de determinadas proposies

    textuais emanadas da autoridade legislativa competente (civil law).

    Para o autor, mediante marcada influncia de Wittgenstein, a

    semntica o princpio bsico da interpretao, sendo que os problemas de

    interpretao jurdica podem ser classificados em problemas de interpretao

    sinttica, lgica e semntica.

    Dentre os problemas de interpretao sinttica, estariam aqueles

    ligados forma de escrita, como, por exemplo, os problemas envolvendo

    adjetivos que se aplicam a dois objetos gerando certa ambiguidade, pronomes

    que podem se reportar a mais de um sujeito ou objeto em dada proposio,

    excees e condies estabelecidas pela prpria linguagem.

    Dentre os problemas de interpretao lgica esto a

    inconsistncia, a redundncia e as pressuposies. H inconsistncia quando

    duas normas atribuem efeitos jurdicos incompatveis ao mesmo substrato

    ftico; em geral tais problemas so resolvidos pelo velho brocardo lei superior

    derroga lei inferior, lei especial derroga lei geral e lei anterior derroga lei

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    posterior. H redundncia quando duas ou mais normas atribuem o mesmo

    efeito judico ao mesmo substrato ftico. H problemas de pressuposio

    quando o contexto ftico no mais se amolda norma que veio a regul-lo

    (ex: uma lei que probe a navegao em um rio que no mais navegvel).

    Por fim, os problemas de interpretao semntica so problemas

    de significado de palavras especficas compreendidas dentro de um dado

    contexto social. Vale, entretanto, destacar que para Ross o social est

    delimitado pelo juiz e por sua atuao judicante.

    2.5. AS MODALIDADES JURDICAS

    Passando ao captulo quinto, que versa sobre as modalidades

    jurdicas, Ross retoma a os problemas de interpretao e postula que as

    normas jurdicas so diretivas que tm por destinatrios os juzes. Nesse

    sentido, o autor afirma que no h por que simplificar a linguagem das normas

    jurdicas, uma vez que estas devem talhadas dentro do rigor necessrio

    melhor aplicao possvel do Direito pelos juzes, destinatrios da norma.

    As normas, para Ross, sintetizam ora um dever (de no poder

    decidir de outra forma) e ora uma faculdade (de poder decidir de diferentes

    formas), regulamentando uma relao de poder e sujeio, de imunidade e

    (in)competncia, determinando quando uma norma se aplica ou no a

    determinado juiz, bem como quando ela ou no de sua competncia.

    2.6. O CONCEITO DE DIREITO SUBJETIVO

    No captulo sexto, Ross analisa o conceito de direito subjetivo,

    que apresentado por ele como uma ferramenta tcnica de proteo

    pessoa:

    os enunciados referentes a direitos subjetivos cumprem a funo de descrever o direito vigente ou sua aplicao a situaes especficas concretas. Ao mesmo tempo,

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    contudo, preciso afirmar que o conceito de direito subjetivo no tem qualquer referncia semntica; no designa fenmeno algum de nenhum tipo que esteja inserido entre os fatos condicionantes e s consequncias condicionadas; , unicamente, um meio que torna possvel de maneira mais ou menos precisa representar o contedo de um conjunto de normas jurdicas, a saber, aquelas que ligam certa pluralidade disjuntiva de fatos condicionantes a certa pluralidade cumulativa de consequncias jurdicas. (ROSS, 2000, p. 208).

    Resgatando o clssico conceito de direito subjetivo de Ihering, a

    saber, o de direito subjetivo como interesses juridicamente protegidos

    (IHERING, 1943, p. 220), verifica-se que, em contrapartida, para Ross, os

    direitos subjetivos so muito mais a proteo do indivduo em dadas situaes

    ou circunstncias jurdicas do que a simples proteo de um interesse

    abstrato, seno vejamos:

    podemos dizer que o conceito de direito subjetivo usado unicamente para indicar uma situao na qual o ordenamento jurdico deseja assegurar a uma pessoa liberdade de poder se comportar - no mbito de uma esfera especfica - como lhe agrade, a fim de proteger seus prprios interesses. O conceito de direito subjetivo indica a auto-afirmao autnoma do indivduo. Isso, claro, no significa um individualismo desenfreado e no a anttese do carter social de todo ordenamento jurdico. Significa apenas que precisamente por consideraes que produzem o bem-estar da comunidade, julga-se desejvel - claro que dentro de certos limites - proporcionar ao indivduo a possibilidade de liberdade de ao. (ROSS, 2000, p. 211).

    O direito subjetivo, portanto, no se reduz ao interesse abstrato

    que, em potencial, pode ser de um determinado sujeito; ele compreende a

    normatizao de uma situao, uma circunstncia, que enfeixa uma

    pluralidade de fatos e que tem por fim a proteo da pessoa, possibilitando-

    lhe o exerccio de sua liberdade de ao.

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    Alm de redesenhar o conceito clssico de direito subjetivo, Ross

    tambm remodela sua prpria estrutura, afirmando que o direito subjetivo

    compreende uma situao jurdica complexa, dotada de um contedo plrimo,

    que tem por incidncia um objeto (material ou imaterial) e que visa proteo

    de um dado sujeito. O direito subjetivo, portanto, pressupe a existncia de

    proteo.

    2.7. DIREITOS IN REM E DIREITOS IN PERSONAM

    Delineado o conceito de direito subjetivo, Ross passa a analisar

    no captulo stimo de sua obra os chamados direitos em espcie, vale dizer,

    direitos in rem" (direitos de uso e gozo sobre uma coisa) e direitos in

    personam (faculdades ou pretenses em relao a uma pessoa).

    Alm dessas duas categorias clssicas de direitos, o autor

    acrescenta, ainda, uma terceira, a saber, os direitos de propriedade

    imaterial. Apesar do pioneirismo na referncia a esses direitos, hoje muito

    mais difundidos do que poca em que a obra foi escrita, nela no se

    visualiza uma anlise mais detida dessa nova categoria jurdica.

    Para Ross, essencialmente, a possibilidade de disposio, mais

    ligada aos direitos in rem, est contraposta possibilidade de exerccio de

    uma dada pretenso ou faculdade, mais ligada aos direitos in personam,

    ressalvando-se a existncia de um ncleo duro entre ambos, a saber, a

    conexo essencial entre o contedo do direito subjetivo e sua proteo!

    (ROSS, 2000, p. 225). Acrescente-se, ainda, que a existncia de um direito

    no necessariamente implica a possibilidade de exerccio de sua respectiva

    pretenso, como, por exemplo, ocorre com um direito prescrito.

    Segundo o autor, do exerccio do direito subjetivo de algum

    que surge o limite ao direito de outrem. Surge, nesse limite, nesse limiar e

    mesmo nesse possvel choque, a pretenso, que a tenso prestao, a

    faculdade de poder exigir a vantagem derivada de uma situao jurdica.

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    2.8. AS DIVISES FUNDAMENTAIS DO DIREITO

    Passando ao captulo oitavo, Ross trabalha as divises

    fundamentais do Direito, como, por exemplo, a dicotomia pblico-privado (em

    que o pblico seria o direito aplicado s autoridades e destinado

    regulamentao de sua competncia e o privado seria o direito deduzido a

    partir das relaes entre particulares que se relacionam de modo paritrio) e a

    dicotomia substantivo-adjetivo (em que o substantivo seria o direito material e

    o adjetivo seria o direito processual).

    Nesse captulo, o objetivo precpuo do autor , mais uma vez,

    fazer uma crtica ao racionalismo formalista e postular que essas divises,

    embora teis sob uma perspectiva sistemtica, no esto associadas

    estrutura do Direito em si, vale dizer, elas no so absolutas, assim como no

    devem ser consideradas absolutas as suas prprias premissas.

    Nesse sentido, segundo a teoria de Ross, desde que haja uma

    razo suficiente para tanto, no h um bice absoluto que impea o pblico

    de interferir na esfera privada, ressalvando-se, em contrapartida, que os

    prprios direitos privados podem ser oponveis no mbito pblico. Ademais,

    sabendo-se que as prprias premissas no devem ser consideradas

    absolutas, Ross no olvida que, embora as relaes particulares

    pressuponham paridade entre os sujeitos, h evidente desigualdade entre

    eles, no podendo o Direito ficar alheio a essa constatao emprica.3

    2.9. OS FATOS OPERATIVOS DO DIREITO

    No captulo nono, o autor avalia os chamados fatos operativos,

    analisando, em suma, a disposio privada dos bens e servios por meio do

    3 Isso fica bastante claro no dcimo segundo captulo da obra de Ross, em que o autor vincula de modo direto a ideia de justia busca pela igualdade.

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    contrato, instrumento hbil a estabelecer uma normativa vinculante entre os

    contratantes e que condiciona a prpria atuao do juiz.

    A essa construo, entretanto, cabe uma ressalva, pois, para

    Ross, em harmonia com o seu conceito de direito subjetivo, as disposies

    contratuais no podem infringir ou violar o direito de um terceiro, ainda que

    estranho ao contrato.

    2.10. ANLISE E CRTICA DA FILOSOFIA DO DIREITO NATURAL

    Adentrando discusso jusnaturalista, Ross investiga no captulo

    dcimo de sua obra a formao histrica do Direito Natural, apresentando, no

    captulo seguinte, suas crticas a essa vertente jusfilosfica. O autor postula

    que:

    A histria do direito natural revela dois pontos marcantes: a arbitrariedade dos postulados fundamentais a respeito da natureza da existncia e do ser humano, e a arbitrariedade das idias jurdico-morais desenvolvidas com base nesse fundamento. O direito natural busca o absoluto, o eterno, que far do direito algo mais que a obra de seres humanos e livrar o legislador das penas e responsabilidades de uma deciso. A fonte de validade transcendente do direito foi buscada numa mgica lei do destino, na vontade de Deus, ounuma percepo racional absoluta. Porm, a experincia mostra que as doutrinas que os homens construram com base nessas fontes, longe de ser eternas e imutveis, se alteram em conformidade com o tempo, o espao e a pessoa (...) em sntese, para defender tudo aquilo que constitui o que se chama geralmente de ideologia. (ROSS, 2000, p. 302).

    Ross, em suma, critica veementemente o jusnaturalismo por

    justificar o Direito a partir de especulaes metafsicas, chegando a afirmar

    que como uma prostituta, o direito natural est disposio de todos. No h

    ideologia que no possa ser defendida recorrendo-se lei natural. (ROSS,

    2000, p. 304). Entretanto, em que pese s crticas ao jusnaturalismo, o autor

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    no se furta em buscar bases objetivas e racionais ao conceito de justia, to

    difundido pelo Direito Natural.

    2.11. A IDEIA DE JUSTIA

    No dcimo segundo captulo de sua obra, Ross delineia uma das

    principais anlises de teoria. Intitulado A idia de Justia, esse captulo

    inteiramente dedicado anlise do conceito de justia.

    Logo no incio, o autor vincula de modo direto a ideia de justia

    busca pela igualdade, ressalvando que mesmo a igualdade no pode ser

    compreendida de modo absoluto. Segundo Ross, se a igualdade tomada

    num sentido absoluto, significa que todos, quaisquer que sejam as

    circunstncias, devero encontrar-se exatamente na mesma posio que os

    demais (a cada um o mesmo) (ROSS, 2000, p. 314). Com efeito, tal soluo

    acaba por negar todas as diferenas que existem entre os sujeitos em seu

    convvio social.

    Est claro para o autor que a exigncia de igualdade deve ser

    compreendida, portanto, num sentido relativo, isto , como uma exigncia de

    que os iguais sejam tratados da mesma maneira. (ROSS, 2000, p. 315).

    Entretanto, o prprio autor ressalva que como um pr-requisito para a

    aplicao da norma de igualdade e com independncia dela, preciso que

    haja algum critrio para determinar o que ser considerado igual. (ROSS,

    2000, p. 315).

    Buscando delinear tais critrios Ross apresenta alguns exemplos,

    no necessariamente reputados corretos, absolutos, mas considerados

    filosoficamente vlidos para se inferir o que pode ser considerado igual, a

    saber: (i) a cada um o seu mrito (meritocracia); (ii) a cada um a sua

    contribuio (justa remunerao em razo do trabalho, da contribuio de

    cada um); (iii) a cada um segundo suas necessidades (proteo aos

    vulnerveis); (iv) a cada um segundo sua posio e condio (manuteno do

    status social).

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    Postos esses exemplos, Ross passa, ento, a examinar a funo

    de cada um dos dois elementos existentes nas supraexpostas frmulas de

    justia, a saber: a exigncia formal de igualdade e o critrio material para a

    determinao da classe a que se aplica a norma de igualdade. (ROSS, 2000,

    p. 318).

    A exigncia formal de igualdade se resume frmula em si,

    regra destituda de valorao de contedo, como, por exemplo, o a

    afirmao de que igualdade dar a cada um o que seu. Trata-se de uma

    formulao to abstrata que carece de significado, uma vez que no responde

    ao seu prprio contedo, afinal, o que seu?

    J o critrio material de aplicao da norma de igualdade busca

    responder as seguintes pergunta: Quais so os princpios de interpretao

    corretos? E que liberdade de interpretao se deve proporcionar ao juiz?

    (ROSS, p. 330). Em meio tentao de se socorrer ao conceito de justia

    para responder a essas perguntas, Ross se mantm fiel sua perspectiva

    racionalista:

    Talvez a nica maneira de responder a questo seja por meio de uma referncia ao tpico e normal na aplicao efetiva da lei. Decidir com objetividade faz-lo da forma tpica, normal; decidir subjetivamente incorrer em desvios excepcionais. A deciso objetiva (justa em sentido objetivo) quando cabe dentro de princpios de interpretao ou valoraes que so correntes na prtica. subjetiva (injusta em sentido objetivo) quando se afasta disso. (ROSS, p. 331).

    Embora seja a justia a expresso emocional de uma reao

    desfavorvel frente a uma ao ou mesmo a uma norma, isso no significa

    que no haja conexo entre direito vigente e justia. Segundo Ross (2000, p.

    327), a idia de justia - no sentido de racionalidade e regularidade - pode

    ser qualificada como constitutiva do conceito do direito.

    Nesse sentido, Ross postula que a justia o ideal de todo o juiz,

    podendo, inclusive, servir correo de certas distores, desde que se

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    refira, entretanto, a fatos observveis (ROSS, 2000, p. 330). Incorre,

    portanto, em uma injustia aquele juiz que se deixou influenciar por

    tendncias ou interesses de ordem pessoal, como uma amizade, a vontade

    de agradar aos poderosos ou, ainda, por outros motivos que o afastam do

    acatamento do que ordena a lei. (ROSS, 2000, p. 330). Assim, conclui o

    autor que:

    Se diz-se que a exigncia de igualdade no deve ser tomada em sentido formal, mas que o fato decisivo se a limitao ocorre de acordo com caractersticas distintivas que estejam bem fundadas, que sejam razoveis ou justas, isto quer dizer que a idia de igualdade desvanece, para ser substituda por uma referncia ao que se considera justo segundo uma opinio subjetiva e emocional. Tal princpio no um princpio autntico, mas o abandono de toda tentativa de anlise racional. (ROSS, p. 334).

    Vale dizer, segundo o pensamento de Ross, para que os

    princpios da justia e da igualdade sejam dotados de contedo positivo, eles

    dependem de regras racionais e gerais que permitam, dentro de certos

    limites, a previsibilidade de sua aplicao.

    2.12. O PAPEL DA CONSCINCIA JURDICA

    Nos captulos seguintes de sua obra, Ross adentra

    investigao de diferentes correntes filosficas, verticalizando, com isso, sua

    discusso a respeito do contedo e do fundamento da igualdade e da justia.

    Para tanto, passa em revista pelo utilitarismo (captulo dcimo terceiro), pela

    poltica (captulos dcimo quarto e dcimo quinto) e pelo marxismo (captulo

    dcimo sexto), para anunciar, no ltimo captulo, o que ele entende por funo

    do Direito ou, nas palavras do prprio autor, o papel da conscincia jurdica

    (ROSS, 2000, p. 409).

    Para Ross, o Direito tem a funo de realizar os interesses das

    pessoas, a saber, suas necessidades (no sentido biolgico do termo), que

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    podem, com efeito, serem prprias ou alheias. Para ele, no h que se falar

    em necessidades coletivas, uma vez que quem as experimenta so

    indivduos, pessoas concretas, motivo pelo qual carece de sentido se falar

    em interesses coletivos ou comunitrios (ROSS, 2000, p. 411).

    Nada obstante, verifica-se que os indivduos podem experimentar

    necessidades decorrentes da vida em comunidade, em sociedade, gerando

    interesses comuns, bem como o estado fatual de solidariedade (ROSS,

    2000, p. 414). Do mesmo modo, podem ser considerados interesses pblicos,

    em contrapartida aos privados, aqueles Interesses sociais protegidos pelo

    Estado como expresso dos rgos politicamente organizados do poder da

    comunidade. (ROSS, 2000, p. 415).

    Segundo Ross, nem todas as aes humanas so motivadas por

    um interesse, por uma necessidade, e tambm no se reduzem a meros

    impulsos; tratam-se das aes morais, que surgem na pessoa por influncia

    de seu meio.

    Assim como as aes morais, a conscincia jurdica uma

    atitude desinteressada de aprovao ou reprovao frente a uma norma

    social. (ROSS, 2000, p. 421), sendo possvel anunciar trs postulados

    fundamentais de seu papel, de sua funo junto poltica: (i) a conscincia

    jurdica do prprio homem poltico jurdico no deve ser considerada como a

    medida da retido (correo) de uma norma (ROSS, 2000, p. 421); (ii) A

    conscincia jurdica que de fato predomina nos crculos dos governos no

    deve fazer parte dos pressupostos impessoais de atitude do homem poltico

    (ROSS, 2000, p. 422); (iii) A conscincia jurdica predominante na

    comunidade s pode ser levada em considerao como um fator espiritual de

    que depende a viabilidade prtica de uma reforma jurdica (ROSS, 2000, p.

    424).

    Para Ross, a conscincia jurdica no nem algo homogneo e

    nem suscetvel conscincia individual, mas sim aquela que prevalece na

    comunidade (ROSS, 2000, p. 426), podendo, inclusive, constituir, s vezes,

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    uma resistncia, ou mesmo uma barreira, s exigncias de poltica jurdica em

    prol de reformas fundadas em consideraes prticas. (ROSS, 2000, p. 426).

    Nesse sentido, para o autor:

    O papel do jurista como homem poltico jurdico atuar, na medida do possvel, como um tcnico racional; neste papel ele no nem conservador, nem progressista. Como outros tcnicos, simplesmente coloca seu conhecimento e habilidade disposio de outros, em seu caso aqueles que seguram as rdeas do poder poltico. (ROSS, 2000, p. 430).

    Com essas palavras, Ross conclui o seu livro, deixando seu

    legado Filosofia e Teoria do Direito e abrindo a cincia jurdica realidade

    dos fatos aferveis empiricamente.

    3. CONSIDERAES FINAIS

    Da anlise da obra de Alf Ross, verifica-se que o autor um

    juspositivista bastante distinto daquele esteretipo kelseniano, apresentando

    veementes crticas, inclusive, corrente formalista e ao isolamento do Direito

    em relao s demais cincias sociais.

    Para ele, por exemplo, a ideia de justia, vinculada ideia de

    direito positivo, implica uma oposio arbitrariedade de fundamento

    propugnada pelo jusnaturalismo. Essa crtica ao jusnaturalismo, entretanto,

    no significa, para o autor, isolar o Direito das demais prticas sociais

    verificveis empiricamente, uma vez que o direito surge das mesmas atitudes

    prticas, interesses, fatores de poder e componentes ideolgicos que se

    apresentam na comunidade em esferas que so externas vida do direito.

    (ROSS, 2000, p. 331).

    Martti Koskenniemi (2003, p. 654) critica a teoria de Ross

    afirmando que como Carl Laundauer postula, Ross s vezes parece oferecer

    um realismo poltico sem qualquer realidade poltica, aduzindo, ainda, que

    talvez o realismo psicolgico sobre o qual Ross constri sua teoria exige, ao

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    final, demasiado esforo compreensivo ou conduz a um caminho muito

    distante das preocupaes prticas dos advogados, isso porque a prtica do

    direito envolve, precipuamente, normas e precedentes, estando distante

    dessa realidade prtica a anlise emprica do Direito na sociedade.

    No h como negar que a figura do juiz desempenha um papel

    central no complexo sistema jurdico descrito por Ross em sua obra. A funo

    desse personagem reside na difcil misso de implementar objetivamente a

    igualdade, considerando, para tanto, a realidade social que subjaz norma e

    a imperiosa previsibilidade que se espera do Direito.

    Nada obstante as crticas teoria de Alf Ross, necessrio

    ressalvar que, para o autor, o fato de a anlise social estar fora das regras

    no implica afirmar que ela est fora da cincia jurdica.

    Diante da anlise supraexposta, pode-se afirmar que no

    porque a teoria de Ross se distancia do cotidiano jurdico dos advogados e

    dos demais operadores do Direito que ela perde sua importncia na Filosofia

    e na Teoria do Direito. Com efeito, Ross contribuiu de forma genuna para o

    repensar crtico das prprias balizas racionais sobre as quais se erige o

    Direito ocidental contemporneo, apresentando uma doutrina que merece ser

    estudada, debatida e, inclusive, criticada, pondo-se em evidncia suas

    notveis contribuies Cincia do Direito.

    4. REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS

    ALVES, Alar Caff. Apresentao Edio Brasileira. In: Ross, Alf. Direito e Justia. Bauru: EDIPRO, 2000. IHERING, Rudolf von. O esprito do Direito romano. Trad. Rafael Benaion. Rio de Janeiro: Alba, 1943. p. 220. KOSKENNIEMI, Martti. Introduction: Alf Ross and Life Beyond Realism. EJIL, vol. 14, ano 2003, p. 653659. ROSS, Alf. On Law and Justice. Berkeley: University of California Press, 1959.

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    ______. Direito e Justia. Traduo de Edson Bini. Reviso tcnica de Alysson Leandro Mascaro. Bauru: EDIPRO, 2000. SHUMAN, Samuel I. On Law and Justice, by Alf Ross. Indiana Law Journal, vol. 35, Iss. 3, artigo 11, ano 1960, p. 409-414.